ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 вересня 2021 року 
м. Київ
справа № 826/18719/14
адміністративне провадження № К/9901/33117/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Губської О.А., Жука А.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою Головного управління ДФС у Миколаївській області 
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 березня 2020 року (головуючий суддя - Скочок Т.О.)
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 24 вересня 2020 року (головуючий суддя - Мельничук В.П., судді: Лічевецький І.О., Оксененко О.М.)
у справі №826/18719/14
за позовом ОСОБА_1          
до Державної фіскальної служби України, Головного управління ДФС у Миколаївській області  
про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
I. РУХ СПРАВИ
1. У листопаді 2014 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним позовом, в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства доходів і зборів України від 29 жовтня 2014 року № 2171-О про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника начальника слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Міндоходів у Миколаївській області та податкової міліції; 
- поновити в податковій міліції та на посаді першого заступника начальника слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Міндоходів у Миколаївській області; 
- стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29 жовтня 2014 року по дату винесення судового рішення; 
- зобов`язати Державну фіскальну службу України проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади».
2. В обґрунтування позовних вимог зазначав що його звільнено за формальними ознаками, в силу зайняття посади у певний період часу. Вина у сприянні узурпації влади, підриві основ національної безпеки і оборони України або протиправному порушенні прав і свобод людини не була встановлена, а отже і застосування індивідуальної відповідальності є неможливим. Критерії, передбачені положеннями частини першої статті 3 Закону України «Про очищення влади», не підлягають застосуванню до керівників податкової міліції у системі органів державної податкової служби, а повинні застосовуватися виключно до керівників і заступників керівників територіальних органів Міністерства доходів і зборів України, з урахуванням того, що станом на час звільнення позивач перебував на амбулаторному лікуванні.
3. Ухвалою від 19 грудня 2014 року Окружний адміністративний суд міста Києва звернувся до Верховного Суду України для вирішення питання стосовно внесення до Конституційного Суду України подання щодо конституційності окремих положень Закону України «Про очищення влади» положенням Конституції України, а саме: пункту 8 частини першої статті 3, частини третьої статті 1, пункту 2 розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про очищення влади» положенням статті 8, частини другої статті 19, статті 21, частин другої та третьої статті 22, частин другої та третьої статті 24, частини першої статті 38, частини першої статті 43, статті 58, частини другої статті 61, статті 62, частини першої статті 64 Конституції України в їх системному зв`язку.
4. Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 грудня 2014 року зупинено провадження у справі до вирішення Верховним Судом України питання стосовно внесення до Конституційного Суду України подання щодо конституційності окремих положень Закону України «Про очищення влади» Конституції України, питання щодо чого порушено відповідно до ухвали Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 грудня 2014 року.
5. Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 листопада 2019 року поновлено провадження у справі.      
6. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 березня 2020 року позов задоволено. 
7. Визнано протиправним та скасовано наказ Міністерства доходів і зборів України від 29 жовтня 2014 року № 2171-о.
8. Зобов`язано Державну фіскальну службу України поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Міндоходів у Миколаївській області.
9. Зобов`язано Державну фіскальну службу України проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади».
10. Стягнуто з Головного управління ДФС у Миколаївській області середньомісячне грошове утримання за час вимушеного прогулу за період з 30 жовтня 2014 року по 16 березня 2020 року у розмірі 482  980,32 грн, з вирахуванням розміру обов`язкових платежів.
11. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 24 вересня 2020 року рішення суду першої інстанції змінено в частині розміру середньомісячного грошового утримання за час вимушеного прогулу за період з 30 жовтня 2014 року по 16 березня 2020 року, з вирахуванням розміру обов`язкових платежів, зазначивши суму стягнення у розмірі 955  668,99 грн.
12. В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.
13. Не погоджуючись з вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій Головне управління ДФС у Миколаївській області звернулося з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального права, просить їх скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.
