ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.07.2021 року  м.Дніпро  Справа 904/5868/18 (202/5001/16-ц (2/202/45/2019))
Центральний  апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді:  Верхогляд Т.А. (доповідач)                               
суддів: Білецької Л.М., Паруснікова Ю.Б.,
секретар судового засідання Колесник Д.А.   
представники сторін:
від ОСОБА_1 : Сустав Наталія Валеріївна, ордер серії АЕ №1063634  від 02.04.2021 р.,  адвокат      ;
від ОСОБА_2 : Погребняк Ганна Олександрівна, ордер серії АЕ №1078300  від 29.06.2021 р.,  адвокат;
від ТОВ "Ключове рішення": Путря Алла Петрівна, довіреність №б/н  від 14.05.2021 р.,  адвокат;
інші представники сторін у судове засідання не з`явились,  про час та місце розгляду справи сторони повідомлені шляхом розміщення оголошення на офіційному сайті Центрального апеляційного господарського суду та відправлення ухвали суду на електронні пошти сторін.
розглянувши апеляційну скаргу  ОСОБА_2  на рішення  господарського суду Дніпропетровської області від 03.12.2020 року (повний текст складено 11.12.2020 року) у справі №904/5868/18(202/5001/16-ц(2/202/45/2019))   (суддя Первушин Ю.Ю.) 
за позовом    ОСОБА_2 
до відповідача-1: Новокодацький відділ державної виконавчої служби у місті Дніпрі Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро)
відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю "ТД ЕЛІТ СЕРВІС", м.Дніпро
відповідача-3: Товариства з обмеженою відповідальністю "КЛЮЧОВЕ РІШЕННЯ", м.Дніпро
відповідача-4: ОСОБА_1 , м. Дніпро
відповідача-5: Публічне акціонерне товариство КБ "ПРИВАТБАНК", м. Дніпро
третя особа-1: Служба у справах дітей Індустріальної районної у м. Дніпропетровську ради
третя особа-2: ОСОБА_3 , м. Дніпро
про визнання недійсними прилюдних торгів та витребування майна,-

ВСТАНОВИВ:

          Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 03.12.2020 року  у справі №904/5868/18(202/5001/16-ц(2/202/45/2019)) в задоволенні позовних вимог в частині визнання недійсним акту переоцінки нереалізованого з прилюдних торгів майна боржника від 18.01.2013 року, визнання недійсними прилюдних торгів, проведених 14 лютого 2013 року, визнання недійсним протоколу №04-0385/12-А-2Н-2 від 14.02.2013 року з реалізації трикімнатної квартири за адресою: АДРЕСА_1 , визнання недійсним акту про проведення прилюдних торгів (аукціону) по реалізації арештованого майна, затвердженого начальником Ленінського ВДВС Дніпропетровського МУЮ Никитюком І.П. від 18.02.2013 року  відмовлено. 
          Провадження в частині позовних вимог щодо витребування у ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_2 ) трикімнатної квартири загальною площею 75,9 кв. м., розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , яке зареєстроване в державному реєстрі речових прав на нерухоме майно за реєстровим номером об`єкта нерухомого майна 85025312101, та визнання недійсним договору іпотеки від 26.04.2016 року, укладеного між ОСОБА_1 та ПАТ КБ "ПРИВАТБАНК"  закрито на підставі ч.1 ст.231 ГПК України.

          Рішення   мотивовано  тим, що належними та допустимими доказами позивач не довів обгрунтованість вимог в частині визнання недійсним акту переоцінки нереалізованого з прилюдних торгів майна боржника від 18.01.2013 року та визнання недійсними прилюдних торгів, проведених 14.02.2013 року, визнання недійсним протоколу №04-0385/12-А-2Н-2 від 14.02.2013 року з реалізації трикімнатної квартири за адресою: АДРЕСА_1 , визнання недійсним акту про проведення прилюдних торгів (аукціону) по реалізації арештованого майна, затверджений начальником Ленінського ВДВС Дніпропетровського МУЮ Никитюком І.П. від 18.02.2013 року.
           Суд вважав, що реалізація арештованого майна – квартири АДРЕСА_2 на прилюдних торгах, що відбулися 14.02.2016 року, проведена відповідно до діючого законодавства; позивач не є учасником торгів, тому у нього відсутнє порушення права як учасника оскаржуваних прилюдних торгів. 
          В частині вимог, провадження за якими судом закрито, суд мотивував прийняте рішення тим, що в цій частині спір не стосується майна боржника – відповідача-3 - Товариства з обмеженою відповідальністю "КЛЮЧОВЕ РІШЕННЯ", боржник не є стороною у цьому спорі, що виключає можливість залучення спірного майна до ліквідаційної маси та проведення інших заходів з метою задоволення вимог кредиторів.
          За наведених умов суд вважав, що у нього відсутні правові підстави для розгляду позовної заяви в частині позовних вимог про витребування у ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_2 ) трикімнатної  квартири загальною площею 75,9 кв.м., розташованої за адресою АДРЕСА_1 , яке зареєстрована в державному реєстрі речових прав на нерухоме майно за реєстровим номером об`єкта нерухомого майна 85025312101, та визнання недійсним договору іпотеки від 26.04.2016, укладеного між ОСОБА_1 та ПАТ КБ "ПРИВАТБАНК" в межах провадження у справі №904/5868/18 про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "КЛЮЧОВЕ РІШЕННЯ". 

          Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач оскаржив  його в апеляційному порядку.
          Апелянт просив:
- скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 03.12.2020 року в частині відмови в задоволенні позовних вимог про визнання недійсними прилюдних торгів, визнання недійсними протоколу переоцінки, протоколу торгів та акту, складеного за результатами прилюдних торгів, задовольнити позовні вимоги в цій частині повністю;
- скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 03.12.2020 року в частині закриття провадження щодо позовних вимог про визнання недійсним договору іпотеки та витребування квартири, направити справу в частині цих вимог для продовження розгляду до суду першої інстанції.
          В апеляційній скарзі зазначає на порушення господарським судом норм матеріального та процесуального права.
          Зокрема, скаржник зазначає на неналежну оцінку судом доказів та обставин справи. Спростовує доводи суду про те, що процедура проведення торгів не порушена. Вказує на безпідставність висновку суду про наявність описки в повідомлені про час і дату проведення перших торгів, які в подальшому визнані такими, що не відбулись, і що ця обставина не впливає на законність реалізації майна на повторних торгах та не порушує права та законні інтереси позивача.
        Окрім того, апелянт спростовує доводи суду про те, що при проведенні торгів без отримання дозволу органу опіки та піклування на продаж квартири, в якій був зареєстрований та проживав малолітній син позивача, права та інтереси дитини ОСОБА_2 не порушені та відсутні підстави для визнання торгів недійсними.

       У відзиві на апеляційну скаргу Новокодацький відділ державної виконавчої служби у місті Дніпрі Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Дніпро) області зазначає на необгрунтованість позовних вимог по суті та пропуск позивачем строку позовної давності. Просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції у даній справі залишити без змін.
          Зокрема, відповідач-1 зазначає, що позивач під час ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження, тобто 28.01.2013 року, знав про можливе порушення своїх прав, про які зазначає в позовній заяві; в межах строків, встановлених чинним ЦК України, за захистом своїх прав не звернувся.
          Відповідач-4 – ОСОБА_1 у відзиві на апеляційну скаргу також поділяє висновки оскаржуваного рішення суду, спростовує доводи скаржника. Просить в задоволенні апеляційної скарги позивачу відмовити.
          Присутній у судовому засіданні представник відповідача-3 в усних поясненнях суду, зафіксованих звукозаписом судового процесу, підтримав висновки суду першої інстанції. 
         Інші сторони відзив на апеляційну скаргу не надали, участь представників у судове засідання не забезпечили.
          Відповідно до  ч.3 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.
          Неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті (ч.1 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України).
          Вирішуючи питання щодо розгляду справи за відсутності осіб, що не зявились, колегія суддів виходить з наступного:
          У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Чірікоста і Віола проти Італії" зазначено, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду справи, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитися провадженням її справи, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки, оскільки одним із критеріїв "розумності строку" є саме поведінка заявника. Так, суд покладає на заявника лише обов`язок демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, які безпосередньо його стосуються, утримуватися від виконання заходів, що затягують провадження у справі, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для пришвидшення процедури слухання.
          Сторони у розумні інтервали часу мають вживати заходів для того, щоб дізнатися про стан відомого їм судового провадження, та зобов`язані сумлінно користуватися наданими їм процесуальними правами (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ у справах "Олександр Шевченко проти України", "Трух проти України").
     На зацікавлену сторону покладається обов`язок проявляти належну увагу в захисті своїх інтересів та вживати необхідних заходів, щоб ознайомитись з подіями процесу (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ "Богонос проти Росії" від 05.02.2004 року).
     Отже, колегія суддів ухвалила проводити розгляд справи за даної явки сторін.

          Обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав: 
          З матеріалів справи вбачається і підтверджуються наявними у справі доказами,  що ОСОБА_2 був власником квартири АДРЕСА_2 .
          Квартира була придбана в період шлюбу з ОСОБА_3 за рахунок кредиту, отриманого в АБ "ПРИВАТБАНК", правонаступником якого є ПАТ КБ "ПРИВАТБАНК". Вказана квартира була передана в заставу банку.
          В подальшому, під час примусового виконання виконавчого листа № 2-1984/11, виданого Кіровським районним судом міста Дніпропетровська, на майно ОСОБА_2 , як боржника, було накладено арешт, в тому числі і на спірну квартиру.
           18.02.2013 року  згадана квартира була реалізована з прилюдних торгів, переможцем торгів визнано Товариство з обмеженою відповідальністю "КЛЮЧОВЕ РІШЕННЯ".
          В подальшому, між ТОВ "КЛЮЧОВЕ РІШЕННЯ" та ОСОБА_1 було укладено договір купівлі-продажу квартири АДРЕСА_2 . Зазначений договір укладено 20.04.2016 року та нотаріально посвідчено.          |
           26.04.2016 року між ОСОБА_1 та ПАТ КБ "ПРИВАТБАНК" було укладено договір іпотеки № 369 від 26.04.2016 року, предметом якого є спірна квартира.
          Позивач вважав, що процедура проведення прилюдних торгів була порушена, зокрема, не було повідомлено боржника та потенційних покупців про час та дату проведення торгів, так як в розміщеному електронному повідомленні було зазначено, що торги відбудуться 11.03.2013 року, в той час, як торги відбулися до вказаної дати.
                На думку позивача таке порушення істотно вплинуло на результати перших торгів, які визнані такими, що не відбулися, що в подальшому призвело до протиправної уцінки вартості майна на 23%   і,          як наслідок, до реалізації майна за заниженою вартістю на повторних торгах 18.02.2013 року.
          Також, позивач стверджував, що станом на дату реалізації квартири з прилюдних торгів в квартирі проживав та був зареєстрований його малолітній син ОСОБА_4 . Вказана квартира АДРЕСА_2 була єдиним постійним житлом для малолітнього сина позивача, внаслідок чого в силу положень діючої на той час Інструкції про порядок вчинення виконавчих, дій державний виконавець мав отримати дозвіл на реалізацію квартири у органі опіки та піклування, чого зроблено не було.
          Вказані вище порушення, на думку позивача,  свідчать про наявність правових підстав для визнання недійсними прилюдних торгів, зокрема, визнання недійсним протоколу № 04-0385/12-а-2Н-2 від 14.02.2013 року та акту проведення прилюдних торгів від 18.02.2013 року.
          Також, з урахуванням того, що власником спірної квартири є ОСОБА_1 , квартира, на думку позивача,  має бути витребувана від неї, як добросовісного набувача, в порядку віндикації, а договір іпотеки вказаної квартири, укладений ОСОБА_1 та ПАТ КБ "ПРИВАТБАНК" має бути визнаним недійсним, як такий, що порушує права позивача, як законного власника, на розпорядження належною йому квартирою.
          З урахуванням наведених доводів, ОСОБА_2 просив визнати недійсними торги по реалізації належної йому квартири, зокрема, протокол прилюдних торгів та акт про проведення прилюдних торгів, витребувати вказану квартиру від добросовісного набувача та визнати недійсним договір іпотеки.
                   Вказані позовні вимоги в остаточній редакції оформлено позивачем в уточненій позовній заяві (том 4 а.с.158-164).
          Відповідно до ч.ч.1,2 ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.    Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
                   Колегія суддів зауважує, що оскаржуючи прилюдні торги, на яких було реалізовано квартиру АДРЕСА_2 , позивач наводив два основних доводи:
- порушення процедури проведення торгів, так як не було належним чином поширено інформацію про час і дату проведення торгів;
- відсутність дозволу органу опіки та піклування на продаж квартири, в якій був зареєстрований та проживав малолітній син позивача.
               Всі інші позовні вимоги позивач обгрунтовував тим, що вони є наслідком згаданих порушень.          
          Ці ж обставини апелянт зазначає в апеляційній скарзі як такі, що не належно оцінені судом першої інстанції.
          Щодо вказаних доводів слід зазначити наступне: 

