Постанова
Іменем України
30 червня 2021 року
м. Київ
справа № 425/2717/16-к
провадження № 51-510км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                          ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
захисника (у режимі відеоконференції)           ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_8 , на вирок Луганського апеляційного суду від 19 листопада 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016130330000842 від 15 липня 2016 року, за обвинуваченням
ОСОБА_8 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рубіжного Луганської області, який згідно матеріалів кримінального провадження зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, пунктами 1, 5, 7 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 194, ч. 1 ст. 263 Кримінального кодексу України (далі – КК України).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Рубіжанського міського суду Луганської області від 20 лютого 2020 року  ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, пунктами 1, 5, 7 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 194, ч. 1 ст. 263 КК України, та призначено покарання: за ч. 2 ст. 15, пунктами 1, 5, 7 ч. 2 ст. 115 КК України із застосуванням ст. 69 цього Кодексу – у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 2 ст. 194 КК України – у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 263 КК України – у виді позбавлення волі на строк 3 роки; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Відповідно до статей 75, 76 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на строк 3 роки.
Стягнуто з  ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 50 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди. Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.
Згідно з цим вироком ОСОБА_8 під час проходження військової служби в Збройних Силах України у військовій частині польова пошта НОМЕР_1 , розташованій поблизу АДРЕСА_2 , в січні 2015 року після проведення бойових дій на відкритій місцевості знайшов бойову гранату Ф-1, яку зберігав при собі та, будучи демобілізованим у січні 2016 року, незаконно перевіз і продовжив зберігати без передбаченого законом дозволу за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_3 до 15 липня 2016 року.
Крім того, 15 липня 2016 року близько 02:00 ОСОБА_8 у стані алкогольного сп`яніння, маючи при собі бойову гранату Ф-1, разом із  ОСОБА_10 прийшов та продовжив уживати спиртні напої на літньому майданчику кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованому на АДРЕСА_4 , де також споживали спиртні напої ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_9 та невстановлений чоловік.
Близько 03:10 ОСОБА_8 , використовуючи політичну тему як малозначний привід для сварки, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, почав провокувати ОСОБА_11 та  ОСОБА_12 на словесний конфлікт, уголос висловлював свої політичні й життєві переконання, вчинив бійку з невстановленим чоловіком, а після неодноразових зауважень відвідувачів і персоналу кафе у нього виник умисел на умисне вбивство ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_9 і невстановленого чоловіка небезпечним для життя багатьох осіб способом, а також на умисне знищення і пошкодження майна кафе.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 о 03:34 привів у бойову готовність гранату Ф-1 та кинув її під стіл, за яким сиділи ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_9 і невстановлений чоловік. Унаслідок вибуху гранати ОСОБА_9 було спричинено легке тілесне ушкодження у виді осколкового поранення правої сідниці, що потягло короткочасний розлад здоров`я. Інші особи тілесних ушкоджень не отримали, оскільки встигли вчасно відбігти на безпечну відстань та ухилитися від вибуху.
Таким чином, ОСОБА_8 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення умисного вбивства до кінця, однак цього злочину не було доведено до кінця з причин, які не залежали від волі засудженого. Водночас у результаті вищезазначених дій засудженого було пошкоджено фасад та інше майно кафе, а його власнику ОСОБА_13 було завдано матеріальної шкоди на загальну суму 71 704,63 грн.
Крім того, 15 липня 2016 року у квартирі за місцем проживання ОСОБА_8 були виявлені та вилучені три бойові патрони різних калібрів.
Луганський апеляційний суд 19 листопада 2020 року апеляційну скаргу заступника прокурора Луганської області ОСОБА_14 задовольнив частково, вирок Рубіжанського міського суду Луганської області від 20 лютого 2020 року скасував в частині призначеного покарання та ухвалив свій, яким призначив ОСОБА_8 покарання: за ч. 2 ст. 15, пунктами 1, 5, 7 ч. 2 ст. 115 КК України із застосуванням ст. 69 цього Кодексу – у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 2 ст. 194 КК України – у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 263 КК України – у виді позбавлення волі на строк 3 роки та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Крім того, апеляційний суд вирішив питання щодо зарахування ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення у строк покарання та спеціальної конфіскації речових доказів, а в решті вирок суду першої інстанції залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції. Вважає, що суд не зважив на приписи ст. 65 КК України та пунктів 2, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», а також ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, які належать до категорії тяжких та особливо тяжких. Стверджує, що апеляційний суд безпідставно врахував як пом`якшуючі покарання обставини визнання засудженим розміру завданої шкоди, готовність та зобов`язання її відшкодувати, оскільки з часу вчинення кримінального правопорушення засуджений не вжив заходів для відшкодування заподіяної шкоди. Також суд апеляційної інстанції не взяв до уваги доводів прокурора про необхідність призначення більш суворого покарання з підстави відсутності у  ОСОБА_8 міцних соціальних зв`язків, що, на думку прокурора, створює передумови для його подальшої протиправної поведінки. Призначивши засудженому мінімальне покарання згідно із санкцією ч. 1 ст. 263 КК України,апеляційний суд свого рішення не вмотивував, у результаті чого воно не відповідає положенням статей 370, 420 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України).
