Постанова
іменем України
27 липня 2021 року
м. Київ
справа № 725/2265/18
провадження № 51-10511 км 18
Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                         ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
захисника                                         ОСОБА_6 ,            
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від                     16 листопада 2020 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 14 січня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017260020000996, за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився у м. Чулим Новосибірської області Російської Федерації, зареєстрованого на АДРЕСА_1 , раніше судимого –                      26 листопада 2015 року вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці за                      ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 311, ч. 1 ст. 317, ст. 70 Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю 2 роки,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 16 листопада 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
Відповідно до п. б ч. 1 ст. 72 КК переведено призначений строк обмеження волі                                 в позбавлення волі на строк 6 місяців. На підставі ч. 1ст. 71 КК, за сукупністю вироків, частково приєднано до покарання, призначеного цим вироком, покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 26 листопада                     2015 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць. 
Прийнято рішення щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він                                              за невстановлених в ході досудового розслідування обставин, незаконно придбав без мети збуту психотропну речовину, обіг якої обмежено – амфетамін, яку він зберігав при собі.
13 липня 2017 року приблизно о 17:30, біля залізничного переїзду, що на                         вул. Винниченка, 20 у м. Чернівці, працівниками патрульної поліції було зупинено ОСОБА_7 та під час проведення зовнішнього огляду у нього було виявлено пачку з під цигарок «Parliament», в якій знаходився паперовий згорток                                з порошкоподібною речовиною рожевого кольору, що відповідно до висновку експерта містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено – амфетамін, масою 0,3216 г. 
Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 14 січня 2021 року вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 16 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник  ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить судові рішення щодо ОСОБА_7 скасувати та закрити кримінальне провадження. Вважає, що суд необґрунтовано ухвалив обвинувальний вирок, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні допустимі та достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено. Звертає увагу, що в основу судового рішення покладені дані протоколу огляду місця події, висновку експерта, які, на його думку, отримані з порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а також показання свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які містять суперечності. Стверджує, що всупереч ч. 2 ст. 439 Кримінального процесуального кодексу (далі – КПК)  суд апеляційної інстанції проігнорував вказівки суду касаційної інстанції, надані ним після скасування попередньої ухвали апеляційного суду, та залишив наведені доводи поза увагою. При цьому, в порушення вимог ст. 417 КПК,  за наявності підстав для закриття кримінального провадження не закрив його, натомість залишив вирок місцевого суду без зміни.
Позиції інших учасників судового провадження
В судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримала доводи своєї касаційної скарги.
Прокурор ОСОБА_5 заперечив проти задоволення касаційної скарги захисника, вказав на необґрунтованість її доводів та просив залишити судові рішення щодо ОСОБА_7 без зміни. 
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваження лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість вказані обставини належать до предмету перевірки суду апеляційної інстанції в межах вимог апеляційних скарг.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вказаним вимогам повинна відповідати й ухвала апеляційного суду, а крім того, відповідно до ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави,                   з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
При цьому, якщо суд апеляційної інстанції переглядає вирок місцевого суду після скасування судом касаційної інстанції попереднього рішення апеляційного суду, то за приписами ч. 2 ст. 439 КПК вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.  
Вказаним правилом законодавець створює додаткові процесуальні засоби усунення порушень матеріального чи процесуального закону, допущених судами першої та апеляційної інстанцій у випадках, коли за наслідками касаційного розгляду судом касаційної інстанції не ухвалюється кінцеве рішення                                       у кримінальному провадженні.
А тому, дотримання цього правила має важливе значення не лише як гарантія дієвості судового контролю, що здійснюється вищою судовою інстанцією, за законністю та обґрунтованістю рішень судів першої та апеляційної інстанцій, але                й щодо забезпечення єдності судової практики в цілому.
Переглянувши вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 в апеляційному порядку, вказаних вимог закону апеляційний суд не дотримався.
Так, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 вже двічі був предметом перегляду в апеляційному порядку. При цьому, попередня ухвала апеляційного суду від 18 вересня 2018 року була скасована касаційним судом у зв`язку                            з порушенням вимог ст. 419 КПК в частині залишення апеляційним судом без уваги доводів сторони захисту, зокрема, щодо доведення винуватості ОСОБА_7                       у вчиненні інкримінованого йому злочину поза розумним сумнівом, порушення при його затриманні права на захист, наявності у справі різних фактичних даних про обставини та місце вилучення амфетаміну. Також увага апеляційного суду зверталась на необхідність перевірки доводів апеляційних скарг щодо оцінки доказів в аспекті ст. 94 КПК.  
Положеннями ст. 94 КПК передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ             з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних      доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Незважаючи на це, всупереч приписам ч. 2 ст. 439, ст. 419 КПК при новому апеляційному розгляді вказівок суду касаційної інстанції апеляційний суд не виконав, зазначених доводів апеляційних скарг знову належним чином не перевірив, достатніх мотивів визнання їх необґрунтованими в ухвалі не навів.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, суд першої інстанції, з яким погодився й апеляційний суд, дійшов на підставі дослідження та оцінки наступних доказів: показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , даних рапорту інспектора патрульної поліції ОСОБА_9 , протоколу огляду місця події, постанови про визнання та приєднання до матеріалів кримінального провадження речового доказу та даних висновку судової експертизи.
Разом з тим, без уваги суду апеляційної інстанції залишились наступні обставини.
За приписами ч. 4 ст. 17, ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, при цьому всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно зі ст. 62 Конституції України та Рішенням Конституційного Суду України від                20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011 обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Відповідно до ст. 92 КПК на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів.
