ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"06" липня 2021 р.                                Справа № 910/17321/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Шапрана  В.В.
суддів:            Андрієнка  В.В. 
          Буравльова  С.І. 
 
секретар                      Місюк О.П.
за участю 
представників:          позивача - не з`явилися
                                  відповідача-1 - Трегубова А.В.
                                  відповідача-2 - Руденко А.О.
                                  відповідача-3 - Щербакова В.М.
розглянувши апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд"
на рішення Господарського суду міста Києва від 25.02.2021 (повне рішення складено 09.03.2021)
у справі №910/17321/20 (суддя - Щербаков С.О.)
за позовом Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд"
до: 1. Акціонерного товариства "Укртрансгаз";
2. Приватного акціонерного товариства "Факел";
3. Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України"
про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню.

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2020 року Акціонерне товариство "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" звернулося з позовом до Акціонерного товариства "Укртрансгаз", Приватного акціонерного товариства "Факел" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" про визнання банківської гарантії №71.00.007999-1 від 09.12.2019 (нова редакція банківської гарантії №71.00.007999 від 03.01.2019), виданої Акціонерним товариством "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" Акціонерному товариству "Укртрансгаз" в особі Філії "Управління магістральних газопроводів "Черкаситрансгаз", такою, що не підлягає виконанню.
Позовні вимоги обґрунтовані, зокрема, відсутністю у Акціонерного товариства "Укртрансгаз" правового статусу замовника за договором і бенефіціара за виданою гарантією, що, на думку позивача, є обставинами для визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню, оскільки у Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" відсутні підстави для виплати гарантії. Також позивач зазначив, що обов`язок гаранта сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії настає за умови порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, а не самого факту направлення кредитором гаранту письмової вимоги. Проте, Приватним акціонерним товариством "Факел" належним чином було виконано взяті на себе зобов`язання за укладеним договором.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 09.11.2020 відкрито провадження у справі №910/17321/20, вирішено здійснювати її розгляд за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.
12.01.2021 до суду позивачем подано змінену позовну заяву (збільшення позовних вимог), у якій Акціонерне товариство "Акціонерний комерційний банк "Конкорд"просило суд:
1) визнати недійсною банківську гарантію №71.00.007999-1 від 09.12.2019 (нова редакція банківської гарантії №71.00.007999 від 03.01.2019), видану Акціонерним товариством "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" Акціонерному товариству "Укртрансгаз" в особі Філії "Управління магістральних газопроводів "Черкаситрансгаз";
2) визнати банківську гарантію №71.00.007999-1 від 09.12.2019 (нова редакція банківської гарантії №71.00.007999 від 03.01.2019), видану Акціонерним товариством "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" Акціонерному товариству "Укртрансгаз" в особі Філії "Управління магістральних газопроводів "Черкаситрансгаз", такою, що не підлягає виконанню.
Натомість, ухвалою від 21.01.2021 судом першої інстанції відмовлено у прийнятті поданої заяви, оскільки вона направлена на одночасну зміну предмета і підстав позову.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 25.02.2021 (повне рішення складено 09.03.2021) у справі №910/17321/20 у задоволенні позову Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" відмовлено повністю.
Не погоджуючись із вказаним рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, у якій просить оскаржуване рішення суду скасувати повністю та ухвалити нове рішення про задоволення позову.
Апеляційна скарга Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" мотивована тим, що судом першої інстанції під час ухвалення оскаржуваного рішення неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, не доведено обставини, які суд визнав встановленими, неправильно застосовано норми матеріального права та порушено приписи процесуального законодавства.
Позивач в апеляційній скарзі зазначає, що місцевим господарським судом безпідставно прийнято до уваги висновки щодо порушення зобов`язань, забезпечених гарантією, викладені у рішенні Господарського суду Київської області у справі №911/1047/20.
Також, на переконання позивача, судом залишено поза увагою доводи щодо незаконності та недійсності угоди про заміну сторони у зобов`язанні, а саме у договорі на виконання робіт.
Також позивач вказує на те, що Акціонерне товариство "Укртрансгаз" не має права на пред`явлення вимоги по гарантії у зв`язку з прийнятими постановами Кабінету Міністрів України №840 від 18.09.2019 та №942 від 15.11.2019.