У касаційній скарзі захисник  ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції. Вказує, що апеляційну скаргу до суду було подано прокурором вищого рівня, а не прокурорами, які здійснювали процесуальне керівництво, при цьому стороною обвинувачення апеляційну скаргу подано з пропуском строку. Порушуючи ст. 399 КПК України, апеляційний суд дійшов висновку про відповідність зазначеної скарги вимогам цього Кодексу. На його переконання, до журналу судового засідання внесено неправдиві дані, оскільки 19 листопада 2020 року будь-якого рішення про здійснення дистанційного судового провадження не було прийнято та відповідного клопотання прокурора не було оголошено. Всупереч ст. 336 КПК України судове засідання в режимі відеоконференції проведено з приватною особою ОСОБА_15 . Захисник посилається на порушення ч. 5 ст. 27 КПК України, оскільки в матеріалах провадження відсутні відеозаписи судових засідань за 07 травня, 03 червня і 07 жовтня 2020 року. Вбачає порушення процесуальних прав потерпілих, адже всупереч ст. 291 КПК України в обвинувальному акті відсутні відомості про визнання ОСОБА_11 і ОСОБА_12 потерпілими та не зазначено розміру завданої їм моральної і матеріальної шкоди. Зазначає, що не було повідомлено потерпілих про час і місце судового засідання, яке було проведено за їх відсутності; не з`ясовано думки потерпілих щодо призначення ОСОБА_8 покарання; не перевірено особи ОСОБА_9 , брав участь у судових засіданнях судів першої та апеляційної інстанцій. Вказує, що останній, який не розуміє української мови, в суді апеляційної інстанції був позбавлений права користуватися послугами перекладача. Не погоджуючись із призначеним покаранням, стверджує, що  ОСОБА_8 визнав вину внаслідок усної домовленості з прокурором.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5  у судовому засіданні підтримав касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 , просив її задовольнити, проти задоволення касаційної скарги захисника заперечував.
Захисник ОСОБА_6 підтримав свою касаційну скаргу, просив її задовольнити. Касаційну скаргу прокурора в частині необхідності призначення ОСОБА_8 більш суворого покарання не підтримав.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Під час перегляду судових рішень у касаційному порядку Суд виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Натомість зазначені обставини, на які, зокрема, посилається в касаційній скарзі захисник, були предметом перевірки в судах попередніх інстанцій.
Так, свої висновки щодо доведеності винуватості засудженого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушення суд першої інстанції обґрунтував показаннями, наданими в суді обвинуваченим ОСОБА_8 , який визнав свою вину та розповів обставини вчинення ним кримінальних правопорушень, показаннями потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , даними протоколів слідчих дій, висновками судових експертиз, записом із камер відеоспостереження на місці вчинення кримінального правопорушення, іншими письмовими доказами.
Дослідивши вказані докази, надавши кожному з них оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, пунктами 1, 5, 7 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 194, ч. 1 ст. 263 КК України. З такими висновками погодився і апеляційний суд.
Разом з тим доводи захисника щодо прийняття апеляційним судом апеляційної скарги прокурора на вирок Рубіжанського міського суду Луганської області від 20 лютого 2020 року поза межами строку на апеляційне оскарження є необґрунтовані, оскільки скаргу на вищезазначений вирок прокурор подав поштою 20 березня 2020 року, тобто в останній день вказаного строку, про що свідчить наявний у матеріалах провадження конверт із відбитком поштового штемпеля з указаною датою (т. 2, а.п. 150).
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 425 КПК України касаційну скаргу мають право подати засуджений, його законний представник чи захисник – у частині, що стосується інтересів засудженого.
За змістом статей 55, 56 КПК України процесуальні права потерпілого можуть бути реалізовані тільки ним самим.
