ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 вересня 2021 р. 	Справа № 520/10389/21	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Бершова Г.Є.
суддів: Чалого І.С. ,  Катунова В.В. 
за участю секретаря судового засідання  Ігнатьєвої К.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Діатом" на ухвалу Харківського окружного адміністративного суду від 30.06.2021, головуючий суддя І інстанції: Заічко О.В., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022,  по справі № 520/10389/21
за позовом           Товариства з обмеженою відповідальністю "Реал-Право"      
до          Державної митної служби України,       третя особа           Товариство з обмеженою відповідальністю "Діатом"   
про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,
ВСТАНОВИВ:
Заявник, Товариство з обмеженою відповідальністю «Реал Право», звернувся до суду із заявою про забезпечення позову, що подана після подання адміністративного позову, в якій просить суд забезпечити позов шляхом: зобов`язання Державну митну службу України (код 43115923) до винесення рішення суду у даній справі та набрання ним законної сили утримуватися від дій щодо митного оформлення стосовно переміщення (ввезення/постачання) ТОВ «ДІАТОМ» та іншими суб`єктами господарювання юридичними особами через митний кордон України: лікарського засобу виробництва Русан Фарма Лтд (Індія), а саме: «ФЕНСТУД» у формі розчину для ін`єкцій, 50 мкг/мл, по 2 мл в ампулі; по 10 ампул в контурній упаковці; по 1 контурній упаковці в картонній коробці; по 10 мл в ампулі; по 5 ампул у контурній упаковці; по 1 контурній упаковці в картонній коробці, реєстраційне посвідчення № UА/17919/01/01; лікарських засобів «Диазепекс», розчин для ін`єкцій, 5 мг/мл по 2 мл в ампулі; по 5 ампул в чарунковій упаковці (піддоні); по 2 або 66 чарункових упаковок (піддонів) у пачці з картону реєстраційне посвідчення № UА/15321/02/01, серії «Диазепекс», таблетки по 5 мг по 10 таблеток у блістері; по 1 або 2, або 3 блістери в картонній пачці, реєстраційне посвідчення № UА/15321/01/01, «Фентаніл Калцекс», розчин для ін`єкцій, 0,05 мг/мл по 2 мл та 10 мл по 5 ампул в контурній чарунковій упаковці (піддоні) із полівінілхлоридної плівки; по 1 або 2, або 20 контурних чарункових упаковок (піддонів) з ампулами по 2 мл та по 2 контурні чарункові упаковки (піддони) з ампулами по 10 мл у пачці з картону, реєстраційне посвідчення № UА/15322/01/01, серія № 29310221 та інші серії; «Промедол Калцекс», розчин для ін`єкцій, 20 мг/мл по 1 мл в ампулі; по 5 ампул в контурній чарунковій упаковці (піддоні); по 1, 2 або 20 контурних чарункових упаковок (піддонів) в пачці із картону, реєстраційне посвідчення № UА/15324/01/01, та «Морфін Калцекс», розчин для ін`єкцій, 20 мг/мл; по 1 мл, 5 мл або 10 мл в ампулі; по 5 ампул у контурній чарунковій упаковці (піддоні); по 1 або 2 контурні чарункові упаковки (піддони) в пачці із картону, реєстраційне посвідчення №UА/15323/01/01 латвійського виробництва (заявник-АТ Калцекс, Латвія); 
заборони Товариству з обмеженою відповідальністю «Діатом» (пр-т Гонгадзе Георгія, буд. 20, літ В, м. Київ, 04215, код ЄДРПОУ 38737616) та іншим суб`єктам господарювання юридичним особам до винесення рішення суду в даній справі та набрання ним законної сили здійснювати ввезення та реалізацію на території України: лікарського засобу виробництва Русан Фарма Лтд (Індія), а саме: «ФЕНСТУД» у формі розчину для ін`єкцій, 50 мкг/мл, по 2 мл в ампулі; по 10 ампул в контурній упаковці; по 1 контурній упаковці в картонній коробці; по 10 мл в ампулі; по 5 ампул у контурній упаковці; по 1 контурній упаковці в картонній коробці, реєстраційне посвідчення № UА/17919/01/01, № UА/17919/01/01, серії № № 28212001, 28212002, 28212003, 28212004, 28212005, 28212006, 28212007, 28212008, 28212009 та інші серії; лікарських засобів «Диазепекс», розчин для ін`єкцій, 5 мг/мл по 2 мл в ампулі; по 5 ампул у чарунковій упаковці (піддоні); по 2 або 66 чарункових упаковок (піддонів) у пачці