14. Ухвалою Верховного Суду від 25 січня 2021 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою відповідно до пункту 4 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
15. У відзиві на касаційну скаргу позивач, посилаючись на законність рішення судів першої та апеляційної інстанцій, просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ 
16. Судами попередніх інстанцій встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 проходив службу в податкових органах.
17. З 3 лютого 2009 року по 8 лютого 2012 року перебував на посаді заступника начальника УПМ - начальника слідчого відділу податкової міліції ДПА у Миколаївській області; з 8 лютого 2012 року по 8 травня 2013 року - заступник начальника УПМ - начальник слідчого відділу ДПС у Миколаївській області; з 8 травня 2013 року по 29 липня 2013 року - в.о. заступника начальника - начальник слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Міндоходів у Миколаївській області; з 29 липня 2013 року - перший заступник начальника слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Міндоходів у Миколаївській області.
18. Начальником відділу персоналу Головного управління Міндоходів у Миколаївській області складено довідку про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі та/або трудовій книжці ОСОБА_1 . За результатами проведеної перевірки встановлено що за період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року позивач обіймав посади щодо яких Законом України «Про очищення влади» встановлена заборона.
19. Голові Державної фіскальної служби України було внесено подання до звільнення ОСОБА_1 як особи до якої застосовується заборона, визначена частиною першою статті 3 Закону України «Про очищення влади». 
20. Наказом голови Комісії з реорганізації Міністерства доходів і зборів України від 29 жовтня 2014 року № 2171-о відповідно до підпункту 1 пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади» та пункту 62 підпункту «а» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ ОСОБА_1 , першого заступника начальника слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Міндоходів у Миколаївській області, звільнено з посади та податкової міліції, з постановкою на військовий облік.   
21. Наказом голови Комісії з реорганізації Головного управління Міндоходів у Миколаївській області від 29 жовтня 2014 року № 297-о оголошено наказ № 2171-о та припинено ОСОБА_1 29 жовтня 2014 року виконання обов`язків першого заступника начальника слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Міндоходів у Миколаївській області.
22. Не погоджуючись з діями відповідачів, позивач звернувся до суду з вказаним позовом.
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
23. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що під час розгляду справи відповідачем не було надано доказів належності позивача до кола осіб, які своїми рішеннями, діяли чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини. 
24. При цьому, на час роботи позивача на посадах, в силу зайняття яких його звільнено з роботи з податкової міліції, не існувало законів, які б визначали правопорушенням зайняття таких посад, а відтак відповідно до положень статті 58 Конституції України позивач не може бути притягнутий до відповідальності лише в силу одного факту зайняття посади, що не визнавалося правопорушенням на час її зайняття ним.
25. У зв`язку з прийняттям оскаржуваного рішення відповідачем не доведено дотримання основоположних принципів очищення влади, визначених Законом, а тому, враховуючи крім іншого те що займана позивачем посада не є політичною, не доведено і правомірності застосування процедур, передбачених цим Законом, що у свою чергу зумовлює висновок про недоведеність правомірності прийняття оскаржуваного наказу з підстав, у ньому зазначених.
26. В силу частини першої статті 7 Закону України «Про очищення влади» та пункту 5 розділу ІІ Положення про Єдиний державний реєстр осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади» суд вказував на необхідність зобов`язання відповідача проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до позивача заборон.   
27. При визначенні розміру грошового забезпечення за час вимушеного прогулу суд керувався положеннями постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100. Разом з тим, на переконання окружного суду твердження позивача про збільшення посадового окладу на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2017 року № 704 «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб» не знайшли свого документального підтвердження, а тому відсутні підстави для коригування заробітної плати відповідно до пункту 10 постанови № 100.