          З матеріалів справи вбачається, що 27.07.2011 року рішенням Кіровського районного суду м.Дніпропетровська у справі №2-1984/11 стягнуто з ОСОБА_2 (позивача у даній справі) на користь АТ КБ "ПРИВАТБАНК"  (відповідача-5 у даній справі) борг  в розмірі 404 886,86 грн. за неналежне виконання зобов`язань за кредитним договором.
          На виконання рішення Кіровського районного суду м.Дніпропетровська у справі №2-1984/11 видано виконавчий наказ (т.1, а.с. 78). 
           19.08.2011 року Ленінським ВДВС Дніпропетровського міського округу Міністерства юстиції було відкрито виконавче провадження за №28277757, відповідно до виконавчого листа, виданого Кіровським районним судом м. Дніпропетровська №2-1984/11 на примусове виконання рішення суду від 27.07.2011 року про стягнення заборгованості (т.1 а.с.76).
          В ході проведення виконавчих дій 12.02.2012 року заступником начальника Ленінського ВДВС складено акт опису й арешту майна боржника, а саме квартири АДРЕСА_2 (т.1, а.с. 83-84).
          Заступником начальника Ленінського ВДВС 26.07.2012 року винесена постанова про призначення суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання ОСОБА_5 для участі у виконавчому провадженні (т.1, а.с. 90).
          Суб`єктом оціночної діяльності - суб`єктом господарювання надано звіт щодо вартості арештованого майна боржника, а саме: трикімнатної квартири АДРЕСА_2 , яка склала 458 296, 00 грн. (т.1, а.с.107-126). 
           З матеріалів справи вбачається, що Ленінським ВДВС Дніпропетровського МУЮ подана заявка на реалізацію арештованого майна боржника - квартири АДРЕСА_2 , що на праві приватної власності належала ОСОБА_2  (т.1 а.с.173).
          Відповідно до договору № 04-0385/12 про надання послуг по організації і проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна від 24.12.2012 року, що був укладений між Ленінським ВДВС Дніпропетровського МУЮ та ТОВ "ТД ЕЛІТ СЕРВІС", вищевказане арештоване майно боржника передано на реалізацію останньому.
          Згідно інформаційного повідомлення ТОВ "ТД ЕЛІТ СЕРВІС" від 28.12.2012 року прилюдні торги по реалізації арештованого майна боржника призначені на 11.03.2013  10.00, термін реєстрації для участі в торгах – до 08.01.2013 року 12.00, (т.1 а.с. 182).
          Матеріали справи містять також копію листа ТОВ "ТД ЕЛІТ СЕРВІС" на ім`я начальника Ленінського ВДВС Дніпропетровського МУЮ від 27.12.2012 року про те, що прилюдні торги по реалізації  майна боржника ОСОБА_2 - трикімнатної квартири АДРЕСА_2 з початковою ціною 458 296,00 грн. відбудуться 11.01.2013 року об  10.00 (т.1 а.с. 184).
           14.01.2013 року Ленінським ВДВС Дніпропетровського МУЮ отримано повідомлення від ТОВ "ТД ЕЛІТ СЕРВІС"  про те, що прилюдні торги по реалізації арештованого нерухомого майна боржника ОСОБА_2 - трикімнатної квартири АДРЕСА_2 з початковою ціною 458 296,00 грн. 11.01.2013 року не відбулися у зв`язку із відсутністю зареєстрованих покупців (т.1 а.с. 183).
           11.01.2013 року за вих. №33/7 старшим державним виконавцем направлено повідомлення сторонам виконавчого провадження та торгівельній організації про те, що 18.01.2013 року в приміщенні Ленінського ВДВС Дніпропетровського МУЮ буде здійснена переоцінка не реалізованого з прилюдних торгів майна боржника (том 1 а.с. 178).
          Старшим державним виконавцем 18.01.2013 року складений акт переоцінки не реалізованого з прилюдних торгів майна боржника, та відповідно, майно боржника було уцінено державним виконавцем на 25 % - до 343 722,00 грн. (т.1, а.с.179).
          Встановлено, що арештоване майно - спірна квартира, було реалізоване на прилюдних торгах за ціною продажу майна 343 900, 00 грн.; переможцем торгів стало ТОВ "КЛЮЧОВЕ РІШЕННЯ" ( відповідач-3 у даній справі), що підтверджується Протоколом №04-0361/12-1-2Н-1 від 14.02.2013 року (т.1 а.с.201-202).
           18.02.2013 року складено акт про проведення прилюдних торгів (аукціону) по реалізації арештованого майна, затверджений начальником Ленінського ВДВС Дніпропетровського МУЮ Никитюком І.П. (т.1 а.с.199) та Акт №04-0385/12 приймання - передачі наданих послуг по реалізації арештованого державним виконавцями (т.1 а.с.203-204).
          Відповідно до Свідоцтва про право власності від 17.06.2013 року, посвідченого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу, Каримовою Н.С. власником квартир, що розташована за адресою: місто Дніпропетровськ, проспект Миру, будинок 49, квартира105, переможцем публічних торгів визнано ТОВ "КЛЮЧОВЕ РІШЕННЯ" (т.2 а.с.126).
          Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив того, що у повідомлені про час і дату проведення перших торгів, які в подальшому визнані такими, що не відбулись, мала місце описка в даті – вказано 11.03.2013  10.00, замість  11.01.2013  10.00 і ця описка не впливає на законність реалізації майна на повторних торгах та не порушує права та законні інтереси позивача.
          Зокрема, суд звернув увагу на те, що у вказаному повідомленні був визначений строк внесення гарантійного внеску до 08.01.2013 року і жодною особою відповідний внесок сплачений не був, що свідчить про відсутність зацікавленості інших осіб у прийнятті участі в процедурі публічних торгів.
          Крім того, суд зазначив, що обставини, на які посилається позивач, не порушують його права та інтереси, так як він безпосередньо не приймав участь в процедурі прилюдних торгів і нe отримання інформації про час і дату їх проведення є для останнього юридично не значимим.
          Проте, з відповідними доводами погодитись не можливо, оскільки суд не надав при цьому належну оцінку доказам, що наявні у справі та не надав оцінку дотриманню при реалізації майна боржника вимог Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 27.10.1999 року №68/5
          Згідно приписів ст. 1 Закону України "Про виконавче провадження" (тут і надалі в редакції, чинній на дату проведення публічних торгів), виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі – рішення) - сукупність дій  визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актам, прийнятими відповідно  до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно  до цього Закону підлягають примусовому виконанню.
          За положеннями ч. 1 ст. 52 Закону України "Про виконавче провадження" звернення стягнення на майно боржника полягає в його арешті, вилученні та примусовій реалізації.
          Відповідно до Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 27.10.1999 року №68/5 (в редакції, що діяла на час проведення оскаржуваних прилюдних торгів) визначено умови і порядок проведення прилюдних торгів   з  продажу  квартир,  будинків,  підприємств  як цілісного майнового комплексу, інших приміщень, земельних ділянок,  що є нерухомим майном,  на які звернено  стягнення  відповідно  до чинного законодавства, а також розрахунків за придбане майно.
              Згідно п.1.2. прилюдні  торги  з  реалізації  арештованого  нерухомого майна  за  заявкою  державного  виконавця  організовує і проводить спеціалізована  організація,  з  якою органом державної виконавчої служби  укладено  відповідний  договір.  
       Орган   державної   виконавчої   служби   укладає   із спеціалізованою  організацією  договір,  яким  доручає  реалізацію майна  спеціалізованій  організації  за  визначену  винагороду  за надані послуги з реалізації арештованого майна, яка встановлюється у  відсотковому  відношенні до продажної ціни лота    (п. 3.1.)
    Пунктом 3.2. передбачено, що спеціалізована  організація проводить прилюдні торги за заявкою   державного  виконавця,  в  якій  зазначається  початкова вартість майна, що виставляється на торги за експертною оцінкою та 
інші  відомості, передбачені Інструкцією про проведення виконавчих дій,   затвердженою   наказом  Міністерства  юстиції  України  від 15.12.99  N  74/5, зареєстрованим в Мін`юсті України 15.12.99 за N 865/4158 (із змінами і доповненнями). 
               Прилюдні торги  повинні  бути  проведені  в  двомісячний строк   з   дня   одержання  спеціалізованою  організацією  заявки державного виконавця на їх проведення   (п.  3.3.).
             З умовами п. 3.5. спеціалізована  організація,  яка  проводить  публічні торги, не пізніше як за 15 днів до дня проведення публічних торгів публікує  в  порядку,  визначеному Положенням про Єдиний державний реєстр  виконавчих  проваджень,  затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 20.05.2003 N 43/5 ( z0388-03 ), зареєстрованим у  Мін`юсті 21.05.2003 за N 388/7709 (зі змінами), на відповідному веб-сайті   інформацію   про   нерухоме  майно,  що  реалізується. 
           Оголошення  про  проведення прилюдних торгів має бути розміщене не 
пізніше  семи  днів  з  моменту  укладення договору про реалізацію майна,  а  у випадку проведення повторних торгів - не пізніше семи днів  з  моменту  переоцінки  майна.  
          Одночасно ця інформація може бути розміщена в засобах масової інформації.
         У даній справі інформаційне оголошення опубліковано  ТОВ "ТД ЕЛІТ СЕРВІС"  28.12.2012 року  і погодитись з тим, що в даті призначення торгів наявна описка неможливо, оскільки в такому випадку торги призначені з порушенням 15 денного строку, передбаченого п. 3.5. Тимчасового положення.