Насамкінець, скаржник посилається на нові обставини, що підлягають встановленню апеляційним судом, а саме:
- внесення відповідачем-1 недостовірних відомостей до електронної системи закупівель;
- видача банківської гарантії після спливу її строку згідно з умовами тендерної документації;
- видача гарантії пізніше дати укладення договору закупівлі всупереч ст. 26 Закону України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 13.04.2021 апеляційну скаргу у справі №910/17321/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: Шапран В.В. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Андрієнко В.В., Буравльов С.І.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.04.2021 апеляційну скаргу у справі №910/17321/20 залишено без руху на підставі ч. 3 ст. 260 ГПК України та надано заявникові строк на усунення недоліків.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.05.2021 позивачу поновлено строк на апеляційне оскарження, зупинено дію рішення Господарського суду міста Києва від 25.02.2021, відкрито апеляційне провадження у справі №910/17321/20, призначено її до розгляду на 15.06.2021, а також встановлено іншим учасникам справи строк на подання відзивів на апеляційну скаргу п`ятнадцять днів з дня отримання копії ухвали.
До суду 31.05.2021 та 02.06.2021 від Акціонерного товариства "Укртрансгаз" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" надійшли відзиви на апеляційну скаргу, у якому відповідачі-1, 3 просять залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.
Приватне акціонерне товариство "Факел", у свою чергу, у встановлений процесуальний строк не скористалося правом на подання відзиву на апеляційну.
У призначене судове засідання 15.06.2021 з`явилися представники відповідачів та надали пояснення по суті апеляційної скарги. У засіданні суду оголошено перерву до 06.07.2021.
На електронну поштову адресу суду 02.07.2021 від представника позивача надійшла заява про розгляд справи за його відсутності.
У судове засідання 06.07.2021 з`явилися представники відповідачів та надали додаткові пояснення. Натомість, представники позивача у судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення.
Апеляційний суд зазначає, що згідно з ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає її розгляду.
Отже, неявка у судове засідання представника позивача не перешкоджає розгляду апеляційної скарги по суті, з урахуванням також того, що Акціонерним товариством "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" подано заяву про розгляд справи за відсутності представника.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників відповідачів, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів встановила наступне.
Зі встановлених місцевим господарським судом обставин даної справи убачається, що 03.01.2019 між Акціонерним товариством "Укртрансгаз" в особі філії УМГ "Черкаситрансгаз" (замовник) та Приватним акціонерним товариством "Факел" (підрядник) укладено договір на виконання робіт №1901000051, відповідно до п. 1.1 якого замовник доручає, а підрядник зобов`язується на свій ризик власними силами і засобами виконати відповідно до умов цього договору ремонт систем одоризації газу на ГРС УМГ "Черкаситрансгаз" (Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва), а замовник зобов`язується на умовах договору прийняти виконані роботи та оплатити їх вартість.
Ціна договору складає 21295290,00 грн з ПДВ згідно з договірною ціною (додаток №1), що є невід`ємною частиною договору (п. 3.1 договору).
За змістом п. п. 5.1 та 5.2 договору строк виконання робіт визначається згідно з Графіком виконання робіт (Додаток №30), що є невід`ємною частиною договору. Роботи виконуються на діючих об`єктах - газорозподільних станціях (ГРС) замовника, без виведення їх з експлуатації, згідно з технічними вимогами та якісними характеристиками виконання робіт (додаток №29).
Відповідно до п. 6.1.1 договору замовник зобов`язується приймати виконані роботи згідно оформлених в установленому порядку актів виконаних робіт за формами акту приймання виконаних будівельних робіт КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт КБ-3.
Згідно з п. п. 6.2.3 та 6.2.5 договору підрядник зобов`язується: забезпечити виконання робіт в обсягах, у строки та в порядку, встановлених договором; після виконання робіт оформити акти виконаних робіт за формою акта приймання виконаних будівельних робіт КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт КБ-3.
У разі невиконання або неналежного виконання своїх обов`язків за договором сторони несуть відповідальність, передбачену діючим законодавством України та цим договором (п. 8.1 договору).
Відповідно до п. 8.7 договору виконання підрядником зобов`язань згідно цього договору про закупівлю робіт додатково забезпечується банківською гарантією, яка надається не пізніше дати укладення цього договору та згідно умов і в порядку, визначених тендерною документацією замовника, згідно оголошення про проведення процедури закупівлі №UА-2018-11-13-000654-с, оприлюдненого на веб-порталі уповноваженого органу 13.11.2018, на суму 1064764,50 грн, що становить 5% від ціни даного договору.