28. Апеляційний суд, змінюючи рішення суду першої інстанції в частині розміру стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, виходив з того, що на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2017 року № 704 з 1 березня 2018 року відбулося підвищення посадового окладу по посаді перший заступник начальника управління, посадовий оклад становить 8 180 грн. У відповідності до схеми тарифних розрядів за посадами осіб начальницького складу податкової міліції головних управлінь в областях, місті Києві та органу з обслуговування великих платників податків Державної фіскальної служби згідно з додатком 10 до постанови Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2017 року № 704 для посади першого заступника управління встановлено тарифний розряд 46. Враховуючи тарифну сітку тарифний коефіцієнт для тарифного розряду 46 становить 4.64. Таким чином середня заробітна плата, яка підлягає стягненню на користь позивача, з 1 березня 2018 року підлягає коригуванню на коефіцієнт - 3,7 (8   180,00 : 2   210,00) та складає 1326,67 грн (358,56х3,7).
29. Сума грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 1 березня 2018 року по 16 березня 2020 року становить 648   741,63 (489 робочих днів вимушеного прогулу х 1   326,67 грн) + 306   927,36 грн (856 робочих днів вимушеного прогулу з 30 жовтня 2014 року по 1 березня 2018 року х 358,56 грн) = 955   668,99 грн за весь час вимушеного прогулу.          
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
30. Головне управління ДФС у Миколаївській області у своїй касаційній скарзі посилається на те, що за результатами перевірки відомостей, зазначених у особовій справі позивача встановлено, що до нього застосовується заборона, визначена у частині третій статті 1 Закону України «Про очищення влади». З метою забезпечення виконання вимог Закону Міністерством доходів і зборів України 29 жовтня 2014 року видано наказ №2171-о «Про звільнення ОСОБА_1 », тому до позивача була застосована так звана «автоматична люстрація».
31. У разі застосування до особи заборони, зазначеної в частині третій статті 1 Закону України «Про очищення влади», на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, така особа повинна бути звільнена відповідно до підпункту 1 пункту 2 Розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону протягом десяти днів з дня набрання чинності Законом. Вказані норми щодо строків та критеріїв звільнення носять імперативний характер.
32. Судом першої та апеляційної інстанції не було взято до уваги що норми Закону України «Про очищення влади» є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.
33. Звільнення з підстав передбачених Законом України «Про очищення влади» є окремим видом припинення трудових відносин в силу лише самого факту зайняття відповідної посади.
34. Щодо розрахунку апеляційним судом середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу відповідач у касаційній скарзі зазначав що сума грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 30 жовтня 2014 року по 1 березня 2018 року становить 306   927,36 грн. З 1 березня 2018 року повністю змінилося законодавство з виплати грошового забезпечення особам рядового і начальницького складу податкової міліції.
35. Застосування Порядку обчислення середньої заробітної плати для обчислення середньоденного грошового забезпечення позивача з 1 березня 2018 року є невірним та недоцільним, оскільки відповідно до пункту 4 розділу ХІІ Порядку виплати грошового забезпечення особам рядового та начальницького складу податкової міліції, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 17 липня 2018 року № 616, особам начальницького складу податкової міліції, звільненим з органів ДФС, а потім поновленим на службі у зв`язку з визнанням звільнення незаконним, за визначений час вимушеного прогулу грошове забезпечення нараховується виходячи з одноденного розміру грошового забезпечення, помноженого на кількість календарних днів періоду вимушеного прогулу.
36. Середньоденна заробітна плата позивача у березні 2018 року (в місяці підвищення посадових окладів) мала становити 644 грн. Таким чином сума грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 1 березня 2018 року по 16 березня 2020 року становить 371   600,88 грн + компенсація податку з доходів фізичних осіб в сумі 56   684,88 грн. Загальна сума середньомісячного грошового забезпечення позивача за час вимушеного прогулу за період з 30 жовтня 2014 року по 16 березня 2020 року становить 678   528,24 грн, а не 955   668,99 грн, як було обчислено апеляційним судом.
37. У відзиві на касаційну скаргу позивач звертав увагу що Порядок обчислення середньої заробітної плати та Порядок виплати грошового забезпечення особам рядового і начальницького складу податкової міліції пов`язує обчислення середньомісячної заробітної плати (місячного грошового забезпечення) станом на час настання певної події, що слугувала причиною проведення виплат. Такою подією є прийняття наказу про звільнення позивача з посади у жовтні 2014 року, який в подальшому було визнано незаконним та скасовано. Таким чином вважає що обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу повинно здійснюватися відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, чинного на час виникнення спірної події.
