П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И
07 липня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 400/4841/20	
Головуючий в 1 інстанції: Гордієнко Т. О.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача – Федусика А.Г.,
суддів: Єщенка О.В. та Шевчук О.А.,
розглянувши в порядку письмового провадження в м.Одесі апеляційну скаргу Софіївської сільської ради Новобузького району Миколаївської області на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 05 січня 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Софіївської сільської ради Новобузького району Миколаївської області про визнання звільнення протиправним; поновлення на посаді,-

В С Т А Н О В И В:

У листопаді 2020 року ОСОБА_1 звернулась до суду з адміністративним позовом до Софіївської сільської ради Новобузького району Миколаївської області (далі Рада) про визнання протиправним звільнення за п.1  ст.40 КЗпП, поновлення на посаді спеціаліста І категорії відділу бюджету, фінансів та земельних відносин Софіївської сільської ради Новобузького району Миколаївської області з 30 вересня 2020 року.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2020 року позов задоволено. Суд вирішив: визнати протиправним та скасувати розпорядження голови Ради №49-ро від 30 вересня 2020 року про звільнення позивачки із займаної посади; поновити ОСОБА_1 на посаді спеціаліста І категорії відділу бюджету, фінансів та земельних відносин Ради з 01 жовтня 2020 року; зобов`язати Раду нарахувати та виплатити позивачці з 01 жовтня 2020 року по 05 січня 2020 року середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Не погоджуючись з даним рішенням суду Рада подала апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі зазначено, що рішення суду першої інстанції ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим апелянт просив його скасувати та прийняти нове про відмову в задоволенні позовну повністю.
Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення з огляду на таке.
Судом першої інстанції встановлено, що на підставі розпорядження голови Ради від 30 липня 2020 року №43-рв на 1 день позивачка була відкликана з відпустки та 30 липня 2020 року їй було вручено повідомлення, в якому зазначено, що в зв`язку зі зміною істотних умов праці - зі змінами в організації виробництва і праці попереджено про звільнення з посади спеціаліста І категорії відділу бюджету, фінансів та земельних відносин Ради за пп.1.ст.40 КЗпП, яке відбудеться 30 вересня 2020 року. Одночасно позивачці було запропоновано зайняти посаду головного спеціаліста відділу бюджету, фінансів та земельних відносин Ради на умовах проходження конкурсу на заміщення вакантної посади.
15 липня 2020 року Радою було прийнято рішення №176 про внесення змін до структури та чисельності апарату Ради, затвердженої рішенням ІV сесії сільської ради 7 скликання від 11.12.2019 року №59 «Про затвердження структури виконавчих органів, загальної чисельності апарату ради, виконавчих органів ради та штатного розпису Софіївської сільської ради», а саме:
-1.3. Вивести із складу відділу бюджету, фінансів та земельних відносин посаду спеціаліста І категорії в кількості 1 штатна одиниця,
-1.4 Ввести в склад відділу бюджету, фінансів та земельних відносин посаду головного спеціаліста в кількості 1 штатна одиниця.
Додатком до рішення Ради №176 від 15 липня 2020 року «Структура та штатна чисельність апарату Софіївської сільської ради» у відділі бюджету, фінансів та земельних відносин передбачено складад: начальник відділу, головний спеціаліст, спеціаліст ІІ категорії.
Розпорядженням голови сільської ради №49-ро від 30 вересня 2020 року позивачку було звільнено з займаної посади 30 вересня 2020 року у зв`язку зі змінами в організації виробництва праці за п.1  ст.40 КЗпП  та виплачено вихідну допомогу у розмірі середньомісячної заробітної плати.
Вказані обставини щодо звільнення і стали підставою для звернення з даним позовом до суду.
Задовольняючи позов суд першої інстанції виходив з того, що у двомісячний період з моменту попередження позивачки про наступне вивільнення з 30 липня 2020 року по 30 вересня 2020 року їй не надавались пропозицій щодо переведення на вакантні посади, тому суд вважав, що відповідачем не була дотримана процедура звільнення.
Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України з огляду на таке.
Преамбулою Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування" передбачено, що цей Закон регулює правові, організаційні, матеріальні та соціальні умови реалізації громадянами України права на службу в органах місцевого самоврядування, визначає загальні засади діяльності посадових осіб місцевого самоврядування, їх правовий статус, порядок та правові гарантії перебування на службі в органах місцевого самоврядування.
