ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ   УКРАЇНИ
23 вересня 2021 року                                                                           Справа № 906/1404/20 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
Головуючий суддя Розізнана І.В., суддя Гудак А.В. ,  суддя Грязнов В.В. 

секретар судового засідання Дика А.І. 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз"  на рішення Господарського суду Житомирської області від 18.03.2021 у справі №906/1404/20 (суддя Вельмакіна Т.М.)
за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз"  
до Комунального підприємства "Теплозабезпечення" 
про стягнення 2 201 998,48 грн.

за участю представників сторін:
позивача - Довгалюк Р.О.
відповідача - не з"явився

ВСТАНОВИВ:

 Рішенням Господарського суду Житомирської області від 18.03.2021 у справі №906/1404/20 задоволено частково позов Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" до Комунального підприємства "Теплозабезпечення". Зменшено розмір нарахованих штрафу та пені на 90% до 21502,36 грн. та 1888,43 грн., відповідно. Стягнуто з Комунального підприємства "Теплозабезпечення" на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" 21502,36 грн. штрафу; 1888,43 грн. пені; 4721,08 грн. 3% річних; 3579,44 грн. судового збору. Відмовлено у стягненні 193521,26 грн. штрафу та 16995,91 грн. пені. Закрито провадження у справі в частині стягнення  1963369,44 грн. боргу.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій просить змінити пункти 2, 3, 4 резолютивної частини рішення Господарського суду Житомирської області від 18.03.2021 у справі №906/1404/20 та викласти в наступній редакції: "Зменшити розмір нарахованих штрафу та пені на 50% до 107511,81 грн. та 9442,17 грн., відповідно. Стягнути з Комунального підприємства "Теплозабезпечення" на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" 107511,81 грн. штрафу; 9442,17 грн. пені; 4721,08 грн. 3%річних; 3579,44 грн. судового збору. Відмовити у стягненні 107511,81 грн. штрафу та 9442,17 грн. пені. 
Вважає, що рішення Господарського суду Житомирської області у справі  №906/1404/20 від 18.03.2021 в частині п.п. 2, 3, 4 резолютивної частини необґрунтоване, ухвалене з неповним з`ясуванням обставин справи, з неправильним застосування матеріального права та порушенням вимог процесуального права, у зв`язку з чим, просить його змінити.
Зазначає, що усталена судова практика з приводу спірних правовідносин, так і обставини даної судової справи не дозволяють зробити висновок, що зменшення нараховних штрафу і пені на 90% є обґрунтованим та правомірним, у зв`язку з чим, суд першої інстанції допустив невірне застосування вимог ст. 233 ГК України.
Так, відповідно до ст. 233 ГК України, при застосування даної правової норми враховуються майновий стан обох сторін, які беруть участь у зобов`язанні, а також не лише майнові, але й інші інтереси обох сторін, що заслуговують на увагу.
Зазначає, що позивач не має фінансової підтримки від органів місцевого самоврядування та здійснює господарську діяльність виключно за рахунок власних ресурсів. Позивач як оператор газорозподільної системи, забезпечує своє існування виключно за рахунок господарської діяльності щодо надання послуг з розподілу природного газу та супровідних послуг пов`язаних з обслуговуванням газорозподільної системи.
Доводить, що несвоєчасне здійснення розрахунків підприємств комунальної теплоенергетики за послуги з розподілу природного газу (серед яких відповідач є одним з найбільших споживачів послуг з розподілу природного газу), має значний негативний вплив на платоспроможність позивача та можливість виконувати свої фінансові зобов`язання перед кредиторами.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 11.05.2021  відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" на рішення Господарського суду Житомирської області від 18.03.2021 у справі №906/1404/20; розгляд апеляційної скарги призначено на 01.06.2021 об 14:30 год. 
Запропоновано відповідачу у строк до 24.05.2021 надати суду обґрунтований відзив на апеляційну скаргу, в порядку передбаченому статтею 263 ГПК України та докази надсилання копії відзиву та доданих до нього документів учасникам справи.
Роз`яснено сторонам по справі право участі особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції згідно з правилами статті 197 Господарського процесуального кодексу України.