38. Також звертає увагу що був звільнений з Міністерства доходів та зборів України, а Порядок виплати грошового забезпечення особам рядового і начальницького складу податкової міліції застосовується до осіб начальницького складу податкової міліції, звільненим з органів ДФС.
39. Зазначає, що відповідач у касаційній скарзі просить суд при прийнятті рішення врахувати довідку про середньоденний розмір грошового забезпечення на момент підвищення посадових окладів, видану Головним управлінням ДФС у Миколаївській області 23 грудня 2020 року. Однак така довідка не надавалась під час розгляду справи у судах першої та апеляційної інстанцій та судами не досліджувалась, а також не була отримана позивачем.      
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
40. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, вважає за необхідне зазначити наступне.
41. Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
42. Принцип законності вимагає, щоб органи державної влади мали повноваження на вчинення певних дій та в подальшому діяли виключно в межах тих повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України та законами України. Принцип верховенства права (стаття 8 Конституції України) обумовлює щоб такі дії органів державної влади були правними.
43. За змістом статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
44. У частині другій статті 61 Конституції України зазначено, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.
45. Пунктом 6 частини першої статті 51 Кодексу законів про працю (далі - КЗпП) України визначено, що держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
46. Правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні визначені Законом України від 16 вересня 2014 року № 1682-VII «Про очищення влади», який набрав чинності 16 жовтня 2014 року (далі - Закон №1682-VII).
47. Очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування (частина перша статті 1 Закону №1682-VII).
48. Відповідно до частини другої статті 1 Закону №1682-VII очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.
49. За нормами частини третьої статті 1 Закону №1682-VII протягом десяти років із дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.
50. Статтею 2 Закону №1682-VII передбачено перелік посад, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрації).
51. Відповідно до пункту 6 частини першої статті 2 Закону №1682-VII заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються, зокрема щодо начальницького складу центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції.
52. Критерії здійснення очищення влади (люстрації), установлені статтею 3 Закону №1682-VII, застосовуються до певної категорії посад без конкретизації їх статусу в структурі органів державної влади.
53. Згідно з пунктом 8 частини першої статті 3 Закону №1682-VII заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого   2010 року по 22 лютого 2014 року, зокрема керівника, заступника керівника податкової міліції в областях.
54. При цьому, підпунктом 1 пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону №1682-VII визначено, що впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб: звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів.
55. Як встановлено судами, підставою для видання спірного наказу № 2171-о від    29 жовтня 2014 року вказано довідку про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі позивача,        у якій зазначено, що він у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року обіймав сукупно більше одного року посади, визначені пунктом 8 частини першої статті 3 Закону №1682-VII, а саме: посаду заступника начальника УПМ - начальника слідчого відділу податкової міліції ДПА у Миколаївській області; заступника начальника УПМ - начальника слідчого відділу ДПС у Миколаївській області; в.о. заступника начальника - начальника слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Міндоходів у Миколаївській області; першого заступника начальника слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Міндоходів у Миколаївській області.
56. Тобто, заходи з очищення влади (люстрації) до позивача були застосовані на підставі довідки про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі, про перебування позивача на відповідних посадах.
57. Відповідно до пункту 1 частини п`ятої статті 5 Закону №1682-VII перевірці підлягають достовірність вказаних у заяві відомостей щодо незастосування заборон, передбачених частинами третьою та четвертою статті 1 цього Закону.
58. Орган, який проводив перевірку, за результатами перевірки відомостей зазначених особою у заяві щодо незастосування до неї заборони, визначеної частиною третьою або четвертою статті 1 Закону №1682-VII, складає висновок про результати перевірки, яким встановлено достовірність або недостовірність таких відомостей.
