ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.07.2021 року                                                        м. Дніпро         Справа №  904/4610/21

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді  Чередка А.Є. (доповідач)      
суддів: Білецької Л.М., Іванова О.Г.
при секретарі судового засідання: Саланжій Т.Ю. 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Об`єднана гірничо-хімічна компанія" в особі філії "Вільногірський гірничо-металургійний комбінат" Акціонерного товариства "Об`єднана гірничо-хімічна компанія"

на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області (суддя Панна С.П.) від 07.05.2021р. у справі № 904/4610/21

за заявою Акціонерного товариства "Об`єднана гірничо-хімічна компанія" в особі філії "Вільногірський гірничо-металургійний комбінат" Акціонерного товариства "Об`єднана гірничо-хімічна компанія", м. Вільногірськ 
до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз", м. Дніпро
про забезпечення позову до подання позову, -                         

                                                   ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 07.05.2021р. у справі № 904/4610/21 відмовлено Акціонерному товариству "Об`єднана гірничо-хімічна компанія" в особі філії "Вільногірський гірничо-металургійний комбінат" Акціонерного товариства "Об`єднана гірничо-хімічна компанія" в задоволенні заяви про забезпечення позову.
Ухвала місцевого господарського суду мотивована тим, що заявником не доведено жодних доводів, як і не надано доказів на підтвердження того, що існують реальні обставини, які вказують на ймовірну складність або неможливість виконання рішення суду у разі задоволення позовних вимог чи вказують на реальну існуючу загрозу у поновленні чи утрудненні в поновленні порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду. 
Не погодившись з ухвалою суду першої інстанції, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулося Акціонерне товариство "Об`єднана гірничо-хімічна компанія" в особі філії "Вільногірський гірничо-металургійний комбінат" Акціонерного товариства "Об`єднана гірничо-хімічна компанія", в якій просить ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 07.05.2021р. у справі № 904/4610/21 скасувати та прийняти нове рішення, яким заяву про забезпечення позову задовольнити в повному обсязі.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що діючим законодавством України не передбачено форми доказу майбутніх збитків, невжиття заходів забезпечення позову істотно ускладнить чи унеможливить ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів заявника, за захистом яких він запланував звернутися до суду, оскільки наслідком оскаржуваного акту про порушення є видання АТ "Дніпропетровськгаз" повідомлень про припинення газопостачання, що призведе до фактичної зупинки підприємства та недоотримання майбутньої вигоди. Заявлений захід забезпечення запланованого позову є адекватним, співрозмірним та обґрунтованим, не призведе до невиправданих та вкрай негативних наслідків для інших осіб. Вважає, що судом першої інстанції не з`ясовані обставини, що мають значення для справи, та не надано обґрунтування відхиленню доказів заявника. 
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 25.06.2021р. після усунення недоліків апеляційнї скарги відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Об`єднана гірничо-хімічна компанія" в особі філії "Вільногірський гірничо-металургійний комбінат" Акціонерного товариства "Об`єднана гірничо-хімічна компанія" на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 07.05.2021р. у справі № 904/4610/21, розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 22.07.2021р. о 10:00 год.
12.07.2021 від АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу суду від 07.05.2021 – без змін. Зазначив, що відповідно до ч. 3 ст. 138 ГПК України заявником протягом 10 днів не пред`явлено позов до суду, що вказує на відсутність намірів звертатися з позовною заявою та те, що головною метою подання заяви про забезпечення позову є обмеження дій АТ «Дніпропетровськгаз» виконати вимоги закону щодо заборони приймання – передачі природного газу до/з ГРМ без організації в точці вимірювання комерційного вузла обліку. На даний час заявнику не припинено газоспоживання, споживання газу заявником відбувається з порушенням чинного законодавства України за відсутності ВОГ, приведеного до вимог ДСТУ ГОСТ 8.586.1,2,5:2009 та ЗУ «Про метрологію та метрологічну діяльність». Заявник не надав жодних належних доказів на підтвердження обставин, про які він зазначав в заяві про забезпечення позову. Таким чином, ухвала суду першої інстанції є законною та обґрунтованою. 
