П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

10 серпня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 400/4791/20	
Головуючий в 1 інстанції: Лісовська Н. В.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
судді-доповідача – Турецької І. О.,
суддів – Стас Л. В., Шеметенко Л. П.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 04 січня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Управління з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Миколаївської міської ради про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У жовтні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом до Управління з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Миколаївської міської ради (далі – Управління) в якому просив:
визнати протиправною бездіяльність щодо невстановлення, ненарахування та невиплати йому 10% від посадового окладу надбавки за роботу в умовах режимних обмежень;
зобов`язати вчинити дії щодо встановлення, нарахування та відшкодування  надбавки за роботу в умовах режимних обмежень в розмірі 10% від посадового окладу за період роботи з 14.05.2013 р. по 11.06.2019 р.

Свої вимоги позивач обґрунтовує тим, що в період роботи в Управлінні з 14.05.2013 р. по 11.06.2019 р.  на посаді спеціаліста 1 категорії відділу з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення  в Заводському районі м. Миколаєва за розпорядженням управління СБУ йому був наданий доступ до державної таємниці та  він працював в умовах режимних обмежень.
За таких обставин,  позивач вважає, що відповідно до Закону України «Про державну таємницю» від 21.01.1994 р. №3855-ХІІ (далі – Закон  №3855-ХІІ) має право на відповідну компенсацію, види, розміри та порядок якої встановлюється Кабінетом Міністрів України.
На думку ОСОБА_1 , згідно Положення про види, розміри і порядок надання компенсації громадянам у зв`язку з роботою, яка передбачає доступ до державної таємниці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №414 від 15.06.1994 р. (далі – Положення №414), він як посадова особа органу місцевого самоврядування має право на надбавку до посадового окладу, відповідно до ступені секретності «таємно» в розмірі 10%.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 04 січня 2021 року, ухваленого за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи, у задоволенні позову ОСОБА_1 – відмовлено.

Вирішуючи справу по суті та відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив із того, що за Законом №3855-ХІІ підставою для нарахування та виплати надбавки за роботу в умовах режимних обмежень є рішення керівника відповідного органу про встановлення надбавки за умови надання доступу до державної таємниці.
До того ж, як вважав суд, для нарахування компенсації за роботу в умовах режимних обмежень (надбавки) необхідно дотримання посадовою особою – працівником декілька умов, а саме:
отримання доступу до державної таємниці; 
здійснення постійної роботи в умовах режимних обмежень; 
фіксування режимно – секретним органом (далі –РСО) цієї роботи;
отримання керівником пропозиції від РСО про виплату компенсації посадовій особі з урахуванням облікової форми -18; 
видання відповідного наказу керівником на виплату компенсації. 
Водночас, як встановив суд, сектор захисту інформації Миколаївської міської ради як орган РСО не надсилав начальнику Управління пропозицій на оплату компенсації ОСОБА_1 за роботу в умовах режимних обмежень, а відтак, у відповідача були відсутні підстави для видання наказу щодо нарахування та виплати позивачу  10% надбавки за роботу в умовах режимних обмежень.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву.

Вважаючи рішення суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим ОСОБА_1 , в апеляційній скарзі, просить його скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення його позову.

В обґрунтування апеляційної скарги скаржник указав, що оскаржуване судове рішення суперечить усталеної практики суду касаційної інстанції, де висловлена правова позиція, що необхідною умовою отримання компенсації у зв`язку з виконанням робіт, які передбачають доступ до державної таємниці, є наявність в особи допуску до державної таємниці, а також виконання робіт/завдань та/або посадових обов`язків, які вимагають доступу до державної таємниці чи з огляду на поставлені завдання передбачають виникнення необхідності у такому доступі. Також відзначено, якщо особа отримала у встановленому порядку допуск до державної таємниці, працює і характер умов її праці, з огляду на займану посаді, передбачає режимні обмеження, пов`язані з доступом до державної таємниці, керівник відповідного органу зобов`язаний призначити їй надбавку у розмірі, визначеному Положенням, про що видати відповідний розпорядчий документ.
Є, на думку ОСОБА_1 , помилковою позиція суду першої інстанції, про обов`язковість пропозиції РСО на адресу керівника щодо встановлення надбавки за роботу в умовах режимних обмежень, позаяк це не передбачено законодавством.