Матеріалами справи стверджується, що ухвалу суду від 11.05.2021 у справі №906/1404/20 було отримано сторонами, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення.
26.05.2021 на поштову адресу Північно-західного апеляційного господарського суду надійшов відзив Комунального підприємства "Теплозабезпечення" в якому з підстав викладених у ньому, просить суд рішення Господарського суду Житомирської області від 18.03.2021 у справі №906/1404/20 залишити без змін, а апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" без задоволення.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 01.06.2021 зупинено провадження у справі №906/1404/20 за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз"  на рішення Господарського суду Житомирської області від 18.03.2021 у справі №906/1404/20 до розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи №910/12876/19.
Зобов`язано учасників справи повідомити Північно-західний апеляційний господарський суд про результати розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи №910/12876/19 та надати відповідні докази.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 25.08.2021 прийнято апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз"  на рішення Господарського суду Житомирської області від 18.03.2021 у справі №906/1404/20 до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя Розізнана І.В., суддя Грязнов В.В., суддя Гудак А.В.; поновлено провадження у справі №906/1404/20; розгляд апеляційної скарги призначено на 23.09.2021 об 14:50 год. у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду за адресою: 33001 м. Рівне вул. Яворницького, 59  у  залі судових засідань №1.
22.09.2021 на електронну адресу Північно-західного апеляційного господарського суду надійшло клопотання Комунального підприємства "Теплозабезпечення" про відкладення розгляду справи, у зв`язку із перебуванням адвоката в іншому судовому засіданні.
В судове засідання 23.09.2021 представник відповідача не з`явився. 
Колегія суддів відхиляє клопотання відповідача про відкладення розгляду справи, ураховуючи таке. Переглядаючи справу в суді апеляційної інстанції за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження, колегія суддів керується нормами ст.270 ГПК України. Відповідно до норм ч.12 ст.270 ГПК України неявка у судове засідання сторін, які були належним чином повідомлені про дату, час та місце судового засідання, не перешкоджає розгляду справи, оскільки визначальним є не явка представників, а достатність матеріалів справи для ухвалення рішення у справі.
При цьому господарський суд виходить з того, що учасник судового процесу не позбавлений права і можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника; неможливість такої заміни представника і неможливість розгляду справи без участі представника підлягає доведенню учасником судового процесу на загальних підставах.
Враховуючи те, що відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, заявником клопотання не доведено, а судом не встановлено наявності обставин, які б унеможливлювали вирішення справи без його участі, судом вчинено всі необхідні дії для належного повідомлення всіх учасників провадження про день, час та місце розгляду справи, явка сторін в судове засідання обов`язковою не визнавалась, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання про відкладення розгляду справи.
У судовому засіданні 23.09.2021 представник позивача підтримав доводи апеляційної скарги з підстав викладених у ній та надав свої пояснення по суті спору. 
Відповідно до ст. ст. 269, 270 ГПК України апеляційна інстанція переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Дослідивши матеріали справи та обставини на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, вивчивши доводи апеляційної скарги та заперечення до неї, стосовно дотримання норм матеріального і процесуального права судом першої інстанції, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступного висновку.
Під час дослідження матеріалів справи апеляційним судом встановлено наступне.
01.01.2016 між АТ "Житомиргаз" та КП "Теплозабезпечення" укладено Типовий договір розподілу природного газу, який затверджений Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) від 30.09.2015 № 2498 (далі - Договір розподілу природного газу), шляхом підписання відповідачем заяви-приєднання №09420VO74DCT016 (а.с. 9-67).
В період з липня по вересень 2020 року позивач надав відповідачу послуги за договором розподілу природного газу, однак останній у повному обсязі за надані послуги не розрахувався, у зв`язку з чим, між сторонами було укладено Договір реструктуризації заборгованості №58А100-8151-20 від 16 жовтня 2020 року (надалі - Договір реструктуризації заборгованості (а.с. 68-69)).
За умовами п.1.1. Договору реструктуризації, боржник визнав заборгованість в розмірі 4 300 472,37 грн, яка виникла в період з липня по вересень за договором розподілу природного газу та зобов`язався сплатити останню в строк до 30.11.2020.
