ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/5177/21 Справа № 180/35/21 	  	Суддя у 1-й інстанції - Янжула О. С. Суддя у 2-й інстанції - Деркач  Н. М.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 липня 2021 року                                                                м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючої судді - Деркач Н.М.,
суддів - Пищиди М.М., Ткаченко І.Ю. 
за участю секретаря - Усик А.Д.
       розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 16 березня 2021 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Фінанс Інновація», треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Баршацький Ігор Вікторович, приватний виконавець виконавчого округу м.Києва Ярошенко Костянтин Юрійович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, - 
В С Т А Н О В И В:
       У січні 2021 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до ТОВ «Фінансова компанія «Фінанс Інновація», треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Баршацький І.В., приватний виконавець виконавчого округу м.Києва Ярошенко К.Ю. про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. 
       В обґрунтування позовних вимог позивачка посилається на те, що 01.12.2020 року приватним нотаріусом Київського нотаріального округу Баршацьким Ігорем Вікторовичем було вчинено виконавчий напис № 12002 про стягнення з неї на користь ТОВ "Фінансова компанія "Фінанс Інновація" заборгованості в розмірі 9815,70 грн., яка нарахована за Договором № 200216-13470-3 від 16.02.2020 року укладеним між нею та товариством з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Фінанс Інновація". Вказаним виконавчим написом запропоновано стягнути з неї за період з 23.05.2020 року по 03.11.2020 року суму заборгованості у розмірі 9815,70 грн. Про факт існування оскаржуваного виконавчого напису та відкриття виконавчого провадження, вона дізналася під час ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження 17.12.2020 року. Вважає, що даний виконавчий напис вчинений з порушенням норм ст.ст. 87,88 ЗУ "Про нотаріат", Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Крім того зазначена у виконавчому написі сума грошових вимог розрахована неправильно, сума грошових вимог не є безспірною, відповідачем не було подано нотаріусу документи визначені п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою КМУ від 29 червня 1999 року № 1172. Ні нотаріус, ні позикодавець не повідомили письмово боржника про вчинення виконавчого напису за Договором 200216-13470-3 від 16.02.2020 року. Не отримання нею вимог про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавило її можливості бути вчасно проінформованою про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги ТОВ «Фінансова компанія «Фінанс Інновація». Таким чином вона була позбавлена можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між ним та відповідачем щодо суми заборгованості, що об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису. Просить суд визнати виконавчий напис, зареєстрований 01 грудня 2020 року у реєстрі за № 12002 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Баршацьким І.В, таким, що не підлягає виконанню, а також стягнути із Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "ФІНАНС ІННОВАЦІЯ" на її користь судові втрати в розмірі 840,80 гривень.
       Рішенням Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 16 березня 2021 року у задоволенні позову ОСОБА_1 до ТОВ «Фінансова компанія «Фінанс Інновація», треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Баршацький І.В. приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Ярошенко К.Ю. про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, відмовлено.
       Не погодившись з рішенням суду першої інстанції від 16 березня 2021 року, позивачка звернулась з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення її позовних вимог. 
       Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судом першої інстанції не взято до уваги небезпірність вимог ТОВ «Фінансова компанія «Фінанс Інновація», що не було перевірено нотаріусом.
       У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ «Фінансова компанія «Фінанс Інновація», просить рішення суду, як законне та обґрунтоване, на їх думку, залишити без змін з огляду на безпідставність доводів апеляційної скарги.
       Згідно з частиною 3 статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
       Відповідно до ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
       Перевіривши матеріали справи, законність та обґрунтованість ухвали суду у межах доводів апеляційної скарги та заявлених позовних вимог, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити з наступних підстав. 
       Судом встановлено, що 16 лютого 2020 року між ТОВ «Фінансова компанія «Фінанс Інновація», та ОСОБА_1 укладено кредитний договір №200216-13470-3 за яким ОСОБА_1 отримала кредит у розмірі 3000.00 гривень, строком на 30 днів шляхом переказу на її платіжну картку № НОМЕР_1 емітовану АТ «КБ «ПриватБанк», зі сплатою відсотків за користування кредитом у розмірі 1.7 від суми кредиту за кожен день користування та 3.5% від залишку суми кредиту за кожен день прострочення терміну повернення кредиту, що підтверджується копією договору (а.с.11-12, 54-55), чеком №205487930 від 17.03.2020 року ( а.с. 56-57). 