У судовому засіданні 22.07.2021 розгляд справи був відкладений на 29.07.2021 – 15.00 год., про що поставновлено ухвалу. 
У судовому засіданні 29.07.2021 повноважний представник апелянта апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити, ухвалу суду від 07.05.2021 скасувати, прийняти нове рішення про задоволення заяви про забезпечення позову.
Повноважний представник АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» у судовому засіданні 29.07.2021 проти апеляційної скарги заперечив, просив ухвалу суду залишити без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення. 
Перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, заслухавши представників сторін, дослідивши копії матеріалів справи, судова колегія апеляційного суду дійшла до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.   
Як вбачається з матеріалів справи, Акціонерне товариство "Об`єднана гірничо-хімічна компанія" в особі філії "Вільногірський гірничо-металургійний комбінат" Акціонерного товариства "Об`єднана гірничо-хімічна компанія" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області із заявою про вжиття заходів забезпечення позову до його подання, в якій просить суд:
- вжити заходів до забезпечення запланованого позову шляхом заборони Акціонерному товариству "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз", його структурним та відокремленим підрозділам вчиняти дії з припинення або обмеження постачання природного газу на газорозподільчий пункт (ГРП) за місцезнаходженням - 51700, вул. Степова, 1, м. Вільногірськ, Дніпропетровська область, Україна Акціонерного товариства "Об`єднана гірничо-хімічна компанія" до прийняття рішення за запланованим позовом Акціонерного товариства "Об`єднана гірничо-хімічна компанія" до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" про визнання недійсним та скасування Акту про порушення № 4745 від 14.04.2021р.
Як вбачається з поданої заяви, заявник має намір подати до Господарського суду Дніпропетровської області позов до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" про визнання недійсним та скасування Акту про порушення № 4745 від 14.04.2021р., протягом десяти днів з дня постановлення ухвали про забезпечення позову.
Заявник в заяві з урахуванням доповнень до неї посилається на те, що між ним та АТ "Дніпропетровськгаз" (на час укладання договору - ПАТ по ГГ "Дніпропетровськгаз") 01.01.2016р. був укладений Договір розподілу природного газу, згідно з яким АТ "Дніпропетровськгаз" взяло на себе зобов`язання фізичної доставки обсягів природного газу, який належить заявникові, до об`єктів заявника.
30.04.2021р. заявник отримав від АТ "Дніпропетровськгаз" повідомлення про припинення (обмеження) газопостачання № 490 - Кл - 7438-0421 від 29.04.2021р. (далі - Повідомлення) разом з дорученням про припинення (обмеження) газопостачання № 4381 від 29.04.2021р. (далі -Доручення). Згідно вищезазначених документів Заявник повинен з 7.00 години 06.05.2021р. самостійно відключити від газових мереж газоспоживання і підготувати до пломбування газоспоживче обладнання: ГРП Вільногірськ, вул. Степна, 1. Згідно того ж повідомлення у разі невиконання вимоги щодо відключення розподіл природного газу буде припинений в примусовому порядку.
Підставою для повідомлення став складений АТ "Дніпропетровськгаз" акт про порушення та акт № 14/04-1 від 14.01.2021р. перевірки стану обліку природного газу зі звужуючим пристроєм, де АТ "Дніпропетровськгаз" зроблений висновок, що, зокрема, вузол обліку газу (далі - ВОГ) не відповідає вимогам ДСТУ ГОСТ 8.586...5.2019р.
За наслідками акту № 14/04-1 від 14.04.2021р. АТ "Дніпропетровськгаз"  видало акт про порушення, згідно з яким ВОГ не відповідає ДСТУ ГОСТ 8.586...5. 2019р., а саме - “відсутній протокол вимірювання геометричних розмірів стандартної діафрагми; протокол вимірювання геометричних розмірів камер усереднення; протокол вимірювання геометричних розмірів вимірювального трубопроводу; протокол визначення від прямолінійності вимірювального трубопроводу; протокол вимірювання геометричних розмірів окремих отворів для відбирання тиску; протокол вимірювання геометричних розмірів окремих отворів для продувки”.
06.05.2021р. АТ "Оператор газорозпродільної системи "Дніпропетровськгаз" звернулось з повторним повідомленням про припинення (обмеження) газопостачання з 7:00 12.05.2021р. (вих. № 490-Кл-7652-05-21 від 06.05.2021р.) до Акціонерного товариства "Об`єднана гірничо-хімічна компанія". 