    Згідно п.3.6. Тимчасового положення зміст інформаційного повідомлення повинен містити:
1) найменування, опис і характеристику нерухомого майна;
2) його місцезнаходження (адресу);
3) стартову ціну;
4)   строки  сплати  та  суму  гарантійного  внеску  учасника прилюдних торгів,  найменування,  адресу  банку,  номер  рахунка спеціалізованої організації для його сплати;
5) порядок  та  строки  розрахунку  за  придбане на публічних торгах  майно,  номер   депозитного   рахунка   органу   державної виконавчої служби для сплати коштів;
6) дату, час та місце ознайомлення з майном;
7) дату, час та місце проведення прилюдних торгів;
8)  реквізити  спеціалізованої  організації,  яка  проводить прилюдні торги;
9) кінцевий термін реєстрації для участі у прилюдних торгах;
10) інші відомості, потрібні для проведення прилюдних торгів.
   Умовами п. 3.17. Тимчасовго положення передбачено, що на прилюдних торгах можуть бути присутні інші особи  за умови    сплати    вхідної   плати,   розмір   якої   визначається спеціалізованою  організацією.  Державний  виконавець,   стягувач, боржник  (законні  представники  стягувача,  боржника) можуть бути присутні на прилюдних торгах безоплатно.  Державний виконавець має право  бути  присутнім  на  прилюдних торгах,  але не може бути їх учасником.
          Отже, доводи позивача про те, що під час проведення перших прилюдних торгів допущені порушення вимог Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 27.10.1999 року №68/5 (в редакції, що діяла на час проведення оскаржуваних прилюдних торгів), знайшли своє підтвердження під час апеляційного перегляду справи.
                 Колегія суддів погоджується з доводами апелянта про те, що саме інформаційне оголошення слід приймати як належний доказ визначення дати проведення торгів. Інші докази є неналежними та недопустимими.
                   Проведення оспорюваних прилюдних торгів в іншу дату – 11.01.2013 року, порушує вимоги діючого на час їх проведення  законодавства та порушує права позивача як можливого учасника торгів, а також як боржника у виконавчому провадженні.
       Суд першої інстанції не звернув на вказане належної уваги. Також суд не надав оцінку суперечливості  наданих суду доказів, зокрема:
        Як зазначено вище, 14.01.2013 року Ленінським ВДВС Дніпропетровського МУЮ отримано повідомлення від ТОВ "ТД ЕЛІТ СЕРВІС"  про те, що прилюдні торги по реалізації арештованого нерухомого майна боржника Яковлєва Ю.Є. - трикімнатної квартири АДРЕСА_2 з початковою ціною 458 296,00 грн. 11.01.2013 року не відбулися у зв`язку із відсутністю зареєстрованих покупців (т.1 а.с. 183).
          Між тим, 11.01.2013 року, до отримання повідомлення від організатора аукціону про те, що торги не відбулися, старшим державним виконавцем направлено повідомлення сторонам виконавчого провадження та торгівельній організації про те, що 18.01.2013 року в приміщенні Ленінського ВДВС Дніпропетровського МУЮ буде здійснена переоцінка не реалізованого з прилюдних торгів майна боржника (том 1 а.с. 178).
          Слід також звернути увагу, що відповідно до п. 4.6. Тимчасового положення повторні прилюдні торги проводяться не раніше ніж  через місяць з часу проведення перших прилюдних торгів. 
        Згідно п.4.8.Тимчасового положення на   повторних  торгах  стартова  ціна  лота  може  бути зменшена, але не більше ніж на 30%.
              Порядок  підготовки  і  проведення   прилюдних   торгів, визначений  цим  Положенням,  є  обов`язковим  у  разі  проведення повторних торгів (п.4.7).
          Матеріали справи не містять доказів щодо дотримання відповідачем-2 такого порядку.
          Отже, належними та допустимими доказами  позивачем підтверджено факт порушення процедури призначення та проведення первинних торгів, які оформлені згідно наданих відповідачем-1 доказів 11.01.2013 року.
          Вказані процедурні порушення призвели в подальшому до порушення строків проведення повторних торгів,  які є предметом позовних вимог. З огляду на вказане колегія суддів не надає оцінку доводам апелянта про відсутність дозволу органу опіки та піклування на продаж квартири, в якій був зареєстрований та проживав малолітній син позивача.
          При цьому колегія суддів керується наступним:
          Частиною 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
          У рішенні Суду у справі "Трофимчук проти України" no. 4241/03 від 28.10.2010 року Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін.
  