59. За приписами частини одинадцятої та дванадцятої статті 5 Закону №1682-VII орган, який проводив перевірку, надсилає висновок про результати перевірки, підписаний керівником такого органу (або особою, яка виконує його обов`язки), керівнику органу, передбаченому частиною четвертою цієї статті, не пізніше ніж на шістдесятий день з дня початку проходження перевірки. Такий висновок може бути оскаржений особою в судовому порядку.
60. У разі встановлення за результатами перевірки особи недостовірності відомостей, визначених пунктами 1 та/або 2 частини п`ятої цієї статті, орган, який проводив перевірку, надсилає копію висновку про результати перевірки до Міністерства юстиції України для офіційного оприлюднення на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України інформації про надходження такого висновку та внесення до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», не пізніш як у триденний строк з дня одержання такого висновку.
61. Частиною чотирнадцятою статті 5 Закону №1682-VII визначено, що керівник органу, передбачений частиною четвертою цієї статті, на підставі висновку про результати перевірки, яким встановлено недостовірність відомостей, визначених пунктами 1 та/або 2 частини п`ятої цієї статті, не пізніше ніж на третій день з дня отримання такого висновку, керуючись положеннями частини третьої або четвертої статті 1 цього Закону, звільняє таку особу із займаної посади або не пізніше ніж на третій день з дня його отримання надсилає такий висновок керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення та ініціювання звільнення з посади особи, стосовно якої було здійснено перевірку, для її звільнення з посади у встановленому законом порядку не пізніше ніж на десятий день з дня отримання висновку.
62. Водночас аналіз зазначених норм свідчить про те, що встановлення для осіб заборони обіймати певні посади в органах державної влади чи їхніх самостійних структурних підрозділах пов`язується із самим лише фактом зайняття у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014  року посад, зокрема передбачених пунктом 8 частини першої статті 3 Закону №1682-VII, незалежно від того чи сприяла така особа своїми рішеннями, діями (бездіяльністю) узурпації влади, підриву основ національної безпеки і оборони України або протиправному порушенню прав і свобод людини, тобто не враховуючи жодної індивідуальної дії чи зв`язку особи з будь-якими антидемократичними подіями.
63. Звільнення позивача проведено на підставі довідки про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі про його перебування на відповідних посадах. При цьому встановлення фактів особистої протиправної поведінки ОСОБА_1 не було метою цієї перевірки. Будь-яких доказів, як встановлено судами попередніх інстанцій, щодо вчинення дій та заходів (та/або сприяння їх здійсненню), спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, матеріали справи не містять.
64. Судами попередніх інстанцій враховано, що відсутність у Законі №1682-VII процедури та механізму, які б визначали індивідуальний підхід під час застосування встановлених ним заборон, не знімає обов`язку із суду застосовувати індивідуальний підхід при вирішенні кожного конкретного спору за критеріями правомірності та законності рішень суб`єктів владних повноважень, визначених частиною третьою статті 2 КАС України (у редакції, чинній до 15 грудня 2017 року), що кореспондує положенням частини другої статті 2 КАС України (у редакції, чинній після 15 грудня 2017 року).
65. Цей обов`язок випливає із завдань адміністративного судочинства, змістом яких є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
66. Водночас, на необхідності доведення вини кожної особи, яка піддається люстраційним процедурам, наголошує Венеціанська комісія у Проміжному (пункти 64, 82, 104) та Остаточному (пункт 18) висновках №788/2014 щодо Закону №1682-VII, як на загальновизнаному міжнародному стандарті.
67. Парламентська асамблея Ради Європи у Резолюції ПАРЄ №1096 (1996) звернула увагу держав-членів на те, що «люстрація» застосовується до осіб у випадку доведення їх провини в кожному конкретному випадку, а не як інструмент формального звільнення з посади. Зокрема, у пункті 12 Асамблея підкреслила, що загалом люстраційні заходи можуть будуть сумісними з демократичною державою, заснованій на принципі верховенства права, за умов дотримання деяких критеріїв. По-перше, провина, а саме особиста, а не колективна, повинна бути доведена в кожному окремому випадку; це наголошує на потребі в індивідуальному, а не колективному, застосуванні законів про люстрацію. По-друге, повинні гарантуватися право на захист, презумпція невинуватості до доведення провини і право на судовий перегляд ухваленого рішення. Помста у жодному разі не може бути метою таких заходів, а процес люстрації не повинен допускати політичне або соціальне зловживання результатами люстрації. Метою люстрації є не покарання осіб, які вважаються винними (це входить до завдань прокурорів, які керуються кримінальним законодавством), а захист молодих демократій.
