П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  120/6733/20-а 
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Свентух В.М.   
Суддя-доповідач -  Сапальова Т.В.   
27 липня 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Сапальової Т.В. 
суддів:  Капустинського М.М.  Смілянця Е. С. , 

розглянувши  в порядку письмового провадження апеляційні скарги ОСОБА_1 та Військової частини НОМЕР_1 на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 19 січня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 про визнання бездіяльності неправомірною та зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
в листопаді 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 про визнання протиправною бездіяльності Військової частини НОМЕР_1 щодо непроведення та невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 14.10.2018 року по 28.08.2020 року; зобов`язання Військової частини НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 14.10.2018 року по 28.08.2020 року в розмірі 391921,92 грн.
Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 19 січня 2021 року позов задоволено частково; визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо непроведення та невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 14.10.2018 року по 28.08.2020 року; зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 14.10.2018 року по 28.08.2020 року в розмірі 32137(тридцять дві тисячі сто тридцять сім) гривень 60 копійок. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач і Військова частина НОМЕР_1 оскаржили його в апеляційному порядку.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги ОСОБА_1 зазначає про те, що ст.117 КЗпП України передбачено лише одну підставу для зменшення розміру середнього заробітку за затримку розрахунку при звільненні - якщо спір на користь працівника вирішено частково, тому застосування судом пропорційного розрахунку середнього заробітку суперечить ст.ст.116, 117 КЗпП України. Крім того, апелянт стверджує, що відповідач був обізнаний про стан розрахунків з позивачем та не вчиняв дій щодо поновлення порушених прав позивача, а отже підстави для зменшення належних ОСОБА_1 виплат відсутні.
Військова частина НОМЕР_1 та Військова частина НОМЕР_2 у відзивах на апеляційну скаргу позивача заперечили проти її доводів, у зв`язку з чим просили залишити її без задоволення.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги Військова частина НОМЕР_1 зазначає про те, що трудові відносини та військова служба мають різну правову природу, тому положення ст.117 КЗпП України не поширюється на військовослужбовців. Апелянт також стверджує, що ОСОБА_1 погодився на виключення його зі списків особового складу до проведення остаточного розрахунку та не оскаржував своє виключення зі списків особового складу військової частини.
Позивач у відзиві на апеляційну скаргу відповідача заперечив проти її доводів у зв`язку з чим просить залишити її без задоволення.
Відзив Військової частини НОМЕР_2 на апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на адресу Сьомого апеляційного адміністративного суду не надходив, що відповідно до ч.4 ст.304 КАС України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції встановлено, що наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) №195 від 10.10.2018 року полковника ОСОБА_1 , начальника відділу експлуатації авіаційного озброєння управління головного інженера авіації Командування Повітряних Сил Збройних Сил України виключено зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення з 14.10.2018 року (а.с.11).
Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 22.07.2020 у справі №120/2201/20-а зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 року по 2018 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 14.10.2018 року.
28.08.2020 року позивачу проведено виплату компенсації за невикористані дні додаткової відпустки в сумі 32335,11 грн, що підтверджується випискою по картковому рахунку позивача (а.с.16).
13.10.2020 ОСОБА_1 звернувся до відповідача із заявою про виплату середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 14.10.2018 року по 28.08.2020 року. 
Однак, на момент звернення до суду відповідь на його заяву позивачу не надійшла.
Вважаючи бездіяльність відповідача щодо нарахування та виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні протиправною, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом у даній справі.
Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що  остаточний розрахунок при звільненні з позивачем проведено лише 20.08.2020, тому він має право на середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Відмовляючи в задоволенні позову в іншій частині, суд першої інстанції виходив з того, що з урахуванням принципу пропорційності належним і достатнім способом захисту порушених прав позивача є стягнення на його користь 32137,60 гривень як середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні, що є 8,2% від 391921,92 грн.
Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції по суті заявлених позовних вимог, виходячи з наступного.
Абз.3 п.14 ст.10-1 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" від 20.12.1991 № 2011-XII передбачено, що у рік звільнення зазначених в абзацах першому та другому цього пункту військовослужбовців зі служби у разі невикористання ними щорічної основної або додаткової відпустки їм виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, у тому числі військовослужбовцям-жінкам, які мають дітей.
Згідно з ч.3 ст.24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 р. № 2232-ХІІ закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Відповідно до абз.1 п.242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджене Указом Президента від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі - Положення в редакції чинній на момент звільнення позивача з військової служби) після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання.
Абз. 3 п.242 Положення передбачено, що особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.
Таким чином, грошова компенсація за невикористану додаткову відпустку, як учаснику бойових дій, повинна бути виплачена на день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини.
В обґрунтування апеляційної скарги відповідач зазначає про те, що позивач погодився на звільнення з військової служби до проведення з ним усіх розрахунків.
Водночас, на підтвердження вказаних вище доводів апеляційної скарги відповідач не надав письмових доказів згоди ОСОБА_1 на виключення його зі списків особового складу без виплати грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 року по 2018 рік.
Крім того, наявність або відсутність згоди   ОСОБА_1 на виключення його зі списків особового складу не звільняє відповідача від обов`язку виплатити позивачу суми грошового забезпечення, на які він набув право під час проходження служби.
Отже, доводи апеляційної скарги в цій частині не знайшли свого підтвердження в матеріалах справи.
Оцінюючи доводи апеляційної скарги відповідача про те, що до спірних правовідносин не підлягають застосуванню положення КЗпП України, колегія суддів виходить з наступного.