          З відзиву на апеляційну скаргу відповідача-1 вбачається, що державним виконавцем 18.03.2013 року винесена постанова про повернення виконавчого документу стягувачу на підставі п. 8 ч. 1 ст. 47 Закону України "Про виконавче провадження" у зв`язку з недостатністю коштів від реалізації майна для задоволення вимог стягувача. Після чого виконавче провадження було передано на зберігання до архіву та з урахуванням п.9.9  Порядку роботи з документами в органах державної виконавчої служби, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 25.12.2008 року №2274/5 зі змінами (далі - Порядок)
          Відповідно до п. 9.9. порядку виконавче провадження №28277757 з примусового виконання виконавчого листа №2-1984/11 виданого 27.07.2011 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська про стягнення з ОСОБА_2 на користь ПАТ " ПРИВАТБАНК" боргу в розмірі 404 886,86 грн., строк зберігання якого закінчився, було знищено, про що свідчить акт про вилучення виконавчих проваджень для знищення від 03.01.2017.
          Апелянт не заперечив доводи відповідача-1 про те, що проведеною відповідачем-1 перевіркою номенклатур справ встановлено, що 26.04.2013 року до відділу надійшла заява Прокуратури Ленінського району м. Дніпропетровська від 23.04.2013 року №29р по розгляду звернення ОСОБА_2 щодо неправомірних дій державного виконавця та скарга ОСОБА_2 на дії державного виконавця від 26.02.2013 року. 
                Відповідно до зазначених доказів позивачем ОСОБА_2 відзначено, що на примусовому виконанні у відділі ДВС перебуває виконавчий лист №2-1984/11, виданий 27.07.2011          року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська про стягнення з ОСОБА_2 на користь ПАТ "ПРИВАТБАНК" боргу в загальному розмірі 404 886,86 грн. та 14.02.2013 року відбулася реалізація майна. 
          Викладене підтверджує, що позивач ОСОБА_2 на момент написання скарги до прокуратури, тобто  станом на 26.02.2013 року, знав про можливе порушення своїх прав.
          Також, відповідно до наданої Ленінським відділом державної виконавчої служби Дніпропетровського міського управління юстиції відповіді від 29.04.2013 року вих. №17958/7 слідує, що до відділу 28.01.2013 року надійшла заява від боржника про ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження. Того ж дня йому було надано таке право, про що свідчить відмітка про ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження.
          Вищевказане свідчить, що позивач під час ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження, тобто станом на 28.01.2013 року, також знав про можливе порушення своїх прав.
          Відповідно до ст. 82 Закону України "Про виконавче провадження" від 21,04.1999 року рішення, дії або бездіяльність державного виконавця та інших посадових осіб державної виконавчої служби можуть бути оскаржені стягувачем та іншими учасниками виконавчого провадження (крім боржника) до начальника відділу, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець, або до керівника відповідного органу державної виконавчої служби вищого рівня чи до суду. Боржник має право оскаржувати рішення, дії або бездіяльність державного виконавця та інших посадових осіб державної виконавчої служби виключно в судовому порядку. 
          Докази на спростування доводів відповідача-1 про те, що боржник наданим відповідно до Закону України "Про виконавче провадження" правом на оскарження дій або бездіяльності державного виконавця не скористався, позивач не надав.
          Відповідно до ст. 256 Цивільного кодексу України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.
          Згідно ст. 257 Цивільного кодексу України загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.          
        Є доведеним, що станом на 28.01.2013 під час ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження позивач дізнався про порушення своїх прав, мав можливість звернутися до суду в межах строків, встановлених чинним Цивільним кодексом України, з відповідними позовними вимогами, які заявив у даній справі.
              Між тим, позивач звернувся з позовом до Індустріального районного суду м.Дніпропетровська лише 05.08.2018 року, що підтверджується штампом реєстрації позовної заяви (том 1 а.с.1).
         Пізніше справа з Індустріального районного суду м.Дніпропетровська була передана до господарського суду Дніпропетровської області за правилами підсудності. 
          Відповідно до ч. 4 ст. 267 Цивільного кодексу України сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.
                  Отже, в частині порушених прав позивача слід застосувати позовну давність, про яку заявлено було відповідачем-1 суду першої інстанції.
          Мотиви відмови позивачу в позовних вимогах, розглянутих судом,  колегія суддів вважає помилковим. Однак на правильність висновку суду по суті спору вказане не впливає.
          Між тим, є обгрунтованими доводи скаржника про те, що провадження щодо частини  заявлених позовних вимог щодо витребування у ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_2 ) трикімнатної квартири загальною площею 75,9 кв. м., розташованої за адресою: АДРЕСА_1 та визнання недійсним договору іпотеки від 26.04.2016 року, укладеного між ОСОБА_1 та ПАТ КБ  "ПРИВАТБАНК", закрито  судом  неправомірно.
          Приймаючи рішення про закриття провадження у справі, суд першої інстанції зробив висновок про неможливість розгляду відповідних вимог в порядку господарського судочинства, так як останні не пов`язані з майновими вимогами до особи, що перебуває в процедурі банкрутства, а суб`єктний склад спірних правовідносин свідчить про необхідність розгляду вказаних вимог в порядку цивільного судочинства.
          Однак, судом першої інстанції не враховано, що первісний позов було подано в порядку цивільного судочинства до Індустріального районного суду міста Дніпропетровська. 
          Відповідно до ухвали Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 12.11.2019 року цивільну справу №202/5001/16-ц передано на розгляд по суті в межах справи про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "КЛЮЧОВЕ РІШЕННЯ" (том 4 а.с.29-30).
          Згідно ч.6 ст.31 Господарського процесуального кодексу України спори між судами щодо підсудності не допускаються.
          Отже, вказані позовні вимоги вже попередньо були предметом судового розгляду в порядку цивільного судочинства і розгляд останніх є неможливим, так як набрала законної сили ухвала про передачу справи за підсудністю.
          Згідно приписів ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, право на суд гарантується.          
          Одним із аспектів даного права, є право на доступ до суду, що передбачає можливість особи звернутися до суду з тим, що б її спір приватно-правового характеру був вирішеним по суті.
          При цьому, право на доступ до суду може бути обмеженим існуванням формальних процедур та необхідністю сплати встановлених законом платежів, однак, як зазначено в рішенні Європейського суду у справі "Креуз проти Польщі", такі обмеження не повинні нівелювати вказане право в цілому.
          Встановлення правових інститутів предметної юрисдикції покликано розмежувати компетенцію судів у вирішенні конкретних справ в залежності від характеру спору та його суб`єктів. Однак, вказані правила щодо юрисдикції не можуть перешкоджати в реалізації права на доступ до суду в цілому.          
          Тому, якщо справа не може бути вирішена в межах визначеної законом предметної юрисдикції, в тому числі внаслідок наявності рішень суду про передачу справи та підсудністю  чи закриття провадження у справі, спір має бути вирішеним по суті судом, навіть з порушенням прави юрисдикції, і такий суд є компетентним у розумінні ст. 6 Європейської конвенції про захист прав
людини та основоположних свобод.          
          Аналогічні за змістом висновки містяться в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 13.03.2020 року по справі № 161/7436/18 
          Отже, оскільки ухвала Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 12.11.2019 року про передачу справи до господарського суду Дніпропетровської області набрала законної сили, це виключає можливість повторного звернення позивача в порядку цивільного судочинства із вказаними вимогами. Всі заявлені у даній справі вимоги ОСОБА_2 підлягали розгляду по суті в порядку господарського судочинства.
          Тому, провадження у справі закрито судом необгрунтовано і рішення суду в цій частині підлягає скасуванню з подальшим направленням справи для продовження розгляду до суду першої інстанції. 