Згідно з п. 12.1 укладеного правочину він набирає чинності з моменту його підписання сторонами і діє протягом 310 календарних днів, а в частині гарантійних зобов`язань підрядника - до повного їх виконання.
Акціонерне товариство "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" (гарант) надало Акціонерному товариству "Укртрансгаз" в особі філії УМГ "Черкаситрансгаз" (бенефіціар) банківську гарантію №71.00.007999 від 03.01.2019, викладену у новій редакції №71.00.007999-1 від 09.12.2019, відповідно до якої гарант надав бенефіціару безвідкличну та безумовну гарантію і взяв на себе безвідкличне та безумовне зобов`язання сплатити бенефіціару вказану ним у вимогах суму, яка не перевищує 1064764,50 грн (сума гарантії) протягом 5 банківських днів після одержання письмової вимоги бенефіціара про сплату коштів за гарантією (вимога), без необхідності для бенефіціара обґрунтувати свою вимогу, без подання будь-яких інших документів, крім вимоги, або виконання будь-яких інших умов.
Вимога бенефіціара про здійснення виплати має бути надана на бланку бенефіціара та має містити:
- посилання на номер і дату цієї гарантії;
- повідомлення про невиконання/неналежне виконання принципалом зобов`язань за договором, забезпечення цією гарантією;
- підписи уповноважених осіб бенефіціара та відбиток печатки бенефіціара;
- платіжні реквізити для перерахування суми, що вимагається до сплати за гарантією.
Будь-які інші обґрунтування вимог бенефіціара виключаються.
Виплата здійснюється шляхом перерахування суми гарантії на розрахунковий рахунок бенефіціара, визначений у вимозі. Усі виплати мають бути виконані гарантом на користь бенефіціара незалежно від будь-яких заперечень принципала або будь-якої третьої сторони та виконані таким чином, щоб будь-які витрати, утримання, комісії не стягувалися за рахунок бенефіціара. Сума гарантії залишається незмінною до моменту виплати гарантом за вимогою бенефіціара суми гарантії. Ця гарантія набуває чинності з дати її надання гарантом.
Строк дії гарантії - до 26.12.2019 включно і будь-яка вимога за гарантією має бути отримана гарантом не пізніше 17:00 годин за Київським часом цієї дати. Після 17:00 год. 26.12.2019 гарантія припиняє дію.
Вказана гарантія забезпечує виконання принципалом договору про закупівлю, укладеного між бенефіціаром - Акціонерним товариством "Укртрансгаз" та принципалом - Приватним акціонерним товариством "Факел" (предмет договору: ремонт систем одоризації газу на ГРС УМГ "Черкаситрансгаз" (роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва) код ЄЗС ДК 021:2015-45200000-9)). Ця гарантія видана на користь бенефіціара і права вимоги по ній не можуть бути передані третій особі без попередньої письмової згоди гаранта. Внесення змін до тексту цієї гарантії здійснюється за письмовим погодженням між принципалом, бенефіціаром та гарантом.
У зв`язку з порушенням Приватним акціонерним товариством "Факел" зобов`язання за договором на виконання робіт №1901000051 від 03.01.2019 відповідачем-1 направлено позивачу письмову вимогу №2301ВИХ-19-3236 від 18.12.2019 про сплату грошової суми (гарантованої суми) у розмірі 1064764,50 грн за гарантією №71.00.007999-1 від 09.12.2019.
Позивач у листі №1865/2 від 28.12.2019 зазначив, що для перевірки достовірності вимоги він направив вимогу принципалу та отримав відповідь (лист №100/894 від 27.12.2019) про те, що принципал виконав зобов`язання, що підтверджується актами виконаних робіт. У зв`язку з цим, банк-гарант відмовив бенефіціару в задоволенні виплати суми банківської гарантії, оскільки вимоги бенефіціара Акціонерне товариство "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" вважало безпідставними та недостовірними.