За умовами п. 1.4. Договору про реструктуризацію, відповідач зобов`язаний був в період з 16 до 30 жовтня (включно) 2020 року сплатити 2322716,41грн.
Відповідно до п. 3.1 Договору реструктуризації сторони погодили, що у випадку порушення боржником графіку погашення заборгованості, погодженого в п. 1.3. даного Договору, останній зобов`язується сплатити на користь кредитора штраф у розмірі 5,0 % (п`яти відсотків) від суми заборгованості, визначеної в п. 1.1. Договору, а саме: 215023 грн. 62 коп.
У випадку прострочення боржником сплати обов`язкових платежів, згідно графіку погашення заборгованості, погодженого в п. 1.4. даного Договору, останній зобов`язується сплатити на користь кредитора пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України за кожен день такого прострочення (п. 3.2. Договору про реструктуризацію).
Пунктом 3.3. Договору реструктуризації сторони визначили, що строк позовної давності за вказаним Договором в частині сплати пені становить п`ять років.
Згідно з п. 5.1 Договір набирає чинності з моменту його укладення і діє до повного виконання боржником зобов`язання за даним Договором.
Договір підписаний та скріплений печатками сторін.
Матеріалами справи підтверджено та не заперечується відповідачем, що свій обов`язок по сплаті обов`язкового платежу у розмірі 2322716,41 грн він виконав частково, прострочивши, станом на час звернення позивача до суду, погашення 1963369,44грн реструктуризованої заборгованості.
Оскільки відповідач прострочив сплату боргу на суму 1 963 369,44грн, згідно Договору реструктуризації заборгованості, позивач звернувся з позовом до суду в якому просив стягнути з відповідача 215023, 62 грн. штрафу, 18884,34 грн. пені та 4721,08 грн. 3% річних за період прострочення з 31.10.2020 по 26.11.2020.
Під час розгляду справи в суді першої інстанції відповідач сплатив борг в розмірі 1 963 369,44 грн. у зв`язку з чим суд закрив провадження у справі на підставі п. 2 ч. 1 ст. 231 ГПК України (відсутній предмет спору) і в цій частині рішення не оскаржується.
Також, Господарський суд Житомирської області  зменшив присуджені до стягнення штраф та пеню на    90 % до 21502,36 грн. штрафу і 1888,43 грн. пені; визнав обґрунтованими та такими, що підлягають стягненню 3% річних в розмірі 4721,08 грн.
Скаржник, Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз",  оскаржує рішення місцевого господарського суду в частині зменшення штрафу та пені на 90%. В інших частинах рішення Господарського суду Житомирської області від 18.03.2021 у справі №906/1404/20 не оскаржується та відповідно до ст. 269 ГПК України не переглядається Північно-західним апеляційним господарським судом.
Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку обставинам справи в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає, що відповідно до ч.1 ст.15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
За приписами ст.16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способи захисту цивільних прав та інтересів визначені частиною 2 статті 16 ЦК України.
Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.
Таким чином, у розумінні закону, суб`єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.
Відповідно до     ст. 55 Конституції України     права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.
Особа, яка звертається до господарського суду з позовом, самостійно обирає спосіб захисту, визначає відповідача, предмет та підстави позову та зазначає у позовній заяві яке її право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов.
          Спір у даній справі виник між Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз"  та Комунальним підприємством "Теплозабезпечення" щодо, зокрема, нарахування та заявлення до стягнення штрафу і пені у зв`язку з порушенням     відповідачем-умов договору реструктуризації №58А100-8151-20 від 16.10.2020.
Відповідно до ч.2 ст. 175 Господарського кодексу України майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.
Згідно ст. 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Цивільні права та обов`язки можуть виникати безпосередньо з актів цивільного законодавства.
Господарські договори укладаються за правилами, встановленими  Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів (ч.7 ст.179 ГК України).
В силу положень ст.626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Відповідно до ст.628 ЦК України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Приписами ст.629 ЦК України визначено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Частиною 1 статті 509 ЦК України передбачено, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматись від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Як вбачається з матеріалів справи, 16.10.2020 між АТ "Житомиргаз" та КП "Теплозабезпечення" укладено Договір реструктуризації заборгованості №58А100-8151-20 (а.с. 68-69), за умовами якого боржник визнав заборгованість в розмірі 4 300 472,37 грн., яка виникла в період з липня по вересень за договором розподілу природного газу та зобов`язався сплатити останню в строк до 30.11.2020.