Заявник вважає, що невжиття заходів забезпечення позову істотно ускладнить чи унеможливить ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів Заявника, за захистом яких він запланував звернутися до суду, оскільки він є виробничою компанією, яка виробляє концентрати ільменітовий, рутиловий, цирконовий, дистен силіманітовий та ставролітовий на одинадцяти сушильних печах, що перейменовані в додатку № 4 (поз. 19-29 таблиці 2) Договору. Виручка від продажу вищевказаних концентратів складає 99 % від загальної виручки Вільногірської філії Заявника. Припинення газопостачання на невизначений час призведе до зупинки сушильних печей Заявника, та, відповідно, недоотримання продукції на суму 204 341 000,00 грн (плановий показник) на травень місяць 2021 року.
Також, заявник забезпечує отримання газу Вільногірським міським відділом ДПРЧ-52 Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Дніпропетровській області. Припинення газопостачання для Заявника автоматично призведе до припинення газопостачання оперативної структурної одиниці ДСНС, завданням якої є, зокрема, забезпечення захисту населення і територій від надзвичайних ситуацій та запобігання їх виникненню, ліквідація наслідків надзвичайних ситуацій, забезпечення рятувальної справи, гасіння пожеж, пожежної та техногенної безпеки, діяльності аварійно-рятувальних служб, а також може ускладнити або унеможливити виконання рішення суду і потягти за собою збитки для Заявника у вигляді штрафів та пені за невиконання господарських зобов`язань з газопостачання.
Заявник має на своєму балансі котельню (котли водогрійні VITOPLEX, додаток 4 до Договору), та є постачальником теплової енергії для абонента - Державний професійно-технічний навчальний заклад “Західно-Дніпровський центр професійно-технічної освіти” (договір про постачання теплової енергії № 170-2 від 08.02.2021р.). Припинення газопостачання для Заявника автоматично призведе до припинення теплопостачання ліцею.
Припинення газопостачання на вищевказаних об`єктах Заявника може привести до припинення у зимовий період часу постачання Заявником теплової енергії чутливим споживачам соціальної сфери (учні та співробітники навчального закладу), а також може ускладнити або унеможливити виконання рішення суду і потягти за собою збитки для заявника у вигляді штрафів та пені за невиконання господарських зобов`язань з постачання теплової енергії. 
Тому, заявник вважає, що забезпечення позову є тимчасовим заходом, необхідним для попередження подальших неправомірних дій, про усунення яких заявник запланував прохати в подальшому в позові, і такий захід забезпечення позову не вирішує наявності будь-якого права, покликаний на період вирішення спору по суті з метою зупинення вчинення під час розгляду справи дій, які матимуть відповідні юридичні наслідки та можуть призвести до ускладнення чи унеможливлення виконання судового рішення в разі задоволення позову з огляду на предмет спору, правову природу спірних правовідносин.
Відповідно до статті 136 Господарського процесуального кодексу України  господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених  статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Відповідно до пункту 2 частини 1  статті 137 ГПК України, позов забезпечується забороною відповідачу вчиняти дії.
Під час вирішення питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов`язання після пред`явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов`язання тощо). Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.
Адекватність заходу забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Заходи забезпечення позову повинні бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду.
Розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, у тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, що звернулася з такою заявою, позовним вимогам.
Аналіз змісту наведеного свідчить, що забезпечення позову є засобом, спрямованим на запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів юридичної або фізичної особи, що полягає у вжитті заходів, за допомогою яких у подальшому гарантується виконання судових рішень. При цьому сторона, яка звертається із заявою про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення з такою заявою.
За змістом ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, чиї права та свободи, визначені в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006 у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.
У рішенні від 31.07.2003 у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. При цьому, як наголошує Європейський суд з прав людини у рішенні "Салах Шейх проти Нідерландів", ефективний засіб - це запобігання тому, що відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними.