Також місцевим господарським судом встановлено, що 18.12.2019 між Акціонерним товариством "Укртрансгаз" (первісний замовник) в особі філії "Оператор газотранспортної системи України", Товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (новий замовник) та Приватним акціонерним товариством "Факел" (сторона-3) укладено угоду №1901000051-D про заміну сторони у зобов`язанні, що виникло на підставі договору №1901000051 від 03.01.2019, за умовами якої:
- на виконання пункту 11 Плану заходів з виконання вимог щодо відокремлення і незалежності оператора газотранспортної системи, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №840 від 18.09.2019, на підставі Закону України №264-ІХ від 31.10.2019 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з відокремленням діяльності з транспортування природного газу", Закону України №300-ІХ від 14.11.2019 "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку з відокремленням діяльності з транспортування природного газу з метою забезпечення надійної та безпечної експлуатації газотранспортної системи України та забезпечення належного функціонування оператора газотранспортної системи України після 01.01.2020, та керуючись ст. 510 ЦК України, сторони домовилися замінити сторону - Акціонерне товариство "Укртрансгаз" у зобов`язанні на нову сторону - Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" з дати відступлення права вимоги за зобов`язанням; при цьому, первісний замовник, новий замовник і сторона-3 підписанням угоди надають свою згоду на таку заміну сторони у зобов`язанні (п. 1 угоди);
- датою відступлення права вимоги за зобов`язанням сторони визнають дату підписання Товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" акта приймання-передачі державного майна газотранспортної системи, що використовується у процесі провадження діяльності із транспортування природного газу магістральними трубопроводами, про що новий замовник повинен письмово повідомити сторону-3 не пізніше 5 (п`яти) робочих днів з дати підписання такого акта (п. 2 угоди);
- первісний замовник передає новому замовнику всі права вимоги до сторони-3 за зобов`язанням, які виникли на момент та після дати відступлення права вимоги за зобов`язанням; новий замовник після дати відступлення права вимоги за зобов`язанням отримує всі права первісного замовника за зобов`язанням, що існували на момент переходу таких прав, крім прав вимоги, зазначених в абзаці другому даного пункту. До нового замовника не переходять права вимоги первісного замовника до сторони-3 в частині грошових зобов`язань сторони-3 зі сплати пені та штрафів за порушення строків виконання стороною-3 зобов`язання, якщо таке порушення з боку сторони-3 мало місце до дати відступлення права вимоги за зобов`язанням; первісний замовник повинен у строк до 30 календарних днів з дати відступлення права вимоги за зобов`язанням передати новому замовнику оригінал договору-1 (п. 3 угоди);
- первісний замовник не переводить на нового замовника заборгованість перед стороною-3, яка могла існувати або існувала у первісного замовника перед стороною-3 на момент укладення угоди або виникла у первісного замовника перед стороною-3 після укладення угоди та до дати відступлення права вимоги за зобов`язанням (п. 4 угоди);
- у разі наявності банківської гарантії забезпечення виконання договору новий замовник з моменту надання згоди банка-гаранта отримує всі права первісного замовника за банківською гарантією, які існували на момент переходу таких прав, крім прав вимоги, зазначених в абзаці другому даного пункту. До нового замовника не переходять права вимоги первісного замовника за банківською гарантією в частині, в якій первісним замовником було пред`явлено грошові вимоги до банка-гаранта за такою банківською гарантією; про відступлення права вимоги за договором та для отримання згоди банка-гаранта сторона-3 зобов`язана у строк до 30 календарних днів з дати відступлення права вимоги за зобов`язанням письмово повідомити банк-гарант (п. 5 угоди);
- інші умови договору, не порушені угодою, залишаються незмінними і обов`язковими до виконання сторонами (п. 6 угоди).
Звертаючись до суду з даним позовом, Акціонерне товариство "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" вказувало на те, що обов`язок гаранта сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії настає за умови порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, а не самого факту направлення кредитором гаранту письмової вимоги. Проте, Приватним акціонерним товариством "Факел" належним чином було виконано взяті на себе зобов`язання за укладеним договором. Позивач також вказував на відсутність у відповідача-1 правового статуту замовника за договором і бенефіціара за виданою гарантією, що, на його переконання, є обставинами для визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню.
Заперечуючи проти задоволення позовних вимог, відповідач-1 зазначив, що Акціонерне товариство "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" не мало права відмовляти у сплаті Акціонерному товариству "Укртрансгаз" гарантованої суми, оскільки це прямо суперечить умовам банківської гарантії, у якій передбачено, що позивач надав відповідачу-1 безвідкличну та безумовну гарантію та прийняв на себе зобов`язання сплатити повну суму гарантії забезпечення виконання договору, при цьому, всі виплати мають бути виконані гарантом на користь бенефіціара незалежно від будь-яких заперечень принципала або будь-якої третьої сторони.
Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України", у свою чергу, звертало увагу суду, що позовні вимоги про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню, не можуть бути заявлені до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України", оскільки договір був укладений між відповідачем-1 та відповідачем-2, а позивач виступив гарантом виконання перед відповідачем-1 зобов`язань за цим договором відповідача-2.
Приватне акціонерне товариство "Факел" заперечувало проти позову на тій підставі, що позивачем не зазначено, яким чином будуть поновлені права Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" за результатами задоволення позову.
Місцевий господарським суд, ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позову Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд", зазначив, що заявлена гаранту вимога відповідає умовам банківської гарантії, а у матеріалах справи відсутні будь-які належні та допустимі докази повного і своєчасного виконання робіт Приватним акціонерним товариством "Факел" за договором №1901000051 від 03.01.2019.
Також судом зазначено, що письмову вимогу про сплату грошової суми (гарантованої суми) за гарантією №71.00.007999-1 від 09.12.2019 направлено позивачу 18.12.2019, тобто до дати відступлення права вимоги за угодою №1901000051-D. Тому судом спростовано твердження позивача про відсутність в Акціонерного товариства "Укртрансгаз" права на пред`явлення вимоги про отримання гарантованої суми.
З такими висновками Господарського суду міста Києва погоджується і колегія суддів та вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.
Згідно з ч. 1 ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Частинами 1, 3 та 5 ст. 626 ЦК України встановлено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору. Договір є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом, або не випливає із суті договору.
У відповідності до положень ст. ст. 6, 627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Згідно зі ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства
Стаття 200 Господарського кодексу України (далі - ГК України) визначає, що гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони.
Статтею 546 ЦК України визначено види забезпечення виконання зобов`язання.
Зокрема, виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.
Відповідно до ст. 548 ЦК України виконання зобов`язання (основного зобов`язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом.
Згідно зі ст. 560 ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.
У разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії (ч. 1 ст. 563 ЦК України).
Зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання (ч. 1 ст. 562 ЦК України).
Частинами 1-3 ст. 561 ЦК України передбачено, що гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше.
Кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано (ч. 4 ст. 563 ЦК України).
Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії (ч. 2 ст. 563 ЦК України).
За приписами ч. 1 ст. 566 ЦК України обов`язок гаранта перед кредитором обмежується сплатою суми, на яку видано гарантію. У разі порушення гарантом свого обов`язку його відповідальність перед кредитором не обмежується сумою, на яку видано гарантію, якщо інше не встановлено у гарантії.
Зобов`язання гаранта перед кредитором припиняється у разі: сплати кредиторові суми, на яку видано гарантію; закінчення строку дії гарантії; відмови кредитора від своїх прав за гарантією шляхом повернення її гарантові або шляхом подання гаранту письмової заяви про звільнення його від обов`язків за гарантією (ч. 1 ст. 568 ЦК України).
Відповідно до пп. 9 п. 3 Положення "Про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах", затвердженого постановою правління Національного банку України №639 від 15.12.2004, гарантія - спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії.
Гарантійний випадок - одержання банком-гарантом/банком-контргарантом вимоги бенефіціара, що становить належне представлення, протягом строку дії або до дати закінчення дії гарантії/контргарантії, що свідчить про порушення принципалом базових відносин (пп. 8 п. 3 положення).
Бенефіціар для отримання платежу за гарантією подає до банку-гаранта безпосередньо або через банк бенефіціара (залежно від того, як це визначено умовами гарантії) вимогу за гарантією, а також усі документи, передбачені умовами гарантії (якщо таке подання в ній передбачено) (п. 62 положення).
Банк-гарант (резидент), отримавши від бенефіціара або банку бенефіціара, або іншого банку вимогу, перевіряє достовірність цієї вимоги, а також те, що вона становить належне представлення. Банк-гарант (резидент) надсилає копію вимоги, що становить належне представлення, принципалу (разом із копіями документів, якими вона супроводжувалася, якщо подання таких документів передбачалось умовами гарантії) (п. 36 положення).
Банк-гарант (резидент) сплачує кошти бенефіціару за гарантією в разі отримання вимоги, що становить належне представлення (п. 37 положення).
