УХВАЛА

28 липня 2021 року  
Київ
справа №640/5232/20
адміністративне провадження №К/9901/24857/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Данилевич Н.А.,
суддів: Мацедонської В.Е., Кашпур О.В.
перевірив касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 березня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від  27 травня 2021 року (постанова складена у повному обсязі 07 червня 2021 року) в адміністративній справі №640/5232/20 за позовом ОСОБА_1 до Генерального прокурора України та Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
УСТАНОВИВ:
07 липня 2021 року касаційна скарга надійшла до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції в адміністративних справах відповідно до статті 327 Кодексу адміністративного судочинства України.
У березні 2020 року позивач звернувся до суду з двома адміністративними позовами, які були об`єднані в одне провадження для спільного розгляду і містили такі позовні вимоги:
-  визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 28 грудня 2019 року № 3228ц про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів - начальника відділу розгляду депутатських звернень і запитів Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 09 січня 2020 року;
-   зобов`язати Генерального прокурора поновити ОСОБА_1 на посаді в офісі Генерального прокурора та в органах прокуратури з 01 лютого 2020 року;
-  зобов`язати Офіс Генерального прокурора прийняти рішення про виплату ОСОБА_1 середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу за період з 09 січня 2020 року по день відновлення на посаді;
-   визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноважень прокурора» від 04 листопада 2019 року № 264, яким визнано ОСОБА_1 таким, що неуспішно пройшов атестацію.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 березня 2021 року вказаний адміністративний позов було задоволено частково:
-   визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 28 грудня 2019 року № 3228ц про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів - начальника відділу розгляду депутатських звернень і запитів генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 09 січня 2020 року;
-  зобов`язано Генерального прокурора поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів - начальника відділу розгляду депутатських звернень і запитів генеральної прокуратури України та органів прокуратури або на рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора та в органах прокуратури з 09 січня 2020 року;
- зобов`язано Офіс Генерального прокурора виплатити ОСОБА_1 суму середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу за період з 09 січня 2020 року по день прийняття рішення у справі.
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від  27 травня 2021 року рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 березня 2021 року в частині відмови у задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії № 1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноважень прокурора» від 04 листопада 2019 року № 264, яким визнано ОСОБА_1 таким, що неуспішно пройшов атестацію - скасовано та прийнято нове рішення про задоволення адміністративного позову в цій частині.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 березня 2021 року - змінено, викладено абзаци третій та четвертий її резолютивної частини в такій редакції:
« 3. Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів - начальника відділу розгляду депутатських звернень і запитів Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 10 січня 2020 року.
4. Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 10 січня 2020 року по 03 березня 2021 року у розмірі 826967 (вісімсот двадцять шість тисяч дев`ятсот шістдесят сім) грн 87 коп.».
В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 березня 2021 року - залишено без змін.
Оскаржуючи вказані судові рішення, скаржник вказав на наявність підстав, викладених у пунктах 1,  3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Оскаржуючи судові рішення відповідач зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме щодо застосування до спірних правовідносин Закону №113-ІХ, який є спеціальним та має застосовуватись імперативно, а також щодо законності прийняття рішення кадровою комісією та наказу про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», на виконання вимог розд. ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (пп. 2 п. 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону).
Також, скаржник вказав на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування п. 11 розділу І Порядку №221 щодо ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі неявки прокурора на атестацію та відсутності від нього заяви про перенесення тестування.
Крім того, скаржник вказав, що судами попередніх інстанцій не були враховані висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 26.11.2020 у справі №200/13482/19-а, де вказано, що неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».У справі № 200/13482/19-а предметом позовних вимог був наказ про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури через подання ним заяви про проходження атестації іншого змісту, ніж той, який було затверджено.
У справі, що розглядається, предметом позову є наказ про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури через неуспішне проходження атестації.
Отже, зважаючи на предмет правового регулювання, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судами фактичні обставини колегія суддів уважає, що правова позиція, викладена в постанові Верховного Суду від 26 листопада 2020 року в справі № 200/13482/19-а, до спірних правовідносин не застосовуються, оскільки правовідносини в цих справах не є подібними.
Також, скаржник вказав на те, що судами попередніх інстанцій не враховано правову позицію Верховного Суду, висловлену в постанові від 26.08.2020 у справі №501/2316/15-ц, а саме що вимушений прогул визначається як період часу, з якого почалось порушення трудових право позивача до моменту поновлення таких прав.
Разом з тим, судами  стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 10 січня 2020 року (09.01.2021 - день звільнення ) по 03 березня 2021 року (день ухвалення рішення суду першої інстанції).
Отже, скаржником не наведено підстав неврахування  правової позиції Верховного Суду, висловлену в постанові від 26.08.2020 у справі №501/2316/15-ц.
Таким чином, відповідач у касаційній скарзі обґрунтував наявність підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, за яких оскаржувані рішення підлягають перегляду в касаційному порядку.
Враховуючи викладене, Суд вважає, що вказані обставини підлягають перевірці, а тому наявні обставини для відкриття касаційного провадження у вказаній справі.
Разом з касаційною скаргою відповідачем подано клопотання про зупинення виконання оскаржуваних судових рішень.
Проте, як убачається з вимог пункту 4 частини першої статті 340 КАС України, питання про зупинення виконання судових рішень, які оскаржуються, вирішується суддею-доповідачем у порядку підготовки справи до касаційного розгляду, а не на стадії відкриття касаційного провадження.
Відповідно до частини третьої статті 334 КАС України якщо разом з касаційною скаргою подано заяви чи клопотання, суд в ухвалі про відкриття касаційного провадження встановлює строк, протягом якого учасники справи мають подати свої заперечення щодо поданих заяв чи клопотань, якщо інше не передбачено цим Кодексом.
Касаційна скарга відповідає вимогам статті 330 КАС України, підстави для залишення касаційної скарги без руху, її повернення чи відмови у відкритті касаційного провадження відсутні. 
Керуючись статтями 329, 330, 334, 335, 338 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд,
УХВАЛИВ:
Відкрити касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 березня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від  27 травня 2021 року (постанова складена у повному обсязі 07 червня 2021 року) в адміністративній справі №640/5232/20 за позовом ОСОБА_1 до Генерального прокурора України та Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Витребувати з Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 березня 2021 року матеріали справи №640/5232/20 за позовом ОСОБА_1 до Генерального прокурора України та Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Надіслати учасникам справи копію цієї ухвали разом із копією касаційної скарги та доданих до неї матеріалів. 
Встановити строк для подачі заперечень на заяву про зупинення виконання судових рішень - десять днів з дня отримання копії цієї ухвали.
Встановити строк для подачі відзиву на касаційну скаргу - десять днів з дня отримання копії цієї ухвали - та роз`яснити, що до відзиву додаються докази надсилання (надання) його копій і доданих до нього документів іншим учасникам справи. 
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач                                                                                Н.А. Данилевич          
Судді                                                                                                     В.Е. Мацедонська
                                                                                                    О.В. Кашпур