Законодавством України про проходження військової служби не врегульовано відповідальність роботодавця за порушення строків виплати належних військовослужбовцю сум та порядок компенсації часу затримки розрахунку при звільненні.
Водночас, такий порядок встановлений Кодексом законів про працю України.
Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 7 травня 2002 року №8-рп/2002 (справа щодо підвідомчості актів про призначення або звільнення посадових осіб) при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов`язаних із спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, встановивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосувати норми Кодексу Законів про працю України, у якому визначені основні трудові права працівників.
Таким чином, трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини.
Враховуючи вищенаведене, оскільки спеціальним законодавством не встановлено відповідальності роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату працівнику всіх належних сум, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про застосування до спірних правовідносин норм КЗпП України.
Аналогічний правовий висновок міститься в постановах Верховного Суду від 31.10.2019 у справі №2340/4192/18 та від 20.05.2020 у справі № 816/1640/17.
Відповідно до ч.5 ст.242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Відповідно до ч.1 ст.116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
Згідно з ч.1 ст.117 КЗпП України, в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
З матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу Військової частини НОМЕР_2 з 14.10.2018.
Водночас, суму грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 року по 2018 рік в розмірі 32335,11 грн відповідач виплатив позивачу 28.08.2020 (а.с.16).
З урахуванням наведеного колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відповідач провів остаточний розрахунок з ОСОБА_1 з порушенням встановлених чинним законодавством строків, тому позивач має право на виплату середнього заробітку за весь час затримки остаточного розрахунку згідно зі ст.117 КЗпП України.
Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 22.07.2020 у справі №120/2201/20-а зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 року по 2018 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 14.10.2018 року.
В той же час після ухвалення судового рішення роботодавець не звільняється від обов`язку виплатити середній заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Так, у постанові від 26 лютого 2020 року у справі №821/1083/17 Велика Палата Верховного Суду зазначила про те, що оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами, встановленими Цивільним кодексом України, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене статтею 117 Кодексу законів про працю України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, у тому числі й після прийняття судового рішення.
Переглядаючи в касаційному порядку справу № 520/80/20 Верховний Суд у постанові від 15 жовтня 2020 року з урахуванням висновків Великої Палати Верховного Суду у справі №821/1083/17 дійшов висновку про те, що вимога позивача про визнання протиправною бездіяльності щодо не нарахування та невиплати позивачу середнього заробітку (середнього грошового забезпечення) за весь час затримки розрахунку при звільненні, починаючи з моменту виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення по день фактичного розрахунку є такою, що підлягає задоволенню.
Отже, доводи апеляційної скарги відповідача про те, що ст.117 КЗпП України не поширюється на правовідносини, які виникають у порядку виконання судового рішення про присудження виплати заробітної плати, є необґрунтованими.
Оцінюючи доводи апеляційної скарги позивача в частині протиправності зменшення розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні позивача, колегія суддів виходить з наступного.
У постановах від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц та від 26 лютого 2020 року у справі №821/1083/17 Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про те, що оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами, встановленими Цивільним кодексом України, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, у тому числі й після прийняття судового рішення.
З огляду на наведені мотиви про компенсаційний характер заходів відповідальності у цивільному праві, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, враховуючи: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором, період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника, інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Отже, зважаючи на конкретні обставини справи з урахуванням вказаних вище критеріїв, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково.
Згідно з рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 22.07.2020 у справі №120/2201/20-а судом встановлено, що 05.02.2020 позивач звернувся до Військової частини НОМЕР_1 із заявою про нарахування та виплату грошову компенсацію за всі невикористані дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій за період з 2015 по день звільнення з військової служби.
У зв`язку з отриманням відмови Військової частини НОМЕР_1 , оформленої листом листом №350/118/451/пс від 11.02.2020, ОСОБА_1 звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду з позовом у справі №120/2201/20-а.
Водночас, позивач не обґрунтовує та не надає доказів неможливості ініціювати звернення до відповідача щодо виплати належних йому сум грошової компенсації за дні додаткової відпустки як учаснику бойових або до суду, у період з з 14.10.2018 (день виключення зі списків особового складу військової частини) по 05.02.2020 (день звернення до відповідача із заявою про виплату грошової компенсації).
Отже, тривалість затримки розрахунку при звільненні ОСОБА_1 за період з 14.10.2018 року до 05.02.2020  (327 робочих днів) виникла не з вини відповідачів.
Суд першої інстанції обґрунтовано врахував строк проведення остаточного розрахунку та строк звернення до суду, розмір спірної суми компенсації за невикористані дні додаткової відпустки і пропорційність виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
З урахуванням вищенаведеного колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для зменшення розміру відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, та стягнення з відповідача середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні в розмірі 32137,60 грн пропорційно до загального розміру належних позивачеві при звільненні виплат.
Таким чином, доводи апеляційних скарг не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, яке регулює спірні правовідносини, та повністю спростовуються встановленими у справі обставинами.
Відповідно до статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. 
На підставі вищевикладеного колегія суддів дійшла  висновку про те, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 19 січня 2021 року слід залишити без змін.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційні скарги ОСОБА_1 та Військової частини НОМЕР_1 залишити без задоволення, а  рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 19 січня 2021 року - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття відповідно до ч.1 ст.325 КАС України та може бути оскаржена в касаційному порядку з підстав, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України.
Згідно з ч.1 ст. 329 КАС України касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Головуючий	 	 	Сапальова Т.В.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Капустинський М.М.    Смілянець Е. С.