68. 17 жовтня 2019 року ЄСПЛ прийняв рішення у справі «Полях та інші проти України» (заяви №58812/15, №53217/16, №59099/16, №23231/18, №47749/18), яке         24 лютого 2020 року набуло статусу остаточного (далі - рішення у справі «Полях та інші проти України»), та стосувалося звільнення п`ятьох державних службовців із забороною обіймати посади державної служби на підставі приписів Закону №1682-VII, що одразу призвело до втрати всіх своїх здобутків.
69. У цьому рішенні ЄСПЛ указав, що застосовані до заявників заходи були дуже обмежувальними та широкими за обсягом, які призвели до втручання в право на приватне життя, гарантоване статтею 8 Конвенції. Тому необхідні були дуже переконливі підстави, щоб довести, що такі заходи могли бути застосовані за відсутності будь-якої індивідуальної оцінки поведінки особи лише на підставі висновку, що їхнє перебування на посаді у період, коли пан ОСОБА_3 обіймав посаду Президента України, достатньою мірою доводило відсутність у них відданості демократичним принципам державної організації або їхню причетність до корупції.
70. Тобто, без аналізу індивідуальної поведінки неможливо встановити особисту вину осіб, до яких застосовано означені заборони, для того, щоб переконатися у застосуванні до цих осіб індивідуальної відповідальності, а не колективної, як це задекларовано у принципах Закону №1682-VII, що мали б спрямовувати процес очищення влади (люстрації), що в свою чергу лягло й в основу постанови Верховного Суду у складі суддів судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду від 3 червня 2020 року у справі №817/3431/14. У цьому рішенні Верховний Суд дійшов висновку, що заходи такої суворості як звільнення з посади із забороною займати посаду на 10 років не можуть застосовуватись до державних службовців лише через те, що вони залишились на своїх посадах державної служби після обрання нового глави держави, без аналізу індивідуальної поведінки таких осіб та встановлення зв`язку із узурпацією влади, підривом основ національної безпеки і оборони України або протиправного порушення прав і свобод людини. Ці висновки є застосовними і у цій справі,    що враховано судами попередніх інстанцій при вирішенні цієї справи.
71. Оцінюючи пропорційність обмежень, застосованих до позивача щодо легітимної мети очищення влади, якої прагнули досягти органи державної влади, Верховний Суд вважає їх непропорційними, невиправданими та не необхідними у демократичному суспільстві.
72. Підсумовуючи наведене, суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку, що спірний наказ № 2171-о від 29 жовтня 2014 року не відповідає критеріям правомірності, наведеним у частині другій статті 2 КАС України, зокрема, винесений непропорційно, тобто без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, та становить непропорційне втручання у право позивача на приватне життя, що є порушенням статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.
73. Верховний Суд зазначає, що вказане є достатньою підставою для визнання протиправним та скасування наказу голови Комісії з реорганізації Міністерства доходів і зборів України від  29 жовтня 2014 року № 2171-о про звільнення ОСОБА_1 з посади та податкової міліції.
74. Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
75. За таких обставин, суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про наявність підстав для задоволення вимог щодо скасування спірного наказу із поновленням позивача на попередній роботі, у порядку статті 235 КЗпП України, у зв`язку із недотриманням відповідачем принципу індивідуальної вини при проведенні люстраційних заходів, гарантування права на захист, презумпції невинуватості.
76. Доводи касаційної скарги не спростовують висновків судів першої та апеляційної інстанцій в цій частині.