Положеннями статті 20 вказаного закону визначено, що крім загальних підстав, передбачених  Кодексом законів про працю України, служба в органах місцевого самоврядування припиняється на підставі і в порядку, визначених  Законом України  "Про місцеве самоврядування в Україні", цим та іншими законами України.
Так, ч.4 ст.36 КЗпП України  встановлено, що у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників.
Відповідно до п.1 ч.1 та ч.2 ст.40 КЗпП України  трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Відповідно до ч.1-3 ст.49-2 цього ж Кодексу  про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до  статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.
З аналізу наведеного можна дійти висновку про наявність законодавчо встановленого обов`язку працедавця одночасно з попередженням про звільнення працівника у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці запропонувати працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
Разом з тим, з матеріалів справи не вбачається, а відповідачем не надано доказів здійснення пропозицій позивачці іншої роботи в Софіївській сільській раді Новобузького району Миколаївської області.
Доводи Ради з приводу того, що пропозиція зайняття введеної посади на умовах проходження конкурсу на заміщення вакантної посади і є пропозицією зайняття вакантної посади, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки «пропозиція іншої роботи» в розумінні вказаних норм КЗпП України передбачає наявність можливості безумовного працевлаштування позивачки в установі відповідача, тобто такого працевлаштування, успішність якого залежить виключно від волевиявлення (згоди) позивачки.
Крім того, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо не доведення наявності змін в організації виробництва і праці, в зв`язку з наявністю яких позивачка була звільнена. 
Так, справа містить службову записку щодо внесення змін до штатного розпису, в якій запропоновано вивести штатну одиницю позивачки та ввести до штатного розпису одиницю головного спеціаліста відділу бюджету фінансів та земельних відносин та зазначено обов`зки, які вказаний спеціаліст повинен виконувати. Разом з тим, в справі також наявні посадові обов`язки позивачки на посаді спеціаліста 1-ї категорії відділу бюджету, фінансів та земельних відносин. З аналізу обов`язків по вказаним посадам вбачається, що вони (обов`язки) за формою та по суті значною мірою співпадають, що спростовує посилання Ради на наявність змін в організації виробництва і праці.
Отже, враховуючи все вищезазначене у сукупності, колегія суддів приходить до висновку про наявність правових підстав для поновлення позивачки на займаній посаді.
Разом з тим, приймаючи спірне рішення та поновлюючи позивачку на роботі, суд першої інстанції зобов`язав Раду нарахувати та виплатити їй з 01 жовтня 2020 року по 05 січня 2020 року середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Колегія суддів не погоджується з такою формою захисту прав позивачки та зазначає, що частиною 2 ст.235 КЗпП України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. 
Згідно п.32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку, він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично відпрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100).
У відповідності до абз.3 п.2 Порядку №100 збереження заробітної плати "у всіх інших випадках", до яких відноситься й випадок вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Відповідно до п.8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.
З аналізу довідки щодо середнього заробітку позивачки від 30 червня 2021 року, наданої Радою, вбачається, що її середньоденна заробітна плата за останні 2 календарні місяці роботи перед звільненням склала 368,16 грн..
Отже, враховуючи, що період з 01 жовтня 2020 року (оскільки день звільнення - 30 вересня 2020 року є останнім робочим днем) по 04 січня 2021 року вимушеного прогулу позивачки в робочих днях складає 65 днів, колегія суддів приходить до висновку про необхідність стягнення на її користь з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 23930,4 грн. (65 днів х 368,16 грн.).
Доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині рішення, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції по суті правильно вирішено справу, однак помилково саме зобов`язано провести виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а не стягнення вказаного заробітку, а тому, на підставі п.1 ч.1 статті 317  КАС України, рішення суду першої інстанції підлягає зміні.
Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Софіївської сільської ради Новобузького району Миколаївської області залишити без задоволення, а рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 05 січня 2021 року змінити, виклавши абзац 4 резолютивної частини у наступній редакції:
« 4. Стягнути з Софіївської сільської ради Новобузького району Миколаївської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 23930,4 грн. без врахування належних до сплати податків та зборів.»
В решті рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 05 січня 2021 року – залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Головуючий суддя 	 	Федусик А.Г.	
Судді	    	Єщенко О.В.    Шевчук О.А.