Частинами 1, 2 ст. 193 ГК України унормовано, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.
Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.
До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України     з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 ЦК України).
Згідно із ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Відповідно до ч.1   ст. 530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
В період з липня по вересень 2020 року позивач надав відповідачу послуги за договором розподілу природного газу, однак останній у повному обсязі за надані послуги не розрахувався, у зв`язку з чим, між сторонами було укладено Договір реструктуризації заборгованості № 58А100-8151-20 від 16 жовтня 2020 року (а.с. 68-69), за умовами якого боржник зобов`язався сплатити борг в строк до 30.11.2020.
За умовами п. 1.4. Договору про реструктуризацію, відповідач зобов`язаний був в період з 16 до 30 жовтня (включно) 2020 року сплатити 2322716,41грн.
Матеріалами справи підтверджено та не заперечується сторонами, що на момент розгляду справи судом першої інстанції відповідач сплатив борг в повному обсязі, однак відповідач не виконував зобов`язання з оплати у строк, визначений договором реструктуризації, чим порушив його умови.
Відповідно до ч.1 ст. 216 ГК України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.
Згідно ст.ст.230-232 ГК України штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання. У разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором.
Відповідно до ст. ст. 1, 3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань" платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін. Розмір пені, передбачений статтею 1 нього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.
Відповідно до п. 3.1 Договору реструктуризації сторони погодили, що у випадку порушення боржником графіку погашення заборгованості, погодженого в п. 1.3. даного Договору, останній зобов`язується сплатити на користь кредитора штраф у розмірі 5,0 % (п`яти відсотків) від суми заборгованості, визначеної в п. 1.1. Договору, а саме: 215023 грн. 62 коп.
У випадку прострочення боржником сплати обов`язкових платежів, згідно графіку погашення заборгованості, погодженого в п. 1.4. даного Договору, останній зобов`язується сплатити на користь кредитора пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України за кожен день такого прострочення (п. 3.2. Договору про реструктуризацію).
За несвоєчасне виконання відповідачем умов договору реструктуризації позивачем нараховані та заявлені до стягнення штраф на підставі п. 3.1 договору реструктуризації в розмірі 215   023,62 грн. та пеню в розмірі 18   884,34 грн. за період з 31.10.2020 по 26.11.2020 на підставі п. 3.2 договору реструктуризації.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції в частині зменшення розміру штрафу і пені на 90%, позивач звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою, в якій просить змінити рішення суду першої інстанції та зменшити розмір штрафу і пені на 50%.
Як встановлено судом апеляційної інстанції, відповідачем заявлено клопотання про зменшення розміру штрафу, пені та 3% річних посилаючись при цьому на те, що на момент розгляду справи основна суму боргу ним погашена; на стан розрахунків вплинуло ряд об`єктивних обставин, зокрема спричинених змінами у законодавстві, яке регулює спірні відносини, а також несвоєчасне здійснення споживачами розрахунків за теплову енергію; невідшкодування органом, який встановлює тариф, різниці в тарифах, яка передбачалась ст. 20 Закону України "Про теплопостачання"; збитковість діяльності підприємства.
Відповідно до статті 233 ГК України, у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу.
Згідно з частиною третьою статті 551 ЦК України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.
Вирішуючи питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, господарський суд оцінює, чи є даний випадок винятковим, виходячи із інтересів сторін, які заслуговують на увагу; ступінь виконання зобов`язання боржником; причини неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначного прострочення виконання, наслідків порушення зобов`язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам; поведінки винної особи (у тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов`язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідки) тощо.
Зменшення розміру заявленої до стягнення неустойки є правом суду, а за відсутності у законі переліку таких виняткових обставин, господарський суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе зменшення неустойки.
При цьому, висновок суду щодо необхідності зменшення розміру пені, який підлягає стягненню з відповідача, повинен ґрунтуватися, крім викладеного, на загальних засадах цивільного законодавства, якими є, зокрема, справедливість, добросовісність та розумність (п.6 ст.3 ЦК України).