Управління не скористалося правом на подання відзиву на апеляцію.

Відповідно до приписів п.3 ч.1 ст. 311 КАС України справу розглянуто в порядку письмового провадження, у зв`язку з поданням апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Фактичні обставини справи.

20.02.2013 р., наказом начальника Управління з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення  Миколаївської міської ради, ОСОБА_1 був призначений на посаду спеціаліста 1 категорії відділу з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення в Заводському районі м. Миколаєва (а.с.26-29, 31-34).
Управління з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Миколаївської міської ради є виконавчим органом місцевого самоврядування.
25.04.2013 р. розпорядженням Управління СБУ в Миколаївської області №39 ОСОБА_1 був наданий допуск до державної таємниці за формою №3.
14.05.2013 р. розпорядженням голови Миколаївської міської ради № 11дск ОСОБА_1 надано доступ до державної таємниці зі ступенем секретності «таємно» (а. с. 24).
26.02.2013 р. ОСОБА_1 ознайомлено з нормами законодавства та попереджено про відповідальність за порушення законодавства про держану таємницю (а. с. 30).
04.04.2017 р. відділ з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення  в Заводському районі м. Миколаєва був реформований в сектор відділу питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Миколаївської міської ради.
Перебуваючи на посаді спеціаліста 1 категорії відділу з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення в Заводському районі м. Миколаєва, позивач був ознайомлений та керувався у своїй діяльності посадовими інструкціями, що затверджені 25.02.2013 р. (а. с. 20-21) та 26.12.2017 р. (а. с. 22-23).
Розпорядженням  Управління СБУ в Миколаївської області, 21.07.2019 р., спеціаліста 1 категорії сектору з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення в Заводському районі м. Миколаєва Управління з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Миколаївської міської ради позбавили допуск до державної таємниці за формою №3.
18.07.2019 р. розпорядженням міського голови Миколаївської міської ради №212 ДСК ОСОБА_1 був припинений доступ до роботи із секретними документами.

Управління з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Миколаївської міської ради 25.07.2019 р. був прийнятий наказ №46-к про звільнення ОСОБА_1 з посади спеціаліста 1 категорії сектору з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення в Заводському районі м. Миколаєва Управління з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Миколаївської міської ради за пунктом 2 статті 40 КЗпП України (скасування допуску до державної таємниці).

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апеляційної скарги і висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що наявні підстави для її задоволення, з огляду на таке.

Одним із аргументів суду першої інстанції щодо необґрунтованості заявлених ОСОБА_1 вимог, є те, що наявність одного лише допуску та доступу до роботи з інформацією, що має ступінь «таємно», за формою № 3, не є підставою для включення надбавки за роботу в умовах режимних обмежень, до його посадового окладу.
Відсутність доказів на підтвердження того, що позивач, зокрема, постійно здійснював роботу в умовах режимних обмежень, свідчить про відсутність підстав, на думку суду,  для виплати відповідної надбавки.
Досліджуючи дану правову позицію суду першої інстанції та доводи скаржника, на її спростовування, колегія суддів дійшла таких висновків. 

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадови особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Суспільні відносини, пов`язані з віднесенням інформації до державної таємниці, засекречуванням, розсекречуванням її матеріальних носіїв та охороною державної таємниці з метою захисту національної безпеки України регулює Закон № 3855-ХІІ.
Стаття 20 Закону №3855-ХІІ унормовує, що, в тому числі і органи місцевого самоврядування мають право провадити діяльність, пов`язану з державною таємницею, після надання їм Службою безпеки України спеціального дозволу на провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею.
Дозвіл на провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею, може бути скасований або його дія може бути зупинена Службою безпеки України на підставі акта проведеної нею перевірки, висновки якого містять дані про недодержання державним органом, органом місцевого самоврядування, підприємством, установою, організацією умов, передбачених цією статтею.
Стаття 21 Закону №3855-ХІІ регулює роботу режимно – секретних органів та встановлює, що, зокрема, органах місцевого самоврядування, де провадиться діяльність, пов`язана з державною таємницею, з метою розроблення та здійснення заходів щодо забезпечення режиму секретності та постійного контролю за їх додержанням створюються на правах окремих структурних підрозділів режимно-секретні органи (далі –РСО), які підпорядковуються безпосередньо керівнику органу місцевого самоврядування.
РСО мають право, у тому числі брати участь у розгляді пропозицій щодо виплати в установленому нормативними актами порядку компенсації за роботу в режимних обмеженнях.