Банк-гарант (резидент) сплачує кошти за гарантією на умовах і в строки, передбачені гарантією для оплати вимоги та згідно з реквізитами, зазначеними в гарантії, якщо інші реквізити не визначені у вимозі (п. 38 положення).
Відповідно до ч. 1 та 2 ст. 564 ЦК України після одержання вимоги кредитора гарант повинен негайно повідомити про це боржника і передати йому копії вимоги разом з доданими до неї документами. Гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії.
Гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії (ч. 1 ст. 565 ЦК України).
Як було зазначено вище, відповідно до банківської гарантії №71.00.007999-1 від 09.12.2019 Акціонерне товариство "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" надало Акціонерному товариству "Укртрансгаз" (бенефіціару) безвідкличну та безумовну гарантію і взяло на себе безвідкличне та безумовне зобов`язання сплатити вказану ним у вимогах суму впродовж 5 банківських днів після одержання письмової вимоги бенефіціара про сплату коштів за гарантією (вимога), без необхідності для бенефіціара обґрунтувати свою вимогу, без подання будь-яких інших документів, крім вимоги, або виконання будь-яких інших умов. Строк дії гарантії встановлено до 26.12.2019 включно. Гарантія забезпечує виконання принципалом договору про закупівлю, укладеного між Акціонерним товариством "Укртрансгаз" та Приватним акціонерним товариством "Факел" (предмет договору: ремонт систем одоризації газу на ГРС УМГ "Черкаситрансгаз" (Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва) код ЄЗС ДК 021:2015-45200000-9)).
У зв`язку з неналежним виконанням Приватним акціонерним товариством "Факел" своїх зобов`язань за договором на виконання робіт №1901000051 від 03.01.2019 Акціонерне товариство "Укртрансгаз" звернулося до Господарського суду Київської області з позовом до Приватного акціонерного товариства "Факел" про зобов`язання виконати комплекс робіт у повному обсязі, передбаченому договором, на загальну суму 20794482,84 гривень, а також стягнення з 378455,88 грн пені та 1455613,80 грн штрафу.
Рішенням Господарського суду Київської області від 30.09.2020 у справі №911/1047/20, яке набрало законної сили 22.02.2021, позов задоволено частково, стягнуто з Приватного акціонерного товариства "Факел" на користь Акціонерного товариства "Укртрансгаз" 61905,27 грн штрафу та 107892,04 грн пені.
Судом у справі №911/1047/20 встановлено, що строк виконання всіх робіт за договором №1901000051 закінчувався 31.08.2019. Станом на цю дату згідно актів приймання виконаних будівельних робіт №№ 1-9 від 16.08.2019 відповідач передав, а позивач прийняв роботи на загальну суму 500807,16 грн. Проте, станом на 31.08.2019 не всі роботи, визначені сторонами в договорі, виконано відповідачем. Тобто, судом встановлено факт порушення Приватним акціонерним товариством "Факел" зобов`язань за договором на виконання робіт.
Разом з цим, у поданій апеляційній скарзі Акціонерне товариство "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" вказує на те, що місцевим господарським судом безпідставно прийнято до уваги висновки щодо порушення зобов`язань, забезпечених гарантією, викладені у рішенні Господарського суду Київської області у справі №911/1047/20. Позивач вважає, що вказане рішення не є обов`язковим для суду та було ухвалене вже після спливу строку гарантії.
Однак, апеляційний суд вказує на безпідставність наведених аргументів, оскільки відповідно до ч. 4 ст. 75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Як вірно зазначено місцевим господарським судом, преюдиційні факти є обов`язковими при вирішенні інших справ та не підлягають доказуванню, оскільки їх істинність встановлено у рішенні, у зв`язку з чим немає необхідності встановлювати їх знову, піддаючи сумніву істинність та стабільність судового акту, який набрав законної сили.
Факти, встановлені у рішенні Господарського суду Київської області від 30.09.2020 у справі №911/1047/20, яке набрало законної сили, щодо порушення Приватним акціонерним товариством "Факел" зобов`язань, забезпечених гарантією №71.00.007999-1 від 09.12.2019, є преюдиційними для розгляду справи №910/17321/20, а тому не доказуються при її розгляді і мають обов`язкову силу для вирішення даної справи.
