Постанова
Іменем України 
 
21 вересня2021 року
м. Київ
справа № 750/13728/19
провадження № 51- 2412 км 21
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,  
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 , 
прокурора                                       ОСОБА_5 , 
захисника                                        ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції), 
засудженого                                    ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь в апеляційному розгляді кримінального провадження, на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 26 жовтня 2020 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 10 лютого              2021 року за обвинуваченням 
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця                       с. Сотниківка Яготинського району Київської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 26 жовтня 2020 року                 ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 115 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Згідноз вироком суду, 04 вересня 2019 року ввечері,  ОСОБА_7 , перебуваючи у будинку по АДРЕСА_2 , під час конфлікту, що виник з мотивів особистих неприязних відносин, з метою протиправного заподіяння смерті ОСОБА_8 , передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді смерті та бажаючи їх настання, умисно завдав останньому одного удару ножем в грудну клітку, спричинивши потерпілому тяжкі тілесні ушкодження у вигляді проникаючого поранення лівої половини грудей з ушкодженням лівої легені та лівого шлуночка серця, що призвели до смерті потерпілого  ОСОБА_8 . 
Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 10 лютого 2021 року вирок суду першої інстанції щодо  ОСОБА_7 змінено, його дії перекваліфіковано з ч. 1 ст. 115 на                    ст. 116 КК та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК  ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка їх подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що суд апеляційної інстанції безпідставно перекваліфікував дії  ОСОБА_7 з ч. 1 ст. 115 на ст. 116 К, оскільки відсутні докази на підтвердження перебування його під час вчинення злочину в стані фізіологічного афекту. Вказує, що ухвала не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, оскільки при перекваліфікації дій ОСОБА_7 на ст. 116 КК, апеляційний суд не сформулював нового обвинувачення визнаного судом доведеним, чим порушив право засудженого на захист. Крім того, зазначає про відсутність аудіозапису судового провадження в суді першої інстанції, під час якого досліджувалися докази та відбувалися судові дебати. Вважає, призначений ОСОБА_7 захід примусу надмірно м`яким та безпідставним застосування до засудженого вимог статей 69 КК в суді першої інстанції та ст. 75 КК в апеляційному суді. 
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу та просив судові рішення скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. 
У судовому засіданні захисник  ОСОБА_6 заперечив щодо задоволення касаційної скарги прокурора та просив судові рішення залишити без зміни. 
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_7 заперечив щодо задоволення касаційної скарги прокурора та просив судові рішення залишити без зміни. 
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з положеннями ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412 - 414 КПК.
Відповідно до ч. 1 ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність. 
Статтею 412 КПК передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Доводи касаційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність апеляційним судом при перекваліфікації дій засудженого ОСОБА_7 з ч. 1 ст. 115 на ст. 116 КК, є обґрунтованими. 
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції при кваліфікації дій засудженого ОСОБА_7 встановлено, що він під час конфлікту з своїм сином ОСОБА_8 , з метою протиправного заподіяння смерті потерпілому, умисно завдав останньому одного удару ножем в грудну клітку, спричинивши потерпілому тяжкі тілесні ушкодження, що призвели до смерті потерпілого  ОСОБА_8 . Такі дії ОСОБА_7 було кваліфіковано за ч. 1                 ст.115 КК, як умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_8 . 
Разом з тим, під час перевірки правильності кваліфікації дій засудженого                 ОСОБА_7 , апеляційний суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, спираючись на ті ж самі фактичні обставини, що були встановлені судом першої інстанції, надав їм зовсім протилежну правову оцінку, зробивши необґрунтований висновок про те, що  ОСОБА_7 під час вчинення злочину перебував у стані сильного душевного хвилювання, що раптово виникло внаслідок протизаконного насильства з боку потерпілого  ОСОБА_8 та незаконно перекваліфікував дії засудженого на ст. 116 КК, тим самим застосував закон, який не підлягав застосуванню. 
Однак, за встановлених судами фактичних обставин, такий висновок апеляційного суду не містить правового підґрунтя.
Так, кримінальна відповідальність за ст. 116 КК настає за умисне вбивство вчинене в стані сильного душевного хвилювання, зумовленому жорстоким поводженням, або таким, що принижує честь і гідність особи, а також за наявності системного характеру такого поводження з боку потерпілого. 
Суб`єктивна сторона вбивства або заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, відповідальність за які передбачено статтями 116 і 123 КК, характеризується не лише умислом, а й таким емоційним станом винного, який значною мірою знижував його здатність усвідомлювати свої дії або керувати ними. 
Дії, які вчиняються в афектованому стані, мають особливий характер. Специфіка таких дій полягає в тому, що вони обмежені в часі? тривалості стану фізіологічного афекту.