Відповідно до частин першої, другої та сьомої статті 22 Закону № 3855-ХІІ залежно від ступеня секретності інформації встановлюються, зокрема, така форма допуску до державної таємниці -  форма 3 - для роботи з секретною інформацією, що має ступінь секретності «таємно», а також  термін дії  такого допуску – 10 років.
Допуск до державної таємниці надається дієздатним громадянам України віком від 18 років, які потребують його за умовами своєї службової, виробничої, наукової чи науково-технічної діяльності або навчання, органами Служби безпеки України після проведення їх перевірки. Порядок надання допуску до державної таємниці визначається Кабінетом Міністрів України
Надання допуску передбачає: визначення необхідності роботи громадянина із секретною інформацією; перевірку громадянина у зв`язку з допуском до державної таємниці; взяття громадянином на себе письмового зобов`язання щодо збереження державної таємниці, яка буде йому довірена; одержання у письмовій формі згоди громадянина на передбачені законом обмеження прав у зв`язку з його допуском до державної таємниці; ознайомлення громадянина з мірою відповідальності за порушення законодавства про державну таємницю.
Згідно з частиною п`ятою статті 26 Закону № 3855-ХІІ громадянина, якому скасовано допуск до державної таємниці, якщо виконання трудових чи службових обов`язків вимагає доступу до державної таємниці, а переміщення на інше робоче місце чи іншу посаду неможливе, може бути в передбаченому законодавством порядку переведено на іншу роботу або службу, не пов`язану з державною таємницею, чи звільнено. Порядок надання, переоформлення та скасування громадянам допуску до державної таємниці встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до статті 30 Закону № 3855-ХІІ у разі коли за умовами своєї професійної діяльності громадянин постійно працює з відомостями, що становлять державну таємницю, йому повинна надаватися відповідна компенсація за роботу в умовах режимних обмежень, види, розміри та порядок надання якої встановлюються Кабінетом Міністрів України.
На виконання зазначених вимог закону Кабінет Міністрів України постановою від 15 червня 1994 року № 414 затвердив згадане Положення.
У пункті 1 Положення зазначено, що воно визначає види, розміри і порядок надання компенсації працівникам органів законодавчої, виконавчої та судової влади, органів прокуратури, інших органів державної влади, Верховної Ради Автономної Республіки Крим, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, які за умовами своєї професійної діяльності постійно працюють з відомостями, що становлять державну таємницю (далі - особи, які працюють в умовах режимних обмежень).
Згідно з пунктом 2 Положення особам, які працюють в умовах режимних обмежень, установлюється надбавка до посадових окладів (тарифних ставок) залежно від ступеня секретності інформації: відомості та їх носії, що мають ступінь секретності «особливої важливості», - 20 відсотків; відомості та їх носії, що мають ступінь секретності «цілком таємно», - 15 відсотків; відомості та їх носії, що мають ступінь секретності «таємно», - 10 відсотків.
Відповідно до пункту 5 Положення такими, що постійно працюють з відомостями, що становлять державну таємницю, вважаються особи, які за своїми функціональними обов`язками або на час виконання робіт згідно з укладеними договорами займаються розробленням, виготовленням, обліком, зберіганням, використанням документів,    виробів та інших матеріальних носіїв державної таємниці, приймають рішення з цих питань або здійснюють постійний    контроль за станом захисту державної таємниці.
Згідно з пунктом 6 Положення персональний склад осіб, які працюють в умовах режимних обмежень, та розмір надбавки визначаються керівником відповідного органу законодавчої, виконавчої та судової влади, органу прокуратури, інших органів державної влади, Верховної Ради Автономної Республіки Крим, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, де працюють ці особи.
Надбавка до посадових окладів (тарифних ставок) виплачується лише за наявності дозволу на провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею, наданого відповідно до законодавства про державну таємницю.
Аналізуючи наведені вище положення законодавства у контексті спірних правовідносин,  колегія суддів дійшла таких висновків.