77. Щодо розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню на користь позивача, Верховний Суд зазначає.
78. Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.        
79. Середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).
80. Відповідно до абзацу третього пункту 2 Порядку № 100 у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
81. Абзацом першим пункту 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
82. Пунктом 10 Порядку № 100 встановлено, що у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення.
83. Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу IV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).
84. Верховний Суд у постанові від 29 вересня 2020 року у справі №826/1659/17, аналізуючи положення абзаців сьомого, восьмого пункту 2 у взаємозв`язку з абзацами першим, другим пункту 10 Порядку № 100, прийшов до висновку, що у випадку зміни структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадового окладу, обчислення середньої заробітної плати здійснюється виходячи із виплат, передбачених згідно з умовами оплати праці, що встановлені після підвищення посадових окладів. Тому після змін структури заробітної плати і одночасного підвищення посадового окладу розмір виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують звільненню, для цілей визначення середньоденної заробітної плати не застосовуються. Натомість застосовується розмір виплат, установлений працівникові після відповідних змін.
85. Підвищення посадових окладів, що не поєднане зі зміною структури заробітної плати, є підставою для коригування середнього заробітку за час вимушеного прогулу на коефіцієнт підвищення посадових окладів, який визначається шляхом ділення посадового окладу після підвищення на розмір посадового окладу до такого підвищення.
86. Уточнюючи у процесі розгляду справи позовні вимоги позивач просив, зокрема, врахувати що з 1 березня 2018 року відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2017 року № 704 «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб» розмір посадового окладу за його посадою склав 8 180 грн, що підтверджується також довідкою Головного управління ДФС у Миколаївській області від 5 грудня 2019 року та не заперечується відповідачами. Відтак середньоденний розмір заробітної плати підлягав коригуванню на коефіцієнт підвищення.
87. Апеляційний суд правомірно погодився з обґрунтуванням позивача щодо необхідності коригування середньої заробітної плати у зв`язку з підвищенням з 1 березня 2018 року тарифних ставок і посадового окладу за його посадою.
88. У касаційній скарзі відповідач посилається на необхідність застосування положень Порядку виплати грошового забезпечення особам рядового і начальницького складу податкової міліції, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 17 липня 2018 року № 616, а не Порядку № 100, при обчислення середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу з 1 березня 2018 року.
89. Проте відповідно до пункту 4 розділу ХІІ Порядку № 616 особам начальницького складу податкової міліції, звільненим з органів ДФС, а потім поновленим на службі у зв`язку з визнанням звільнення незаконним, за визначений час вимушеного прогулу грошове забезпечення нараховується виходячи з одноденного розміру грошового забезпечення, помноженого на кількість календарних днів періоду вимушеного прогулу.
90. Тобто цією нормою врегульовано питання виплати грошового забезпечення за час вимушеного прогулу особам, звільненим з органів ДФС. Позивач же був звільнений з податкової міліції Головного управління Міндоходів.
91. Відповідно до пункту 2 розділу І Порядку № 616 місячне грошове забезпечення - це грошове забезпечення, встановлене на дату настання події, без урахування одноразових додаткових видів грошового забезпечення.
92. Настанням події у спірних правовідносинах є звільнення позивача на підставі оскаржуваного наказу від 29 жовтня 2014 року № 2171-о. Таким чином апеляційним судом правомірно та обґрунтовано застосовано до спірних правовідносин положення Порядку № 100 з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2017 року № 704 «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб», а не Порядку № 616.
93. Враховуючи наведене, Верховний Суд не встановив неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права при ухваленні оскаржуваних судових рішень і погоджується з висновками судів.
94. Відповідно до статті 343 КАС України   суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення.
95. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 341, 345, 350, 356 КАС України, Верховний Суд, 
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу Головного управління ДФС у Миколаївській області залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 березня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 24 вересня 2020 року у справі №826/18719/14 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

Судді                                                                                                    М.В. Білак

О.А. Губська

                                                                                                                      А.В. Жук