Згідно з положеннями ст. 86, ст. 87 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Так, за матеріалами справи під час розгляду кримінального провадження як судом першої, так і судом апеляційної інстанції ОСОБА_7 заперечував свою винуватість у вчиненні інкримінованого злочину та зазначав, що у вказаний в обвинувальному акті день і час його було затримано на вул. Винниченка, 20 у м. Чернівці працівниками поліції, котрі кинули його на землю та заламали йому руки, після чого він був позбавлений можливості вільно пересуватися, а психотропну речовину йому було підкинуто працівниками поліції. 
Зі змісту вироку вбачається, що вказане спростовувалося показаннями допитаних свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , однак вони суперечать одне одному, зокрема,  щодо обставин зупинення ними як працівниками патрульної поліції ОСОБА_7 та проведення його поверхневої перевірки, а також щодо виявлення                  у останнього в пачці з-під цигарок згортку з порошкоподібною речовиною (на землі у викинутій ним пачці або добровільно виданій ОСОБА_7 ). Обидва свідки механізм виявлення та вилучення згортку з порошкоподібною речовиною пояснили абсолютно по-різному. Крім того, у рапорті, складеному ОСОБА_9 , вказано, що цей згорток ОСОБА_7 видав добровільно в присутності понятих, натомість у показах свідки зазначали про залучення понятих після прибуття слідчого і саме за його наказом.
Аналізуючи обставини виявлення та вилучення в ОСОБА_7 психотропної речовини, суд апеляційної інстанції не знайшов розбіжностей в показах свідків                 ОСОБА_9 і ОСОБА_8 та інших доказах, які були покладені в основу обвинувального вироку, проте не звернув уваги, що суд першої інстанції                                  у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, окрім обставин, які викладені в диспозиції ч. 1 ст. 309 КК, вважав установленим той факт, що психотропну речовину було виявлено в ОСОБА_7 при його поверхневому огляді працівниками патрульної поліції, що суперечить висновку апеляційного суду                       про порядок її виявлення.
Крім того, без належної уваги залишилися й доводи сторони захисту щодо порушень вимог кримінального процесуального закону при затриманні                  ОСОБА_7 та недопустимості як доказу даних протоколу огляду місця події.
Згідно з вимогами ст. 34 ЗУ «Про національну поліцію» поверхнева перевірка, як превентивний поліцейський захід є здійсненням візуального огляду особи, проведенням по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу. Поліцейський для здійснення поверхневої перевірки особи може зупиняти осіб та/або оглядати їх, якщо існує достатньо підстав вважати, що особа має при собі річ, обіг якої заборонено чи обмежено або яка становить загрозу життю чи здоров`ю такої особи або інших осіб.
Відповідно до рапорту інспектора патрульної поліції ОСОБА_9 працівники поліції зупинили  ОСОБА_7 та провели його поверхневу перевірку, під час якої                 у нього було виявлено порошкоподібну речовину рожевого кольору, яку він видав добровільно в присутності понятих. При цьому ОСОБА_7 було зупинено поліціантами приблизно о 17:30, а протокол огляду місця події було складено лише після приїзду слідчого в період 18:20–18:25. 
Згідно зі ст. 209 КПК особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.
Відтак, викладені у рапорті обставини з приводу дій, які фактично здійснювались інспекторами патрульної поліції при зупиненні ОСОБА_7 та проведені поверхневої перевірки можуть свідчити про те, що останній фактично був затриманийв порядку ст. 208КПК.
Однак суд апеляційної інстанції не приділив належної уваги даним рапорту, а також показам ОСОБА_7 , що впродовж певного часу він залишався поруч                                    з працівниками поліції і не міг вільно пересуватись через необхідність підкоритись наказам поліцейських, які викликали слідчо-оперативну групу та експерта, лише формально зазначивши в ухвалі про те, що до ОСОБА_7 не застосовувалися кайданки.
Водночас рапорт інспектора патрульної поліції та протокол огляду місця події не узгоджуються між собою, а також з показами свідківщодо обставин виявлення                           і вилучення у ОСОБА_7 порошкоподібної речовини, та щодо самого предмета злочину, оскільки відповідно до згаданого протоколу паперовий згорток                                   з  порошкоподібною речовиною «білого кольору» було виявлено у пачці з-під цигарок, що лежала на землі разом з телефоном, ключами, особистими документами ОСОБА_7 поруч з ним, натомість вилучено було паперовий згорток з речовиною «рожевого кольору».
При цьому, оцінюючи протокол огляду місця події на предмет його допустимості як доказу в провадженні, апеляційний судом залишилось не перевіреним питання законності проведення такого огляду з урахуванням вимог ч. 3 ст. 214 КПК.
Оскільки перевірка встановлення місцевим судом усіх обставин, які за приписами ст. 91 КПК підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, а також наявності ознак суперечностей у доказах відноситься до встановлення фактичних обставин кримінального провадження, то вказане повинно було здійснюватися судом апеляційної інстанції, зокрема, шляхом дослідження доказів в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 404 КПК, на що було звернуто увагу суду апеляційної інстанції касаційним судом, однак при новому апеляційному розгляді апеляційний суд не виконав таких вказівок.
Таким чином, належним чином не перевіривши доводів апеляційної скарги сторони захисту, не навівши достатніх мотивів визнання їх необґрунтованими, а зібраних стороною обвинувачення доказів – належними, допустимими та у своїй сукупності достатніми для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, апеляційний суд залишив вирок місцевого суду щодо останнього без зміни.
Допущені судом апеляційної інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Враховуючи викладене, касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 – скасуванню                         з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, в ході якого необхідно врахувати вищенаведене, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги, за необхідності й наявності відповідних підстав повторно дослідити обставини кримінального провадження та ухвалити рішення, яке би відповідало вимогам                  ст. 370 КПК.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 14 січня 2021 року щодо                           ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                           ОСОБА_2                                           ОСОБА_3