з картону, реєстраційне посвідчення № UА/15321/02/01, серія № 65611220 та інші серії; «Диазепекс», таблетки по 5 мг по 10 таблеток у блістері; по 1 або 2, або 3 блістери в картонній пачці, реєстраційне посвідчення № UА/15321/01/01; «Фентаніл Калцекс», розчин для ін`єкцій, 0,05 мг/мл по 2 мл та 10 мл по 5 ампул у контурній чарунковій упаковці (піддоні) із полівінілхлоридної плівки; по 1 або 2, або 20 контурних чарункових упаковок (піддонів) з ампулами по 2 мл та по 2 контурні чарункові упаковки (піддони) з ампулами по 10 мл у пачці з картону, реєстраційне посвідчення № UА/15322/01/01, серія № 29310221 та інші серії; «Промедол Калцекс», розчин для ін`єкцій, 20 мг/мл по 1 мл в ампулі; по 5 ампул у контурній чарунковій упаковці (піддоні); по 1, 2 або 20 контурних чарункових упаковок (піддонів) в пачці із картону, реєстраційне посвідчення № UА/15324/01/01, серія № 29410321 та інші серії, та «Морфін Калцекс», розчин для ін`єкцій, 20 мг/мл; по 1 мл, 5 мл або 10 мл в ампулі; по 5 ампул у контурній чарунковій упаковці (піддоні); по 1 або 2 контурні чарункові упаковки (піддони) в пачці із картону, реєстраційне посвідчення № UА/15323/01/01, серія № 37510321 та інші серії, латвійського виробництва (заявник - АТ Калцекс, Латвія).
В обґрунтування заяви про забезпечення позову позивач зазначає, що у випадку, якщо позов не буде забезпечено, то існує реальна загроза постачання та продажу на території України ТОВ ДІАТОМ продукції, яка виробляється Русан Фарма Лтд (Індія) та АТ Калцекс (Латвія), що призведе до істотного порушення прав інтелектуальної власності позивача, спричинення позивачу непрямих збитків та нанесенню шкоди діловій репутації позивача, як власника прав інтелектуальної власності. Крім того, невжиття заходів забезпечення позову може ускладнити ефективний захист прав ТОВ «РЕАЛ-ПРАВО» та призведе до ще більшого порушення прав позивача з боку відповідача.
Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 30.06.2021 року заяву Товариства з обмеженою відповідальністю про забезпечення позову, що подана після подання адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Реал - Право" до Державної митної служби України, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Діатом" про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії задоволено. 
Не погоджуючись із вказаною ухвалою, Товариство з обмеженою відповідальністю "Діатом" подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні заяви про забезпечення позову.
Представник апелянта в судовому засіданні доводи апеляційної скарги підтримав та просив суд її задовольнити.
Представник позивача в судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечував, просив відмовити в її задоволенні.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, перевіривши доводи апеляційної скарги, правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, дослідивши матеріали справи, ухвалу суду першої інстанції, приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з такого.
Так, судом першої інстанції встановлено та підтверджено судом апеляційної інстанції, що позивач звернувся до суду з позовом про визнання протиправними дій Державної митної служби України (код 43115923) щодо митного оформлення ТОВ «Діатом» (пр-т Гонгадзе Георгія, буд. 20, літ В, м. Київ, 04215, код 38737616) лікарського засобу виробництва Русан Фарма Лтд, Індія, а саме: "ФЕНСТУД", розчин для ін`єкцій, 50 мкг/мл.
В обґрунтування своїх позовних вимог зазначив, що ТОВ «Діатом» здійснює ввезення/поставку на територію України лікарського засобу «ФЕНСТУД» у формі розчину для ін`єкцій, 50 мкг/мл, по 2 мл в ампулі; по 10 ампул в контурній упаковці; по 1 контурній упаковці в картонній коробці; по 10 мл в ампулі; по 5 ампул у контурній упаковці; по 1 контурній упаковці в картонній коробці, реєстраційне посвідчення № UА/17919/01/01, заявник та виробник - Русан Фарма Лтд, Індія, чим порушує виключні майнові права ТОВ"РЕАЛ-ПРАВО» як суб`єкта авторськогоправана назву «ФЕНСТУД».