                 Відповідно до ст. ст. 7, 13 Господарського процесуального кодексу України правосуддя в господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх юридичних осіб незалежно від організаційно-правової форми, форми власності, підпорядкування, місцезнаходження, місця створення та реєстрації, законодавства, відповідно до якого створена юридична особа, та інших обставин. Судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. 
          Згідно ст.ст. 73, 74 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.  Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
          Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково; рішення господарського суду Дніпропетровської області від 03.12.2020 року  у справі №904/5868/18(202/5001/16-ц(2/202/45/2019))          слід скасувати в частині закриття провадження щодо позовних вимог про визнання недійсним договору іпотеки і витребування квартири; справу в цій частині направити до господарського суду Дніпропетровської  області для продовження розгляду.
          Судовий збір за розгляд апеляційної скарги у відповідності до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України слід покласти на апелянта.
          Керуючись ст.ст. 269, 275, 277, 281-283 Господарського процесуального кодексу України суд, -

ПОСТАНОВИВ:

          Апеляційну скаргу слід задовольнити частково.
          Рішення господарського суду Дніпропетровської  області від 03.12.2020 року  у справі №904/5868/18(202/5001/16-ц(2/202/45/2019)) скасувати в частині закриття провадження щодо позовних вимог про визнання недійсним договору іпотеки і витребування квартири.
          В скасованій частині справу направити до господарського суду Дніпропетровської  області для розгляду.
                 В іншій частині апеляційну скаргу залишити без задоволення, оскаржуване рішення в цій частині залишити без змін.
           Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення.

          Повний текст  постанови складено та підписано 20.09.2021 року.

          Головуючий суддя                                                            Т.А. Верхогляд   

          Суддя                                                                                   Л.М. Білецька  

          Суддя                                                                                   Ю.Б. Парусніков