Номер провадження: 22-ц/813/5590/21 
Номер справи місцевого суду: 504/4446/15-ц
Головуючий у першій інстанції Добров П. В.
Доповідач Гірняк Л. А.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.09.2021 року                                                                 м. Одеса
Колегія суддів судової палати у цивільних справах Одеського апеляційного суду в складі:
Головуючого - Гірняк Л.А.
Суддів - Сегеди С.М., Комлевої О.С.
За участю секретаря - Ющак А.Ю.,

Представник апелянта- Головатюк Я.О.
Позивач- ОСОБА_1 .
Представник позивача- ОСОБА_2 
        розглянула у відкритому судовому засіданні м. Одеса апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Атланта» на рішення Комінтернівського районного суду Одеської області від 12 лютого 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Атланта»
- про стягнення кгошової суми та моральної шкоди,-

ВСТАНОВИЛА:
       ПРОЦЕДУРА
       Короткий зміст позовних вимог
       В грудні 2015 рок ОСОБА_1 звернулась до Комінтернівського районного суду Одеської області з цивільним позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Атланта» та уточнюючи позовні вимоги просила суд стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Атланта» на її користь:
       - 80432,29 грн, що еквівалентно 3000 доларам США на дачу подачі позовногї заяви- передану в якості авансового платежу;
       - 50 000 грн моральної шкоди.
       Зазначає, що 19.04.2013 року між нею та відповідачем ТОВ «Атланта», в особі Венгер Світлани Вікторівни, яка діє на підставі довіреності № 18 від 07.08.2012 року та Статуту ТОВ, укладено «Договір доручення» №66/18, згідно умов якого ТОВ «Атланта» взяло на себе зобов`язання вчинити від імені ОСОБА_3 та за її рахунок необхідні дії для придбання нею у майбутньому, а саме не пізніше 10 червня 2013 року, у власність дачного будинку, розташованого по АДРЕСА_1 , вартістю 30000 (тридцять тисяч) доларів США, а у випадку неможливості виконати дане доручення повернути їй вказану суму терміном 3 дні з моменту повідомлення .
       При укладанні договору ОСОБА_4 було передано предстанику відповідача- ОСОБА_5 в якості авансового забезпечення виконання майбутнього договору купівлі-продажу нерухомого майна, грошову суму в розмірі 1000 (одна тисяча) доларів США, що за курсом продаж валют становило 8000 (вісім тисяч) гривень. 23 квітня 2013 року ОСОБА_4 була передана відповідачу додаткова сума авансу за майбутній договір купівлі-продажу в розмірі 2000 (дві тисячі) доларів США, що в еквіваленті становило 16000 (шістнадцять тисяч) гривень, про що був зроблений відповідний запис у договорі від 19.04.2013 року
       За послуги відповідачу позивачем було сплачено 1000 (одна тисяча) доларів США. 
       За домовленістю сторін оформлення договору купівлі-продажу нерухомого майна в нотаріальному порядку повинно було відбутися одразу після передачі ОСОБА_5 правовстановлюючого документу на земельну ділянку. 
Вподальшому встановлено було, що будинок самочинний та неможливо було укласти угоди купівлі-продажу даного об`єкту.
Кошти передані в рахунок придбання нерухомого майна у розмірі 3000 (три тисячі) доларів США, яка була нею передана відповідачу для передачі власнику об`єкта та проведення заходів щодо підготовки об`єкта до продажу відповідач не повернув.
       Крім цього зазначає, що діями відповіждача завдана моральна шкода, яку вона оцінює в 50000 (п`ятдесят тисяч) гривень
       Посилається на те, що затягуванням виконання своїх обов`язків відповідачем призвело до перенесення нею значних моральних страждань, які вона зазнала через неможливість тривалий час створити належні умови для проживання своєї сім`ї, що потребувало він неї додаткових зусиль для організації свого життя, приводило до нервових зривів, а відмова відповідача мирним шляхом вирішити питання щодо повернення їй суми авансу тільки усугубило її психологічний стан. 
       Також, просить стягнути з відповідача сплачений нею судовій збір в розмірі 1430,62 гривень.
       Відповідач просить в позовних вимогах відмовити посилаючись на те, що зазначені кошти передані ОСОБА_6 виконуючи свої обов`язки, відповідно до пунктів 1.1., 1.2., 2.1. договору доручення № 66/18 від 19.04.2013р та вони є неналежними відповідачами по справі.
        Щодо спричинення позивачці моральної шкоди, відповідач зазначає, що позивачем не було надано жодних належних та допустимих доказів на підтвердження нанесення їй моральної шкоди.