Також слід зазначити, що за своєю правовою природою штрафні санкції виконують стимулюючу функцію, спонукаючи боржника до належного виконання своїх зобов`язань під загрозою застосування до нього цього виду відповідальності, та стягуються в разі порушення такого зобов`язання.
Водночас, суд зазначає, що наявність у кредитора можливості стягувати із споживача надмірні грошові суми як неустойку змінює її дійсне правове призначення. Оскільки неустойка має на меті, в першу чергу, стимулювати боржника до виконання основного грошового зобов`язання та не може лягати непомірним тягарем для споживача і бути джерелом отримання невиправданих додаткових прибутків для кредитора. Така правова позиція викладена в рішенні Конституційного Суду України №7-рп/2013 від 11.07.2013.
З огляду на зазначене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при зменшенні розміру штрафу та пені правомірно врахував, що на стан розрахунків, зокрема вплинуло внесення Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг постановою від 07.10.2019 №2080 змін до Кодексу газорозподільних систем та до Типового договору розподілу природного газу, відповідно до яких підприємство має сплачувати за послуги з розподілу природного газу АТ "Житомиргаз" рівними щомісячними платежами протягом року, в т.ч. і в міжопалювальний період, коли фактично послуга не отримується, а теплопостачальне підприємство не проводить нарахувань за теплову енергію.
При цьому новий механізм оплати послуг з розподілу природного газу не враховує сезонність господарської діяльності підприємств ТКЕ, та створює наявність "касового розриву", коли кошти за надані послуги з теплопостачання надходять на рахунки підприємств теплопостачання не в поточному місяці, а в наступному, за розрахунковим. Розмір платежу залежить від обсягів споживання в попередній “газовий рік” та фактично діючих тарифів, що затверджуються. В період січень 2020 - червень 2020р., за даними відповідача, які не заперечувалися позивачем, щомісячний платіж складав 1 368 906,70 грн., а з липня 2020 року вартість послуги зросла та становить 1 522 716,41 грн., тоді як оплата за розподіл здійснюється за газ 2019 року, а збільшення вартості створює різницю, яка не має додаткового джерела відшкодування. При цьому відповідач не наділений повноваженнями переглядати тарифи на тепло 2019 року, та, відповідно, донараховувати споживачам теплової енергії збільшені суми за розподіл природного газу, який відбувся у 2019 році.
Для виконання рішення виконкому Коростенської міської ради про початок опалювального сезону в місті Коростень з 15.10.2020 через різке погіршення погодних умов, 16.10.2020 відповідач був вимушений виконати умову позивача щодо реструктуризації існуючого боргу на вкрай невигідних для підприємства умовах - штраф та пеня за несвоєчасне виконання - для отримання дозволу на пуск природного газу на його котельні. Зауважує, що перераховані вище об`єктивні обставини продовжували і продовжують існувати до сьогодні.
Також, суд врахував, що у листі відповідача №1732 від 23.11.2020 зазначено вищевказані причини утворення заборгованості (а.с. 72-73) та міститься прохання не вживати заходів примусового стягнення і не обмежувати газопостачання котелень міста під час триваючого опалювального сезону в умовах карантину. Погашення заборгованості, згідно цього листа, відповідач обіцяє здійснити до 31.12.2020, розраховуючи на те, що з початком опалювального сезону буде збільшено обсяг обігових коштів. 
При цьому, залишок заявленої до стягнення заборгованості за розподіл природного газу в сумі 1963369,44 грн. станом на 18.12.2020 погашена відповідачем у повному обсязі шляхом перерахування частини коштів в період з 27.11.2020 по 01.12.2020 в результаті розщеплення зі спецрахунків, а основна частина погашена з 07.12.2020 по 18.12.2020 - з основного рахунку та за рахунок монетизованих пільг і субсидій. Вказаний порядок погашення відповідає наданим поясненням відповідача, зокрема щодо надходження коштів від споживачів послуг під час опалювального сезону.
Відповідач здійснив незначне порушення строків виконання зобов`язання, здійснивши оплату основної суми боргу у повному обсязі під час розгляду справи в суді і протягом усього періоду  існування заборгованості систематично здійснював часткове її погашення по мірі надходження коштів на його рахунки.