Надання допуску до державної таємниці, передбачає визначення необхідності роботи громадянина із секретною інформацією. Зокрема, така необхідність виникає, якщо виконання службових/посадових обов`язків вимагає доступу до державної таємниці.
Тобто, якщо обсяг функціональних обов`язків за певною посадою, зокрема в державному органі, передбачає, що під час їх виконання в особи виникне чи може виникнути необхідність доступу до державної таємниці (як-от ознайомлення з документами та/чи іншими матеріальними носіями інформації, засекреченими у встановленому законодавством порядку), така особа, з огляду на таку службову необхідність, повинна отримати у встановленому порядку допуск до державної таємниці відповідної форми, яка відповідно до  статті 22 Закону № 3855-ХІІ  залежить від ступеня секретності.
Відсутність у посадової особи допуску до державної таємниці (встановленої форми) унеможливлює виконання нею посадових обов`язків, відтак і саме перебування на посаді, яка за обсягом покладених на неї завдань вимагає доступу до державної таємниці і умовою призначення на яку (перебування на якій) є наявність/необхідність оформлення допуску до державної таємниці.
Верховний Суд, розглядаючи подібні правовідносини, у рішенні від 25.04.2018 р. (справа №802/74/15), відзначив, що робота в умовах режимних обмежень покладає на особу, якій у встановленому порядку надано допуск до державної таємниці встановленої форми, певні зобов`язання та обмеження. Якщо така робота зумовлена виконанням професійних обов`язків (зокрема за відповідною посадою у державному органі), це означає, що в умовах режимних обмежень особа працює постійно, у зв`язку з чим у неї відповідно до статті 30 Закону № 3855-ХІІ виникає право на отримання компенсації.
За змістом пункту 2 Положення, компенсація надається у виді надбавок до посадових окладів (тарифних ставок) у відсотковому відношенні, розмір якого залежить від ступеня секретності інформації, до якої оформлено допуск. Зокрема, за допуск до відомостей та їх носіїв, що мають ступінь секретності «таємно» встановлюється десятивідсоткова надбавка.
Виплата надбавки у відповідному розмірі до посадового окладу особі, яка працює в умовах режимних обмежень, здійснюється на підставі наказу керівника відповідного органу, у якому особа працює/проходить службу. Водночас умови, за яких особа має право на отримання такої надбавки, а також її розмір визначають  Закон № 3855-ХІІ  та прийняте урядом на його виконання Положення.
Підсумовуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що положення  статті      30 Закону № 3855-ХІІ, пунктів 2, 5 Положення слід розуміти так, що необхідною умовою отримання компенсації у зв`язку з виконанням робіт, які передбачають доступ до державної таємниці, є наявність в особи допуску до державної таємниці (на підставі якого надається доступ до державної таємниці), а також виконання робіт/завдань та/або посадових обов`язків, які вимагають доступу до державної таємниці чи з огляду на поставлені завдання передбачають виникнення необхідності у такому доступі.
Суд першої інстанції, досліджуючи дане питання встановив, що за період з 04.05.2013 р. по 11.06.2019 р., а саме 27.11.2018 р. ОСОБА_1 отримав та працював з трьома секретними документами з грифом секретності  «таємно» (а. с. 53).
Для вирішення питання про те, чи умови праці особи передбачають роботу з відомостями та їх носіями, які становлять державну таємницю, необхідно, на думку колегії суддів, насамперед з`ясувати обсяг функціональних обов`язків цієї особи за посадою та умови (вимоги, критерії), яким повинна відповідати особа для того, щоб бути призначеною на цю посаду та/або виконувати роботу/завдання, пов`язані з доступом до документів, інших матеріальних носіїв інформації, що становить державну таємницю.
Так, посада спеціаліста першої категорії з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення в районах міста включена до номенклатури посад працівників виконавчого комітету Миколаївської міської ради, перебування на яких потребує допуску та надання доступу до державної таємниці.
Відповідно до посадової інструкції ОСОБА_1 та його посадових обов`язків, останній здійснював збір та узагальнення відомостей з питань цивільного захисту в межах Заводського району м. Миколаєва, що включалися до «Плану цивільного захисту  Заводського району на особливий період». До того ж, у разі відсутності завідувача сектору  з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення в Заводському районі м. Миколаєва, позивач повинен був безпосередньо працювати з до «Планом цивільного захисту Заводського району на особливий період», який має гриф секретності «таємно».