З огляду на викладене, у зв`язку з порушенням Приватним акціонерним товариством "Факел" зобов`язання за договором №1901000051 від 03.01.2019 відповідачем-1 була направлена позивачу письмова вимога за №2301ВИХ-19-3236 від 18.12.2019 про сплату грошової суми (гарантованої суми) в розмірі 1064764,50 грн за гарантією, що відповідає її умовам.
Відмовляючи у виплаті суми за гарантією, Акціонерне товариство "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" у листі №1865/2 від 28.12.2019 зазначило, що принципал виконав свої зобов`язання. Разом з цим, як правомірно встановлено місцевим господарським судом, матеріали справи не містять підписаних сторонами і скріплених їх печатками актів приймання виконаних будівельних робіт, які б підтверджували повне та своєчасне виконання робіт за договором №1901000051 від 03.01.2019.
Таким чином, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що заявлена гаранту вимога відповідає умовам банківської гарантії, а в матеріалах справи відсутні будь-які належні та допустимі докази повного і своєчасного виконання робіт Приватним акціонерним товариством "Факел" за договором №1901000051 від 03.01.2019.
Позивач також вказував на те, що Акціонерне товариство "Укртрансгаз" не має права на пред`явлення вимоги по гарантії у зв`язку з прийнятими постановами Кабінету Міністрів України №840 від 18.09.2019 та №942 від 15.11.2019. Аналогічні доводи викладені позивачем і у поданій апеляційній скарзі.
Окрім цього, на переконання позивача, судом залишено поза увагою його доводи щодо незаконності та недійсності угоди про заміну сторони у зобов`язанні, а саме у договорі на виконання робіт.
Разом з цим, апеляційний суд вважає, що наведені доводи аргументовано спростовано місцевим господарським судом, що відображено в оскаржуваному рішенні.
18.09.2019 року Кабінетом Міністрів України прийнято постанову №840, якою було затверджено План заходів з виконання вимог щодо відокремлення і незалежності оператора газотранспортної системи.
На виконання п. 11 Плану заходів з виконання вимог щодо відокремлення і незалежності оператора газотранспортної системи та у зв`язку з відокремленням діяльності з транспортування природного газу з метою забезпечення надійної та безпечної експлуатації газотранспортної системи України та забезпечення належного функціонування оператора газотранспортної системи України після 01.01.2020, 18.12.2019 року між Акціонерним товариством "Укртрансгаз" (первісний замовник) в особі філії "Оператор газотранспортної системи України", Товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (новий замовник) та Приватним акціонерним товариством "Факел" (сторона-3) укладено угоду №1901000051-D про заміну сторони у зобов`язанні, що виникло на підставі договору №1901000051 від 03.01.2019.
Відповідно до п. 2 угоди датою відступлення права вимоги за зобов`язанням сторони визнають дату підписання оператором акта приймання-передачі державного майна газотранспортної системи, що використовується у процесі провадження діяльності із транспортування природного газу магістральними трубопроводами, про що новий замовник повинен письмово повідомити сторону-3 не пізніше 5 (п`яти) робочих днів з дати підписання такого акта.
Акт приймання-передачі державного майна газотранспортної системи, що використовується у процесі провадження діяльності із транспортування природного газу магістральними трубопроводами, підписано 01.01.2020.
Абзац 2 пункту 5 угоди встановлює, що до нового замовника не переходять права вимоги первісного замовника за банківською гарантією в частині, в якій первісним замовником було пред`явлено грошові вимоги до банка-гаранта за такою банківською гарантією. Про відступлення права вимоги за договором та для отримання згоди банка-гаранта сторона-3 зобов`язана у строк до 30 календарних днів з дати відступлення права вимоги за зобов`язанням письмово повідомити банк-гарант.
Станом на дату підписання акту приймання-передачі державного майна газотранспортної системи та передачі договорів про закупівлю товарів, робіт та послуг, що необхідні для забезпечення безперервного функціонування об`єктів газотранспортної системи, зобов`язання Приватного акціонерного товариства "Факел" за договором №1901000051 від 03.01.2019 виконано не було, а відтак, об`єкти, передбачені умовами даного договору, та відповідно й право вимоги щодо невиконаного зобов`язання, були передані Товариству з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України", у той час як всі невиконані зобов`язання щодо сплати штрафних санкцій за договором №1901000051 від 03.01.2019 та право вимоги за банківською гарантією залишились за первісним замовником - Акціонерним товариством "Укртрансгаз".