За таких обставин доводи захисника стосовно відсутності в обвинувальному акті відомостей про визнання потерпілими ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , незазначення суми завданої їм шкоди, проведення апеляційного розгляду без їх участі, нез`ясування у них думки щодо цивільних позовів та міри покарання, яке слід призначити ОСОБА_8 , з огляду на встановлене п. 1 ч. 1 ст. 425 КПК України процесуальне обмеження на оскарження захисником засудженого судових рішень в інтересах інших осіб, а також за відсутності касаційних скарг потерпілих колегія суддів не розглядає.
До того ж, як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 потерпілими в цьому провадженні визнані не були, в ході досудового розслідування та в суді мали процесуальний статус свідка, надавши показання про те, що потерпілими себе не вважають, згоди на визнання їх потерпілими не давали, а діями ОСОБА_8 їм не було спричинено матеріальної або моральної шкоди.
Необґрунтованими є доводи захисника про те, що в обвинувальному акті потерпілим зазначено особу ОСОБА_18 , а в суді була присутня інша особа – ОСОБА_9 , оскільки згідно з матеріалами кримінального провадження це є одна й та сама особа, що і встановив суд під час судового розгляду, уточнивши правильність написання прізвища. Доводи захисника щодо порушення права вказаної особи користуватися послугами перекладача під час судового розгляду також є необґрунтованими, оскільки зазначене право теж належить до безпосередніх прав потерпілого з наведених вище підстав.
Такими, що не підтверджуються матеріалами кримінального провадження, є і доводи захисника про порушення апеляційним судом вимог ст. 336 КПК України щодо призначення та проведення судових засідань за участю прокурора в режимі відеоконференції.
Вказаною нормою процесуального закону, зокрема, передбачено, що судове провадження може здійснюватися у режимі відеоконференції під час трансляції з іншого приміщення, у тому числі яке знаходиться поза межами приміщення суду (дистанційне судове провадження), у разі: 1) неможливості безпосередньої участі учасника кримінального провадження в судовому провадженні за станом здоров`я або з інших поважних причин; 2) необхідності забезпечення безпеки осіб; 3) проведення допиту малолітнього або неповнолітнього свідка, потерпілого; 4) необхідності вжиття таких заходів для забезпечення оперативності судового провадження; 5) наявності інших підстав, визначених судом достатніми (ч. 1). Суд ухвалює рішення про здійснення дистанційного судового провадження за власною ініціативою або за клопотанням сторони чи інших учасників кримінального провадження. У разі якщо сторона кримінального провадження чи потерпілий заперечує проти здійснення дистанційного судового провадження, суд може ухвалити рішення про його здійснення лише вмотивованою ухвалою, обґрунтувавши в ній прийняте рішення. Суд не має права прийняти рішення про здійснення дистанційного судового провадження, в якому поза межами приміщення суду перебуває обвинувачений, якщо він проти цього заперечує (ч. 2). Застосовувані в дистанційному судовому провадженні технічні засоби і технології мають забезпечувати належну якість зображення і звуку, дотримання принципу гласності та відкритості судового провадження, а також інформаційну безпеку. Учасникам кримінального провадження має бути забезпечена можливість чути та бачити хід судового провадження, ставити запитання і отримувати відповіді, реалізовувати інші надані їм процесуальні права та виконувати процесуальні обов`язки, передбачені цим Кодексом (ч. 3). Якщо особа, яка братиме участь у судовому провадженні дистанційно, знаходиться у приміщенні, розташованому на території, яка перебуває під юрисдикцією суду, або на території міста, в якому розташований суд, судовий розпорядник або секретар судового засідання цього суду зобов`язаний вручити такій особі пам`ятку про її процесуальні права, перевірити її документи, що посвідчують особу, та перебувати поряд з нею до закінчення судового засідання (ч. 4). Якщо особа, яка братиме участь у судовому провадженні дистанційно, знаходиться у приміщенні, розташованому поза територією юрисдикції суду та поза територією міста, в якому розташований суд, суд своєю ухвалою може доручити суду, на території юрисдикції якого перебуває така особа, здійснити дії, передбачені частиною четвертою цієї статті (ч. 5). Хід і результати процесуальних дій, проведених у режимі відеоконференції, фіксуються за допомогою технічних засобів відеозапису (ч. 7). Дистанційне судове провадження згідно з правилами цієї статті може здійснюватися в судах першої, апеляційної та касаційної інстанцій під час здійснення судового провадження з будь-яких питань, розгляд яких віднесено до компетенції суду (ч. 9).