У поданій заяві про забезпечення позову до його подачі заявник зазначив, що протягом 10 днів з дня постановлення ухвали про забезпечення позову має намір звернутися з позовом до АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» про визнання недійсним та скасування акту про порушення №4745 від 14.04.2021. 
Отже, предметом майбутнього позову є вимога немайнового характеру.
Таким чином, у даній справі  має досліджуватися обґрунтованість і адекватність вимог заявника щодо забезпечення позову, а також питання, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, зокрема, чи зможе позивач їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду (подібну правову позицію викладено у постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.08.2018 у справі №  910/1040/18).
За приписами ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Звертаючись до суду із заявою про забезпечення позову позивач або заявник до подачі позову повинен обґрунтувати причини звернення з такою заявою та надати суду докази наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу забезпечення позову.
Як вбачається з матеріалів справи, заявником не наведено жодних доводів, як і не надано доказів на підтвердження того, що існують реальні обставини, які вказують на те, що невжиття заявленого заходу забезпечення позову призведе до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав.
Так, заявником не надано доказів вчинення з боку АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» будь яких дій за наслідком прийнятого акту про порушення № 4745 від 14.04.2021.
Як зазначає АТ «Дніпропетровськгаз» у поданому відзиві на апеляційну скаргу, на теперішній день заявнику не припинено газоспоживання, споживання газу відбувається з порушенням чинного законодавства України за відсутності ВОГ, приведеного до вимог ДСТУ ГОСТ 8.586.1,2,5:2009 та ЗУ «Про метрологію та метрологічну діяльність».
Тому, як правильно зазначено судом першої інстанції, саме лише твердження заявника на ймовірність можливих збитків, без долучення відповідних доказів та обґрунтувань не є достатньою підставою для задоволення заяви про забезпечення позову.
Крім того, відповідно до ч. 3 ст. 138 ГПК України у разі подання заяви про забезпечення позову до подання позовної заяви заявник повинен пред`явити позов протягом десяти днів з дня постановлення ухвали про забезпечення позову. 
Доказів подання позову у встановлений законом строк заявником не надано, тому заявником не вчинено дій, що свідчили б про намір забезпечити ефективний захист або поновити порушені права та  інтерес.
Отже, підстави для задоволення заяви про забезпечення позову до його подачі відсутні.
Враховуючи усе вищевикладене, колегія суддів апеляційного суду вважає, що доводи апеляційної скарги є необґрунтованими, а оскаржувана ухвала господарського суду відповідає чинному законодавству, отже підстави, передбачені ст. 277 ГПК України, для задоволення апеляційної скарги та скасування ухвали Господарського суду Дніпропетровської області від 07.05.2021р. у даній справі відсутні.
Згідно з ст. 129 ГПК України судові витрати по сплаті апелянтом судового збору за подання апеляційної скарги  у сумі 2270,00грн. слід покласти на останнього.
З підстав наведеного та керуючись ст.ст. 123, 129, 136, 137, 269, 270, 275-284, 287 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

                                                   ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Об`єднана гірничо-хімічна компанія" в особі філії "Вільногірський гірничо-металургійний комбінат" Акціонерного товариства "Об`єднана гірничо-хімічна компанія" на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 07.05.2021р. у справі № 904/4610/21 – залишити без задоволення.
Ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 07.05.2021р. у справі № 904/4610/21 – залишити без змін.
Судовий збір, сплачений за подання апеляційної скарги, покласти на Акціонерне товариство "Об`єднана гірничо-хімічна компанія" в особі філії "Вільногірський гірничо-металургійний комбінат" Акціонерного товариства "Об`єднана гірничо-хімічна компанія".
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повна постанова складена та підписана 02.08.2021 року.

Головуючий суддя                                                                                   А.Є. Чередко  

Суддя                                                                                                       Л.М. Білецька

Суддя                                                                                                           О.Г. Іванов