Не погодившись із вказаним діями, позивач звернувся до суду з позовом до Державної митної служби України про їх оскарження та зобов`язання прийняти рішення Державною митною службою України (код ЄДРПОУ 43115923) про відмову у митному оформленні ТОВ «Діатом» (пр-т Гонгадзе Георгія, буд. 20, літ В, м. Київ, 04215, код 38737616) лікарського засобу виробництва Русан Фарма Лтд, Індія, а саме: «ФЕНСТУД», розчин для ін`єкцій, 50 мкг/мл, реєстраційне посвідчення № UA/17919/01/01 та прийняти рішення про відмову у митному оформленні ТОВ «Діатом» (пр-т Гонгадзе Георгія, буд. 20, літ В, м. Київ, 04215, код 38737616) лікарських засобів ДИАЗЕПЕКС, розчин для ін`єкцій, реєстраційне посвідчення № UА/15321/02/01, ДИАЗЕПЕКС, таблетки, реєстраційне посвідчення № UА/15321/01/01, ФЕНТАНІЛ КАЛЦЕКС, розчин для ін`єкцій, реєстраційне посвідчення № UА/15322/01/01, ПРОМЕДОЛ КАЛЦЕКС, розчин для ін`єкцій, реєстраційне посвідчення № UА/15324/01/01, МОРФІН КАЛЦЕКС, розчин для ін`єкцій, реєстраційне посвідчення № UА/15323/01/01 (заявник - АТ Калцекс, Латвія).
Також позивачем було подано заяву про забезпечення позову, в обґрунтування якої ним зазначено, що у випадку, якщо позов не буде забезпечено, то існує реальна загроза постачання та продажу на території України ТОВ ДІАТОМ продукції, яка виробляється Русан Фарма Лтд (Індія) та АТ Калцекс (Латвія), що призведе до істотного порушення прав інтелектуальної власності позивача, спричинення позивачу непрямих збитків та нанесенню шкоди діловій репутації позивача, як власника прав інтелектуальної власності. Крім того, невжиття заходів забезпечення позову може ускладнити ефективний захист прав ТОВ «РЕАЛ-ПРАВО» та призведе до ще більшого порушення прав позивача з боку відповідача.
Суд першої інстанції, задовольняючи заяву про забезпечення позову, виходив з того, що на даний час ТОВ «Діатом» не має жодних перешкод в реалізації на території України вищевказаних лікарських засобів, виконання рішення суду по даній справі може бути ускладнене, а сам факт такої реалізації є порушенням авторського права позивача, а також з того, що невжиття зазначених заходів забезпечення позову може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду, поновлення порушених прав позивача, за захистом яких він має намір звернувся до суду, оскільки, невжиття заявлених заходів забезпечення позову призведе до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, так як позивач не зможе їх захистити в межах одного судового провадження за його позовом без нових звернень до суду.
Колегія суддів не погоджується із такою ухвалою суду першої інстанції та зазначає, що вона підлягає скасуванню з огляду на таке.
Так, відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 150 КАС України суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову.
Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо: 1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або 2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
У ч. 1 ст. 151 КАС України визначено, що позов може бути забезпечено: 1) зупиненням дії індивідуального акта або нормативно-правового акта; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 3) встановленням обов`язку відповідача вчинити певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку.
Статтями 152-154 КАС України визначено вимоги до заяви про забезпечення позову, порядок її подання та розгляду судом.
Підстави забезпечення позову, визначенні статтею 150 КАС України є оціночними, тому містять небезпеку для застосування заходів забезпечення позову всупереч цілям цієї статті при формальному дотриманні її вимог. Необґрунтоване вжиття таких заходів може привести до правових ускладнень, значно більших, ніж ті, яким вдалося б запобігти, тому суд повинен у кожному випадку, виходячи з конкретних доказів, встановити, чи є хоча б одна з названих обставин, і оцінити, чи не може застосуванням заходів забезпечення позову бути завдано ще більшої шкоди, ніж та, якій можна запобігти.
Крім того, в ухвалі про забезпечення позову суд повинен навести мотиви, з яких він дійшов висновку про існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення у справі, а також вказати, в чому будуть полягати дії, направлені на відновлення прав позивача, оцінити складність вчинення цих дій, встановити, що витрати, пов`язані з відновленням прав будуть значними.
Тобто, обов`язковою умовою застосування заходів забезпечення позову є наявність хоча б однієї з таких обставин: очевидність небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення в адміністративній справі; доведення позивачем того, що захист його прав, свобод та інтересів стане неможливим без вжиття таких заходів, або для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат; очевидність ознак протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень.
При цьому заходи забезпечення мають бути вжиті лише в межах позовних вимог та бути адекватними та співмірними з позовними вимогами.
Співмірність передбачає співвідношення негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.
Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється судом, зокрема, з урахуванням співвідношення права (інтересу), про захист яких просить заявник, з майновими наслідками заборони відповідачеві вчиняти певні дії.
Отже, при вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; ймовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Аналогічна правова позиція міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 21 листопада 2018 року у справі №826/8556/17, від 25 квітня 2019 року у справі №826/10936/18.