Намір на вбивство дуже тісно пов`язаний зі станом фізіологічного афекту. У цьому разі намір на вбивство виникає так несподівано, як і сам стан афекту, а реалізується негайно (відразу), до моменту закінчення цього стану. Тобто стан афекту супроводжує формування і реалізацію злочинного наміру. Формування мотиву і наміру вчинення злочину відбувається завжди не передбачувано та швидко й безпосередньо під впливом стану афекту. 
Стан сильного душевного хвилювання полягає в домінуванні у свідомості особи сильної емоції, що знижує контроль особи над вчинком, певним чином гальмує інтелектуальну діяльність, викликає феномен «звуження» свідомості.
Поведінка особи при сильному душевному хвилюванні регулюється не заздалегідь обміркованою метою, а тим почуттям, що повністю захоплює особистість і викликає раптові, імпульсивні, підсвідомі дії.
Характерною рисою афектованого наміру є те, що він виникає під безперервним, дедалі зростаючим до критичної межі хвилювання тиском емоцій, й у цьому сенсі він (намір) набуває змушеного характеру. Своєрідно змінюючи свідомість і переломлюючи волю винної особи, стан афекту «спонукає» її розв`язувати проблему і конфліктну ситуацію.
Тому, для з`ясування, чи вчинено діяння в стані сильного душевного хвилювання та вирішенні питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного з умисним позбавленням життя особи, призначається психолого-психіатрична експертиза. 
Проте, в матеріалах кримінального провадження відсутні дані про проведення щодо ОСОБА_7 такої психолого-психіатричної експертизи.
Разом з тим, зі змісту ухвали вбачається, що при наведенні мотивів на обґрунтування рішення про перебування ОСОБА_7 під час вчинення злочину в стані сильного душевного хвилювання, суд апеляційної інстанції вдався до самостійного аналізу обставин кримінального провадження з метою встановлення в його діях афектованого наміру на вбивство потерпілого та дійшов безпідставних  висновків про виникнення в засудженого стану афекту внаслідок систематичного знущанням дорослого сина, який зловживав спиртними напоями, ніде не працював, жив за рахунок батька, брав кредити, які батько погашав зі своєї пенсії і застосовував по відношенню до ОСОБА_7 фізичне насильство. При цьому, взагалі поза увагою апеляційний суд залишив відсутність спеціальних висновків психолого-психіатричної експертизи щодо встановлення наявності або відсутності в засудженого ОСОБА_7 стану фізіологічного афекту під час вчинення злочину. Більше того, в матеріалах провадження міститься висновок судово-психіатричної експертизи, якою встановлено, що на час вчинення злочину ОСОБА_7 міг усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними. 
Крім того, апеляційний суд зробив необґрунтований висновок про «негідну» (неправомірну) поведінку потерпілого ОСОБА_8 , яка викликала в засудженого ОСОБА_7 стан фізіологічного афекту під час вчинення злочину, однак така поведінка потерпілого не є вирішальною обставиною для встановлення в особи стану афекту, а лише за певних умов, може бути визнана обставиною, що зменшує суспільну небезпечність злочину і пом`якшує покарання винного. 
Також, спростовуючи медичний висновок про перебування ОСОБА_7 у стані алкогольного сп`яніння, яким встановлено наявність в крові ОСОБА_7                      0,4 проміле, апеляційний суд вдався до неприйнятних припущень, що «такий показник алкоголю до внесення змін в законодавство був допустимий навіть для водіїв, а природній рівень алкоголю в організмі людини складає – 0,5 проміле», які не ґрунтуються на вимогах Закону .
Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 91 КПКу кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Втім, зі змісту ухвали вбачається, що при перекваліфікації дій засудженого ОСОБА_7 з ч. 1 ст. 115 КК на ст. 116 КК, апеляційний суд не сформулював обвинувачення, яке встановив та визнав доведеним, тобто воно не містить обов`язкових складових -часу, місця та способу вчинення злочину.
За таких обставин, колегія суддів погоджується із доводами прокурора та вважає, що в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції застосував                   ст. 116 КК, яка в даному випадку не підлягала застосуванню, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК).
Порушення апеляційним судом вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність, призвело до постановлення судом незаконного та необґрунтованого рішення, яке не відповідає вимогам статті 370 КПК, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
З урахуванням зазначеного, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала апеляційного суду підлягає скасуваннюна підставі пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
При новому апеляційному розгляді необхідно вжити усіх передбачених законом заходів до повного, всебічного й об`єктивного розгляду кримінального провадження, усунути зазначені порушення, ретельно перевірити докази у кримінальному провадженні, яким дати належну юридичну оцінку, і після цього вирішити питання про призначення ОСОБА_7 необхідної, достатньої та співмірної вчиненому міри покарання.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, суд 
ухвалив: 
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь в апеляційному розгляді кримінального провадження – задовольнити частково. 
Ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 10 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 – скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню
не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                                 ОСОБА_3