Аналізуючи викладені обставини, колегія суддів установила, що ОСОБА_1 у встановленому порядку отримав допуск до державної таємниці, працює у виконавчому органі місцевого самоврядування, де характер умов  праці, з огляду на займану посаду, передбачає режимні обмеження, пов`язані з доступом до державної таємниці.
В силу викладених обставин, на думку суду апеляційної інстанції  керівник Управління з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення  Миколаївської міської ради зобов`язаний призначити ОСОБА_1 надбавку у розмірі, визначеному Положенням №414 , про що видати відповідний розпорядчий документ.
Доводи роботодавця, які підтримав суд першої інстанції, що посадова особа, яка непостійно  працювала з секретними документами не має право на надбавку за роботу в умовах режимних обмежень, суд апеляційної інстанції вважає такими, що не заслуговують уваги, оскільки наведене вище законодавство не ставить в залежність таку виплату від кількості відпрацьованих документів та часу, витраченого на дану працю.
Доводи суду першої інстанції, що обов`язковою умовою для виплати надбавки за роботу в умовах режимних обмежень є її фіксування РСО та  направлення пропозицій для виплати керівнику, суд апеляційної інстанції вважає помилковими, адже, як правильно зауважив скаржник наявність або відсутність пропозиції РСО щодо встановлення надбавки за роботу в умовах режимних обмежень, не є безумовною підставою для прийняття  відповідного рішення керівником.

Відповідно до ст.317 КАС України, неправильне застосування судом першої інстанції у цій справі норм матеріального права, є підставою для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції.

Підстави для їх розподілу судових витрат, відповідно до статті 139 КАС України – відсутні.

Стаття 328 КАС України встановлює право учасників справи, а також осіб, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки на касаційне оскарження рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
Водночас частина 5 вказаної статті встановлює, що не підлягають касаційному оскарженню, у тому числі судові рішення у справах незначної складності та інших справах, розглянутих за правилами спрощеного позовного провадження (крім справ, які відповідно до цього Кодексу розглядаються за правилами загального позовного провадження), крім випадків, якщо:
а) касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовної практики;
б) особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до цього Кодексу позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи;
в) справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу;
г) суд першої інстанції відніс справу до категорії справ незначної складності помилково.

Отже, враховуючи, що судом апеляційної інстанції ухвалено рішення у справі, яка була розглянута за правилами спрощеного провадження, відсутні підстави для його касаційного оскарження.

Керуючись статтями 308, 311, 317, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 04 січня 2021 року – скасувати.
Ухвалити у справі за позовом ОСОБА_1 до Управління з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Миколаївської міської ради про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії нове рішення про задоволення позову.
Визнати протиправною бездіяльність Управління з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Миколаївської міської ради щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 десятивідсоткової надбавки від посадового окладу за роботу в умовах режимних обмежень.
Зобов`язати Управління з питань надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Миколаївської міської ради нарахувати та виплатити ОСОБА_1 десятивідсоткову надбавку від посадового окладу за роботу в умовах режимних обмежень за період роботи з 14.05.2013 року по 11.06.2019 року.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку до Верховного Суду не підлягає за винятком випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Доповідач – суддя                                                            І. О. Турецька
                     суддя                                                            Л. В. Стас
                     суддя                                                            Л. П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 10.08.2021 року.