       Станом на 08.02.2021 року за вказаним кредитним договором у ОСОБА_1 перед ТОВ «Фінансова компанія «Фінанс Інновація», виникла заборгованість в сумі 10 076 гривень 05 коп., вказана сума підтверджується наданим розрахунком (а.с.58).
       Представник ТОВ "Фінансова компанія "Фінанс Інновація" звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Баршацького І.В. із заявою про вчинення виконавчого напису.
       01 грудня 2020 року приватним нотаріусом Київського нотаріального округу Баршацьким І.В. на підставі статті 87 закону України " Про нотаріат" та пункту 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса, затвердженого постановою КМУ України від 29 червня 1999 року № 1172, звернув стягнення ОСОБА_1 , яка є боржником за Договором № 200216-13470-3 від 16.02.2020 року, укладеним з Товариством з обмеженою відповідальність "Фінансова компанія "Фінанс Інновація". Строк платежу за договором №20021-13470-3 від 16.02.2020 року настав. Боржником допущено прострочення платежів. Стягнення заборгованості проводиться за період з 23.05.2020 року по 03.11.2020 року. Стягнення заборгованості проводиться за період з 06 травня 2020 року по 06 травня 2020 року. заборгованості становить 9815 грн. 70 коп. та складається з: прострочена заборгованість за сумою кредиту - 2010,00 грн.; прострочена заборгованість за комісією - 0,00 грн.; прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом- 7805,70 грн.;, строкова заборгованість за сумою кредиту -0,00 грн.; строкова заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом-0.00 грн.; строкова заборгованість за штрафами і пенями -0.00 грн. за вчинення цього виконавчого напису нотаріусом на підставі статті 31 ЗУ " Про нотаріат" стягнуто плати із стягувача в розмірі 1100,00 грн., які підлягають стягненню з боржника на користь стягувача. Загальна заборгованість боржника становить 10915,70 грн. Виконавчий напис набирає чинності з 01 грудня 2020 року та може бути пред`явлений до примусового виконання протягом трьох років з моменту вчинення виконавчого напису.
        Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що ним не встановлені обставини, які б свідчили про порушення процедури вчинення виконавчого напису. На момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник ОСОБА_1 мала безспірну заборгованість перед стягувачем, саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Суду не надано доказів того, що розмір заборгованості є меншим від зазначеного у виконавчому написі, та що розмір заборгованості оскаржувався, також не надано доказів, що нотаріусом порушувався порядок винесення виконавчого напису.
       Проте, колегія суддів не погоджується з таким висновком суду з огляду на наступне.
       Згідно ч. 2 ст. 1 Закону України «Про нотаріат» вчинення нотаріальних в Україні покладається на нотаріусів, які працюють в державних нотаріальних конторах, державних нотаріальних архівах (державні нотаріуси) або займаються приватною нотаріальною діяльністю (приватні нотаріуси). 
       Як передбачено ст. 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
       Згідно п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. за №1172, для одержання виконавчого напису додаються: оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.
       При цьому, відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
       Згідно п.3.1., 3.2. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують спірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років; безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.
       При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 №1172 (п. 3.5. Порядку).
       Таким чином, нотаріус здійснює захист цивільних прав стягувача шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом, а перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
       Крім того, нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів.
       Проте, безспірний борг - це борг, що визначається боржником та кредитором і про суму якого сторони не сперечаються, тобто у разі відсутності заперечень боржника - вимога кредитора вважається безспірною.
       Таким чином, в обов`язок нотаріуса входить перевірка безспірності боргу у боржника після надання стягувачем документів, що встановлюють прострочення зобов`язання. При наявності заперечень боржника нотаріус повинен оцінити його аргументи на предмет наявності ознаки безспірності відносно вимог кредитора. За відсутності ознаки безспірності нотаріус повинен був відмовити в здійсненні виконавчого напису.
       З урахуванням приписів ст. 15, 16, 18 ЦК України, ст. 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису, що зазначено в правовій позиції, викладеній у Постанові Верховного Суду України у справі №6-887цс17 від 05 липня 2017 року.
       Для правильного застосування положень ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат» суд повинен перевірити у такому спорі доводи боржника в повному обсязі та установити, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Разом з тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.
       Велика Палата Верховного Суду, у Постанові від 16.05.2018 року у справі № 320/8269/15-ц, провадження № 14-83цс18, не відступила від наведених вище висновків Верховного Суду України щодо застосування статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат».
       Нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.