       Короткий зміст рішення суду першої інстанції:
       Рішенням Комінтернівського районного суду Одеської області від 12.02.2020 року позовні вимоги ОСОБА_4 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Атланта» про стягнення суми авансу, індексу інфляції, 3% річних та моральної шкоди задоволено частково.
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Атланта» на користь ОСОБА_4 , суму авансу в розмірі 72 870,00 грн. (сімдесят дві тисячі вісімсот сімдесят гривні 00 копійок), що еквівалентно 3000 (три тисячі) доларів США, моральну шкоду у сумі 3000 (три тисячі) гривень та понесені судові витрати у сумі 1430,62 грн.
В решті вимог відмовлено.
       Стягуючи з відповідача на користь позивачки 72 870 грн районний суд виходив з того, що договір купівлі-продажу об`єкта нерухомого майна - садового будинку та земельної ділянки, що розташовані за адресою АДРЕСА_1 , який за своєю формою та змістом відповідав би вимогам закону, укладено не було, а сторони лише домовилися укласти такий договір у майбутньому, тому передана позивачем ОСОБА_7 ( ОСОБА_8 ) відповідачу «Атланта» ТОВ грошової суми в розмірі 3000 доларів США є авансом, який підлягає поверненню позивачу,відповідно до умов договору.
       Стягуючи 3000 грн моральної шкоди,районний суд виходив з невиконання відповідачем взятих на себе зобов`язань про надання їй послуг, як покупцю об`єкта нерухомого майна, щодо правової підготовки цього об`єкта до продажу та неправомірною відмовою в подальшому повернути їй сплачену суму авансу. У зв`язку з тим, що договір купівлі-продажу нерухомого майна укладено не було, вона перенесла значні моральні страждання, нею було втрачено нормальні життєві зв`язки, що потребувало від неї додаткових зусиль для організації свого життя та життя її сім`ї.

       Короткий зміст апеляційної скарги:
       В апеляційній скарзі ставиться питання про скаування рішення суду з прийняттям нового рішення, яким у задоволенні позовних вимог-відмовити. Судові витрати покласти на позивача посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, суд не зясував обставини справи та не встановив правильно правову природу спірних правовідносин.
       Апелянт зазначає, що від діяв на підставі договору доручення для придбання доверителем у майбутньому у власність обєкта нерухомості. Договір купівлі-продажу укладається між продавцем та покупцем, тому і попередній договір відносно основного договору купівлі-продажу укладається між тими самими субєктами-продавцем та покупцем.Вони не є власниками нерухомого майна та не міг мати обовязку щодо укладення попереднього договору, а тому Договір Доручення не може вважатися попереднім договором.
       Посилаючись на те, що вони виконували функцію представника позивача для придбання нерухомого майна, то відносини між ними не регулюються ст.570 ЦК України.
Судом не взято до уваги відсутність у них грошових коштів так як ними передані ОСОБА_6 на підставі договору від 23.04.2013 року за № 66/18.
\Заявник посилається на те, що вони є неналежними відповідачами так як між сторонами укладено договір доручення.
Одночасно заявник оскаржує судове рішення і в частині стягнення моральної шкоди з посиланням на відсутність доказів, що підтверджують заподіяння позивачці моральної шкоди та відсутності їх неправомірних дій .
       На думку заявника, суд не зясував повно і всебічно обставини,ухвалив незаконне та необгрунтоване рішення. 
       У відзиві на апеляційну скаргу представник позивача- Л.А.Сусорова просить суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції,без змін з огляду на те, що відповідач зобовязався у випадку неможливості виконати дорученя ,вернути повивачці отриману суму.Оскільки договір купівлі-продажуякий би за своєю формою та змістьм відповідав вимогам законуміж сторонами у справі укладений не був передана відповідачеві сума, в рахунок придбання нерухомого майна, повинна бути повернута позивачеві.
       Одночасно посилається на те, що тривалий час вона не могла створити для своєї сімї належні умови проживання, що негативно вплинуло на її емоціний стан а тому наявні всі підстави для відхилення апеляційної скарги та залишення рішення,без змін.

       ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ 
       Оцінка апеляційного суду щодо стягнення суми авансу
       Судова колегія заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги приходить до наступного.
       Відповідно до ч. ч. 1, 2, 6 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково наданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
       Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
       В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
       Згідно з положеннями ч. ч. 1, 2 та 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим.
       Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
       Встановлено, що 19.04.2013 року між сторонами, з метою придбання ОСОБА_7 (шлюб з ОСОБА_9 зареєстровано 03.04.2015 року) у майбутньому у власність садового будинку, розташованого по АДРЕСА_1 , укладений договір доручення №66/18, за умовами якого «Атланта» ТОВ , в особі Венгер Світлани Вікторівни, взяла на себе зобов`язання здійснити від імені та за рахунок ОСОБА_7 (Граматікатій) необхідні дії для укладання нею в подальшому, але не пізніше 10.06.2013 року, договору купівлі-продажу нерухомого майна. 
       В якості забезпечення договору ОСОБА_7 (Граматікатій) було передано відповідачу аванс в два етапи: 
-19.04.2013 року 8000 гривень, еквівалент 1000 доларів США; 
-23.04.2013 року 16000 гривень, еквівалент 2000 доларів США, які відповідач повинен був передати продавцю об`єкта нерухомості для підготовки цього об`єкта до продажу.
       Згідно з частиною першою статті 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
       Відповідно до статті 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
       Відповідно до частин першої та третьої статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору.
       Статтями 628, 629 ЦК України передбачено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.
       Частиною першою статті 627 ЦК України визначено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
       Приписами частин другої та третьої статті 6 та статті 627 ЦК України встановлено, що сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами. Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
       Свобода договору, як одна з принципових засад цивільного законодавства, є межею законодавчого втручання у приватні відносини сторін.
       Необхідно зазначити, що свобода договору передбачає не лише право сторін вільно виявляти волю на вступ у договірні відносини, але включає також можливість визначати зміст договору, у тому числі і визначати способи забезпечення договірних зобов`язань та гарантії прав сторін. Така свобода обмежується рамками чинних нормативних актів, звичаїв ділового обороту, а дії сторін повинні відповідати вимогам розумності, добросовісності та справедливості.
       Суд з`ясував, що на виконання умов договору позивач передав, а відповідач прийняв
- 19.04.2013 року 8000 гривень, еквівалент 1000 доларів США; 
- 23.04.2013 року 16000 гривень, еквівалент 2000 доларів США, які відповідач повинен був передати продавцю об`єкта нерухомості для підготовки цього об`єкта до продажу.
       Пунктом 2.1. договору передбачено, що у випадку неможливості виконати дане доручення, відповідач зобовязався вернути Доверитерю отриману суму,вказану у п.п.1.2. Договора терміном 3 дні з моменту його повідомлення,за вичетом затрат понесених в зв`язку з виконанням даного йому доручення.
       Згідно зі статтею 570 ЦК України, завдатком є грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником у рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобов`язання і на забезпечення його виконання. Якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона вважається авансом.
       Правові наслідки порушення або припинення зобов`язання, забезпеченого завдатком передбачені вимогами статті 571 ЦК України, зокрема: якщо порушення зобов`язання сталося з вини боржника, завдаток залишається у кредитора; якщо порушення зобов`язання сталося з вини кредитора, він зобов`язаний повернути боржникові завдаток та додатково сплатити суму у розмірі завдатку або його вартості; сторона, винна у порушенні зобов`язання, має відшкодувати другій стороні збитки в сумі, на яку вони перевищують розмір (вартість) завдатку, якщо інше не встановлено договором; у разі припинення зобов`язання до початку його виконання або внаслідок неможливості його виконання завдаток підлягає поверненню.
       За змістом наведених норм ЦК України завдаток є доказом існування зобов`язання, виконує платіжну функцію та є способом забезпечення виконання зобов`язання.
       Згідно з положеннями статей 546, 548 ЦК України, завдатком може бути забезпечене лише дійсне зобов`язання, яке випливає із договору, укладеного сторонами.
       Відповідно до частини першої статті 635 ЦК України, попереднім є договір, сторони якого зобов`язуються протягом певного строку (у певний термін) укласти договір в майбутньому (основний договір) на умовах, встановлених попереднім договором. Попередній договір укладається у формі, встановленій для основного договору, а якщо форма основного договору не встановлена, - у письмовій формі.
       Згідно зі статтею 657 ЦК України договір купівлі-продажу земельної ділянки, єдиного майнового комплексу, житлового будинку (квартири) або іншого нерухомого майна укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню, крім договорів купівлі-продажу майна, що перебуває в податковій заставі.
       Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами).
       Авансом визнається сума, що сплачується як попередній платіж у рахунок належних платежів. Відповідно аванс не виконує забезпечувальної функції. Сторона, що видала аванс, вправі вимагати його повернення в разі припинення зобов`язання до початку його виконання, а також у всіх випадках невиконання договору.
Враховуючи, що відповідач взяв на себе зобовязання повернути доверителю отриману ним суму у випадку неможливості виконати договір доручення для придбання позивачем нерухомого майна, а сторони лише домовилися укласти договір, але відповідно його не оформили, сплачені в рахунок виконання договору платежі відповідачу, визнаються авансом і повертаються в тому розмірі, в якому вони надавалися.
       Посилання відповідача на те, що вони не є належними відповідачами оскільки кошти передані ОСОБА_6 не є підставою для відмови в позовних вимогах так як сторонами передбачено порядок та строк повернення коштів.
       Згідно з вимогами ст. 375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
       Не може бути скасоване правильне по суті судове рішення.
       З огляду на зазначене, доводи апеляційної скарги не ґрунтуються на законі, не містять нові факти чи засоби доказування, висновки суду не спростовують, тому підлягають відхиленню, а рішення суду залишенню без змін.