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час апеляційного розгляду державне обвинувачення підтримував прокурор ОСОБА_7 , який безпосередньо брав участь у судових засіданнях 07 травня, 03 червня і 26 серпня 2020 року (т. 2, а.п. 171, 195, 213). На підставі його клопотань про проведення судових засідань у режимі відеоконференції від 04 та 19 листопада 2020 року (т. 2, а.п. 230, 240) судові засідання у вказані дати було проведено в режимі відеоконференції з Луганської обласної прокуратуриза його участю. Технічним записом судового засідання також підтверджується, що цьому передувало з`ясування судом думки учасників судового провадження, які проти проведення дистанційного судового провадження будь-яких заперечень не висловлювали. Того факту, що на відеозв`язку знаходиться саме прокурор ОСОБА_7 , а не інша особа, під сумнівне ставили. Ухвали про проведення судових засідань у режимі відеоконференції постановлені судом у порядку ч. 4 ст. 371 КПК України без виходу до нарадчої кімнати, що відповідно було відображено секретарем судового засідання в журналах судових засідань (т. 2, а.п. 232, 243) та зафіксовано на технічних записах судових засідань. Як видно зі змісту клопотання прокурора, підставою для проведення судових засідань у режимі відеоконференції було, зокрема, і погіршення епідемічної ситуації в Луганській області та введення карантину.
Той факт, що на відеозаписах судових засідань біля зображення прокурора ОСОБА_7 містив напис « ОСОБА_19 », може лише свідчити про неправильність введення даних особи у програму, за допомогою якої забезпечувалося проведення відеоконференції, або ж те, що прокурор ОСОБА_7 виходив на зв`язок з облікового запису іншої особи.
Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є однією з підстав, за наявності якої судове рішення підлягає скасуванню внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Таким чином, відсутність відеозаписів судових засідань апеляційного суду за 07 травня, 03 червня і 07 жовтня 2020 року, за наявності в матеріалах провадження аудіозаписів указаних судових засіданнях, на яких зафіксовані всі процесуальні дії, не є підставою для скасування оскаржуваного вироку в розумінні п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, тому доводи захисника в цій частині є необґрунтованими. В той же час у матеріалах кримінального провадження наявні відеозаписи судових засідань від 04 та 19 листопада 2020 року, які були проведені в режимі відеоконференції.
Інші доводи захисника висновків судів першої та апеляційної інстанцій також не спростовують та фактично зводяться до переоцінки доказів і встановлених у справі обставин, що на підставі ст. 433 КПК України не може бути предметом оцінки суду касаційної інстанції.
Крім того, як убачається з вироку апеляційного суду, цей суд погодився із доводами прокурора щодо необґрунтованого застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України і відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України скасував вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалив свій, яким призначив ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 15, пунктами 1, 5, 7 ч. 2 ст. 115 КК України із застосуванням ст. 69 цього Кодексу – у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 2 ст. 194 КК України – у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 263 КК України – у виді позбавлення волі на строк 3 роки та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Призначаючи ОСОБА_8 таке покарання, суд апеляційної інстанції дотримався загальних засад, передбачених статтями 50, 65 КК України, оскільки врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, до адміністративної відповідальності не притягувався, брав участь в антитерористичній операції та є учасником бойових дій, в ході яких отримав поранення, за місцем проходження військової служби характеризується позитивно і має численні відзнаки; думку потерпілих, які не наполягали на призначенні обвинуваченому суворого покарання. Обставинами, що пом`якшують призначене обвинуваченому покарання, апеляційний суд визнав щире каяття і визнання розміру шкоди, а обставиною, що обтяжує покарання, визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Колегія суддів погоджується з цим висновком та вважає, що ОСОБА_8 апеляційним судом призначено справедливе покарання, яке відповідає принципу індивідуалізації призначеного покарання, є достатнім та необхідним для виправлення засудженого й попередження вчинення ним нових злочинів.
Посилання прокурора на відсутність у ОСОБА_8 міцних соціальних зв`язків, на переконання Суду, не може бути підставою для призначення особі більш суворого покарання.
Отже, доводи в касаційній скарзі прокурора щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок м`якості є необґрунтованими.
Враховуючи те, що під час касаційного розгляду не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, або невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, які би були безумовними підставами для скасування або зміни вироку апеляційного суду, касаційні скарги прокурора та захисника засудженого задоволенню не підлягають.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Луганського апеляційного суду від 19 листопада 2020 року стосовно ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційні скарги прокурора ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 – без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                                  ОСОБА_3