При цьому, вказані постанови Кабінету Міністрів України не мають жодного відношення до спірних правовідносин, що виникли виключно в межах виконання договору №1901000051 від 03.01.2019 та банківської гарантії, яка забезпечує виконання зобов`язань за цим договором.
До того ж, відповідно до п. 2 угоди №1901000051-D про заміну сторони у зобов`язанні датою відступлення права вимоги за зобов`язанням сторони визначили дату підписання новим замовником акту приймання-передачі державного майна газотранспортної системи, що використовується у процесі провадження діяльності із транспортування природного газу магістральними трубопроводами, який був підписаний 01.01.2020. Проте, письмову вимогу про сплату грошової суми (гарантованої суми) за гарантією було направлено позивачу 18.12.2019, тобто до дати відступлення права вимоги.
Враховуючи вищезазначене, твердження позивача, викладені у позовній заяві та апеляційній скарзі, про відсутність у Акціонерного товариства "Укртрансгаз" права на пред`явлення вимоги про отримання гарантованої суми не відповідають встановленим обставинам справи.
Щодо доводів позивача про незаконність та недійсність угоди про заміну сторони у зобов`язанні, колегія суддів звертає увагу на наступне.
Відповідно до ч. 3 ст. 237 ГПК України, ухвалюючи рішення у справі, суд за заявою позивача, поданою до закінчення підготовчого провадження, може визнати недійсним повністю чи у певній частині пов`язаний з предметом спору правочин, який суперечить закону, якщо позивач доведе, що він не міг включити відповідну вимогу до позовної заяви із незалежних від нього причин.
Натомість, матеріали справи не містять відповідної заяви позивача, поданої до закінчення підготовчого провадження, з вимогою визнати недійсною угоду №1901000051-D від 18.12.2019 про заміну сторони у зобов`язанні. При цьому, суд також вважає за необхідне зазначити, що наведені аргументи позивача не стосуються існуючого предмета спору, який лежить у площині виключно обставин виконання умов банківської гарантії.
Отже, місцевий господарський суд, належним чином дослідивши правовідносини сторін та обставини справи, прийшов до правомірного висновку стосовно відсутності підстав для визнання банківської гарантії №71.00.007999-1 від 09.12.2019 такою, що не підлягає виконанню.
Звертаючись до суду з апеляційною скаргою позивач також просить суд апеляційної інстанції встановити нові обставини, а саме внесення відповідачем-1 недостовірних відомостей до електронної системи закупівель, видачу банківської гарантії після спливу її строку згідно з умовами тендерної документації та пізніше дати укладення договору закупівлі всупереч ст. 26 Закону України "Про публічні закупівлі".
Разом з цим, колегія суддів звертає увагу на те, що згідно з ч. 5 ст. 269 ГПК України у суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Як було зазначено вище, позовні вимоги Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" обґрунтовані відсутністю у Акціонерного товариства "Укртрансгаз" правового статусу замовника за договором і бенефіціара за виданою гарантією, а також тим, що обов`язок гаранта сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії настає за умови порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, а не самого факту направлення кредитором гаранту письмової вимоги.
Отже, позивачем не зазначалися, а судом не розглядалися підстави позову, пов`язані з порушенням процедури закупівлі. Зазначене виключає можливість встановлення обставин, наведених позивачем у поданій апеляційній скарзі, з огляду на імперативні приписи ч. 5 ст. 269 ГПК України.
Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим кодексом.
Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.
Згідно зі ст. ст. 76, 77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
Статтею 276 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на вказані обставини, ґрунтуючись на матеріалах справи, апеляційний суд вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 25.02.2021 у справі №910/17321/20 прийнято з повним та усебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" не підлягає задоволенню.
У зв`язку з відмовою у задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за її подання покладаються на скаржника.
Керуючись ст. ст. 267 - 285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 25.02.2021 у справі №910/17321/20 залишити без змін.
3. Поновити дію рішення Господарського суду міста Києва від 25.02.2021 у справі №910/17321/20.
4. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Акціонерне товариство "Акціонерний комерційний банк "Конкорд".
5. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у строк двадцять днів з дня складення її повного тексту.

Повний текст постанови складено 16.07.2021.

Головуючий суддя                                                            В.В. Шапран 

Судді                                                                                В.В.Андрієнко

                                                                                С.І. Буравльов