       Оцінка апеляційного суду щодо стягнення моральної шкоди
       Аналіз положень статей 11 та 1167 ЦК України дозволяє зробити висновок, що за загальним правилом підставою виникнення зобов`язання про компенсацію моральної шкоди є завдання моральної шкоди іншій особі. Зобов`язання про компенсацію моральної шкоди виникає за таких умов: наявність моральної шкоди; протиправність поведінки особи, яка завдала моральної шкоди; наявність причинного зв`язку між протиправною поведінкою особи яка завдала моральної шкоди та її результатом - моральною шкодою; вина особи, яка завдала моральної шкоди.
       Позивач, у порушення вимог ст. 12, 81 ЦПК України, не надала суду належних і допустимих доказів спричинення їй відповідачем моральної шкоди, а також підтвердження її реального розміру, а тому районний суд помилково стягнув з відповідача моральну шкоду в розміру. 
       Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374, п. п. 3, 4 ст. 376 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги, в частині стягнення моральної шкоди, скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює у відповідній частині нове рішення, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення при невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, з порушенням норм процесуального права або неправильному застосуванні норм матеріального права.
       Відсутність належних і допустимих доказів спричинення позивачці відповідачем моральної шкоди є підставою для відмови в задоволені позовних вимог, а тому в цій частині рішення суду підлягає скасуванню.
       Керуючись ст. 367,368,374,375,376,381,382,384,389,390 ЦПК України, судова колегія,- 
ПОСТАНОВИЛА:        
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Атланта» задовольнити частково.
       Рішення Комінтернівського районного суду Одеської області від 12 лютого 2020 року в частині стягнення моральної шкоди – скасувати та в цій частині прийняти постанову.
       Позовну заяву ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Атланта» про стягнення моральної шкоди, залишити без задоволення.
       В решті рішення залишити без змін.
       Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та підлягає оскарженню безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
       Повний текст складено 20 вересня 2021 року.

       Головуючий суддя - Л.А. Гірняк 

С.М.Сегеда

О.С.Комлева