       Водночас контекстний аналіз наведених норм дозволяє дійти висновку, що безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, яка виключає можливість спору з боку боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак, і документи, які підтверджують її безспірність і на підставі яких нотаріуси здійснюють виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними та стовідсотково підтверджувати наявність у боржника заборгованості перед кредитором саме в такому розмірі.
       Вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником (пункт 20 постанови Великої Палати Верховного Суду від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц, провадження № 14-557цс19).
       Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16 зробила висновок, що «для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі та чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі».
       Між тим, обґрунтовуючи апеляційну скаргу, позивачка посилалася на те, що її не було повідомлено про вчинення напису, що вона не отримувала вимоги відповідача про необхідність погашення заборгованості, тобто що в даному випадку існує спір щодо заборгованості, що судом першої інстанції не встановлено, які ж саме документи на підтвердження безспірності заборгованості було надано та досліджено при постановленні оскаржуваного рішення.
       Вказані доводи позивача є слушними.
       Так, судом першої інстанції не було з`ясовано які саме докази були надані нотаріусу на підтвердження безспірності заборгованості позивача ОСОБА_1 , не були спростовані доводи позивачки щодо неотримання нею вимоги відповідача про усунення порушень за кредитним договором.
       Крім того, ОСОБА_1 посилалася на те, що оскільки їй не було відомо про вчинення виконавчого напису, то вона не могла повідомити нотаріуса про наявність спору щодо заборгованості.
       У зв`язку з вищевикладеним, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції належним чином не з`ясовано обставини справи щодо наявності безспірної заборгованості позивачки.
       Так, згідно ст. 50 ЗУ «Про нотаріат» нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржується до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акту має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.
       Право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.
       Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису. Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.
       Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається шляхом надіслання письмової вимоги боржнику про усунення порушень.
       Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.
       З огляду на наведене та з урахуванням приписів ст.ст. 15, 16, 18 ЦК України, ст.ст. 50, 87, 88 ЗУ «Про нотаріат», захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає у тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувана право на стягнення грошових сум. Це право існує, поки суд не встановить зворотного.
       Тобто, боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.
       Тому, при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, необхідно не обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів, а перевіряти доводи боржника в повному обсязі й встановити, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.
       Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів. Така правова позиція викладена Верховним Судом України у справі №6-887цс17.
       Згідно ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
       На викладене вище суд першої інстанції уваги не звернув, у повному обсязі обставини справи не встановив, належним чином не перевірив доведеності безспірності заборгованості позивачки перед ТОВ "ФК "Фінанс Інновація", що призвело до ухвалення рішення, яке підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про задоволення позовних вимог. 
       У відповідності до ст. 376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
       Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню, а рішення суду - скасуванню, з ухваленням нового рішення про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 до ТОВ "ФК "Фінанс Інновація" про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.
       Водночас, відповідно до положень ст. 141 ЦПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирішити питання щодо розподілу судових витрат та стягнути з ТОВ "ФК "Фінанс Інновація" на користь ОСОБА_1 840 грн. 80 коп. сплаченого судового збору за розгляд справи в суді першої інстанції, 454 грн. сплаченого судового збору за подачу заяви про забезпечення позову та 1261 грн. 20 коп. сплаченого судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції, а всього 2 556,00 грн. судового збору.
       Керуючись ст. ст. 259, 367, 374, 376, 381-384 ЦПК України, - 
       П О С Т А Н О В И В:
       Апеляційну скаргу ОСОБА_1 — задовольнити.
       Рішення Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 16 березня 2021 року — скасувати.
       Позовні вимоги ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Фінанс Інновація», треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Баршацький Ігор Вікторович, приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Ярошенко Костянтин Юрійович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню — задовольнити.
       Визнати виконавчий напис, зареєстрований 01 грудня 2020 року у реєстрі за №12002, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Баршацьким І.В. про стягнення заборгованості з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Фінанс Інновація» за договором №200216-13470-3 від 16.02.2020 року у розмірі 9815,70 грн., таким, що не підлягає виконанню. 
       Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Фінанс Інновація» на користь ОСОБА_1 840 грн. 80 коп. сплаченого судового збору за розгляд справи в суді першої інстанції, 454 грн. сплаченого судового збору за подачу заяви про забезпечення позову та 1261 грн. 20 коп. сплаченого судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції, а всього 2 556,00 грн. судового збору.
       Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.

Судді:                                                                        Н.М. Деркач

                                                                               М.М. Пищида

                                                                               І.Ю. Ткаченко