Відповідач не є кінцевим споживачем наданих позивачем послуг, а надає теплову енергію іншим споживачам, зокрема бюджетним установам та організаціям; фінансовий стан підприємства є збитковим, що підтверджується звітом про фінансовий стан підприємства (а.с. 166-169). 
Водночас суд першої інстанції взяв до уваги співвідношення розміру заявлених штрафних санкцій, зокрема, із розміром збитків кредитора, враховуючи, що сам позивач не вказує які саме та у якому розмірі збитки йому заподіяні в результаті допущеного відповідачем порушення виконання його зобов`язань за Договором; що позивач компенсує свої втрати у цій частині шляхом нарахування та заявлення до стягнення  3% річних за весь період прострочення.
Колегія суддів, оцінивши доводи сторін у цій справі, взявши до уваги обставини, які мають істотне значення в цій справі для вирішення питання щодо зменшення/не зменшення розміру штрафу і пені, зокрема, зважаючи на те, що нарахування та стягнення з відповідача пені, штрафу, 3% річних слугує компенсацією позивачеві негативних наслідків, пов`язаних з порушенням відповідачем умов договору, а стягнення з відповідача штрафу і пені в повному обсязі, призведе до невиправданого та надмірного збагачення позивача, погоджується, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність передбачених ст. 551 ЦК України та ст. 233 ГК України виняткових підстав для зменшення заявленого до стягнення розміру штрафу і пені, однак розмір зменшення повинен становити 50%.
Аналогічної позиції стосовно застосування приписів ст. 233 ГК України, 551 ЦК України дотримується Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у постановах від 26.07.2018 у справі № 924/1089/17, від 12.12.2018 у справі № 921/110/18, від 14.01.2019 у справі № 925/287/18, від 22.01.2019 у справі № 908/868/18.
Згідно з ч. 4 ст. 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У відповідності до п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Відповідно до частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Враховуючи вищевикладене в т.ч. висновки викладені у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про необхідність зменшення заявлених до стягнення штрафу і пені на 90%, у зв`язку з чим апеляційна скарга Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" підлягає задоволенню. Рішення Господарського суду Житомирської області від 18.03.2021 у справі №906/1404/20 зміні на підставі ст.ст. 275, 277 ГПК України та прийняття іншого рішення в цій частині про зменшення штрафу і пені на 50%.
Витрати зі сплати судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на відповідача згідно вимог ст.129 ГПК України.
Керуючись ст. ст. 129, 227, 229, 269, 270, 273, 275, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -
                               
ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз"  на рішення Господарського суду Житомирської області від 18.03.2021 у справі №906/1404/20 задоволити.
2.  Змінити рішення Господарського суду Житомирської області від 18.03.2021 у справі №906/1404/20 в частині стягнення штрафу та пені. Прийняти в цій частині нове рішення, яким зменшити штраф та пеню на 50% до 107 511,81 грн. та 9442,17 грн., відповідно.
3. Стягнути з Комунального підприємства "Теплозабезпечення" (11500, Житомирська обл., м. Коростень, вул. Шевченка, буд. 8 А, ід. код 31871157) на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" (10002, Житомирська обл.,    м. Житомир, вул. Фещенка - Чопівського, буд. 35, ід. код 03344071) 107 511,81 грн. штрафу, 9442,17 грн. пені.
В іншій частині рішення Господарського суду Житомирської області від 18.03.2021 у справі №906/1404/20 залишити без змін.
4. Стягнути з Комунального підприємства "Теплозабезпечення" (11500, Житомирська обл., м. Коростень, вул. Шевченка, буд. 8 А, ід. код 31871157) на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" (10002, Житомирська обл.,    м. Житомир, вул. Фещенка - Чопівського, буд. 35, ід. код 03344071) 3405,00 грн. витрат на оплату судового збору за розгляд апеляційної скарги.
5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення до Верховного Суду, відповідно до ст.  ст. 287-291 ГПК України.
6. Справу повернути до Господарського суду Житомирської  області.

                    Повний текст постанови складений "24" вересня 2021 р.

Головуючий  суддя                                                                      Розізнана І.В. 

Суддя                                                                                              Гудак А.В. 

Суддя                                                                                              Грязнов В.В.