Надаючи правову оцінку оскаржуваній ухвалі та доводам позивача, колегія суддів апеляційного суду зазначає, що в даному випадку, як вбачається з матеріалів справи, позивачем не доведено та документально не підтверджено обставини, які передбачені ст. 150 КАС України.
Подане позивачем до суду першої інстанції клопотання про забезпечення позову не містить посилання на беззаперечні мотиви, за наявності яких позивач вважає, що захист прав, свобод та інтересів буде неможливим без вжиття відповідних заходів і для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат, а також не вказано в чому полягає значимість таких зусиль і наскільки значні витрати будуть позивачем при цьому понесені.
Колегія суддів зазначає, що наведені позивачем у заяві про забезпечення позову обставини не  підтверджені жодним належним та допустимим доказом.
Більше того, позивач не навів належних мотивів того, що невжиття заходів забезпечення позову в подальшому може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся.
Суд першої інстанції в оскаржуваній ухвалі зазначає, що позивач не надавав будь-яких дозволів на використання назв «Фенстуд», «Диазепекс», «Фентаніл Калцекс», «Промедол Калцекс» та «Морфін Калцекс», що вказує на те, що ТОВ "Діатом" порушує законні права позивача на об`єкти інтелектуальної власності шляхом ввезення та розповсюдження відтворених (копійованих) назв творів позивача на пакуванні. Враховуючи те, що на даний час ТОВ «Діатом» не має жодних перешкод в реалізації на території України вищевказаних лікарських засобів, виконання рішення суду по даній справі може бути ускладнене, а сам факт такої реалізації є порушенням авторського права позивача. Зазначене вище в сукупності дає підстави вважати наявними ознаки очевидної протиправності такого розпорядження, що, у відповідності до вимог ст. 150 КАС України, свідчить про обґрунтованість поданої заяви про забезпечення адміністративного позову.
Колегія суддів з цього приводу зазначає, що дані доводи є передчасними та не можуть вважатись підставою для вжиття заходів забезпечення позову, оскільки вони підлягають оцінці під час судового розгляду справи по суті заявлених вимог.
В разі забезпечення позову з підстав, зокрема, передбачених пунктом 2 частини другої статті 150 КАС України необхідно враховувати, що, по-перше: виходячи з конструкції зазначеної правової норми процесуального закону, поряд з наявністю очевидних ознак протиправності рішення, яке оскаржується в судовому порядку, законодавець, як обов`язкову умову, для застосування заходів забезпечення позову, визначив існування, внаслідок цього, порушення прав або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням; а по-друге: значення вжитого законотворцем поняття «очевидні ознаки» необхідно розуміти як оціночну характеристику обставин, які сприймаються однозначно, є беззаперечними, не викликають жодних сумнівів й, не потребуючи оцінки доводів і аргументів позовної заяви, висловлених по суті спору, явно свідчать про протиправний характер адміністративного акту, який оскаржується до суду.
Таке тлумачення зазначеної пункту 2 частини другої статті 150 КАС України зроблено в постанові Верховного Суду від 29 січня 2020 року у справі № 640/9167/19.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у рішенні від 13.03.2020 р. у справі № 1740/2484/18.
З огляду на зміст заяви про забезпечення позову, відсутні підстави стверджувати про наявність очевидних ознак протиправності дій відповідача.
Отже, наведені позивачем доводи в обґрунтування заяви про забезпечення позову не свідчать про необхідність вжиття заходів забезпечення позову, у зв`язку із чим колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для вжиття заходів забезпечення позову у спосіб, заявлений позивачем.
Виходячи з викладеного, з урахуванням доводів, викладених в заяві про забезпечення позову, суд вважає, що відсутні підстави, які б свідчили про очевидну небезпеку заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення в адміністративній справі, а отже клопотання позивача про вжиття заходів забезпечення позову задоволенню не підлягає.
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції не вірно встановлені обставини справи, що у відповідності до статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України є підставою для скасування рішення суду першої інстанції та прийняття нової постанови про відмову в задоволенні заяви про забезпечення позову.
Зі змісту частин 1-4 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
За правилами ч. 1 та 2 ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю та ухвалення нового рішення є, зокрема, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається, крім іншого, неправильне тлумачення закону.
З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку щодо відмови у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Реал-Право" про забезпечення позову.
Керуючись ст. ст. 245, 246, 250, 315, 317, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Діатом" задовольнити.
Ухвалу Харківського окружного адміністративного суду від 30.06.2021 по справі № 520/10389/21 скасувати.
В задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Реал-Право" про забезпечення позову - відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя 		Г.Є. Бершов 	
Судді	   	І.С. Чалий    В.В. Катунов   	
Постанова складена в повному обсязі  17.09.21.