УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №295/11925/20 Головуючий у 1-й інст. Полонець С. М. 
Категорія 76 Доповідач Миніч Т. І. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 серпня 2021 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого - судді: Миніч Т.І. 
суддів:                         Трояновської Г.С., 
                        Павицької Т.М. 
секретаря
судового засідання Лісової Т.С.
з участю сторін 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі апеляційну скаргу  ОСОБА_1 
на рішення Богунського районного суду м.Житомира від 29 березня 2021 року, ухвалене під головуванням судді Полонця С.М.
у цивільній справі №295/11925/20 за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ", третя особа: Первинна профспілкова організація "Вільних людей", про визнання незаконним та скасування наказу в частині звільнення з посади та поновлення на роботі,-
в с т а н о в и в:

У жовтні 2020 року  ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом. Просив визнати незаконним та скасувати наказ №1369-К/ТР від 02.09.2020 року по Товариству з обмеженою відповідальністю «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» в частині звільнення його з посади оператора верстатів з програмним керуванням з 03.09.2020 року; поновити його на посаді оператора верстатів з програмним керуванням; зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» виплатити йому грошову компенсацію у розмірі середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 02.09.2020 року по дату поновлення на роботі в розмірі 40000,00 грн.; стягнути з відповідача на його користь моральну шкоду в розмірі 5000,00 грн., витрати на правову допомогу та судовий збір. В обґрунтування поданого позову позивач зазначав, що його було безпідставно та незаконно звільнено з роботи за систематичне невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами, без відповідного рішення профспілкового органу членом якого він є, чим, на думку позивача, порушено його трудові права. 
Рішенням Богунського районного суду м.Житомира від 29 березня 2021 року позовні вимоги про визнання незаконним і скасування наказу в частині звільнення з посади та поновлення на роботі залишено без задоволення.
У поданій апеляційній скарзі  ОСОБА_1 просить вказане рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким позов задовольнити в повному обсязі. На думку апелянта, рішення суду першої інстанції незаконне та необґрунтоване, ухвалене з порушенням норм процесуального та матеріального права. Зокрема вказує, що наказом відповідача №46 від 30.07.2020 року суттєво змінювались норми праці, а саме збільшувався план нарізки проводів за певний час роботи та в залежності від вказаного плану нарізки проводів нараховувалась і виплачувалась заробітна плата. Проте, Товариство з обмеженою відповідальністю «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» в порушення вимог ч.3 ст.86 КЗпП України, почало вимагати виконання роботи за новими нормами праці, визначеними вказаним наказом з часу його прийняття. Вказаній обставині суд першої інстанції належної оцінки не дав. Крім цього зазначає, що відповідно до вказаного наказу, у разі невиконання нових норм праці, спочатку передбачалось направлення на навчання - підвищення кваліфікації працівника, але до апелянта відразу ж було застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді оголошення догани 01.09.2020 року, про наявність якої він дізнався тільки коли отримав та ознайомився із копією наказу від 02.09.2020 року про звільнення, при цьому наказ про оголошення догани йому не вручався. Про звільнення позивача повідомили лише 03.09.2020 року після того, як він відпрацював зміну. Також вказує, що з 21.07.2020 року він являється членом Первинної профспілкової організації «Вільних людей» яка не надавала згоду на його звільнення. Однак, відповідач в порушення ст.249 КЗпП України приховав існування на товаристві вказаної профспілкової організації та не сприяє створенню належних умов для її діяльності. 
Розглянувши справу в межах доводів, викладених в апеляційній скарзі, суд вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.
З матеріалів справи вбачається, що позивач працює у відповідача з 26 вересня 2016 року (т.1 а.с.131).
Згідно наказу фінансового директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» від 02.09.2020 року №1369-к/тр ОСОБА_1 було звільнено з посади оператора верстатів з програмним керуванням виробничого відділу на підставі пункту 3 частини першої статті 40 КЗпП України за систематичне невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення.
Відповідно до роз`яснень, що викладені в п.22 постанови Пленуму ВСУ N9 від 06.11.92 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з`ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3,4,7,8 ст.40 п.1 ст.41КЗпП, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147(1),148,149 КЗпП правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.
Зокрема, у справі про звільнення за пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України суд повинен з`ясувати, чи передував безпосередньо звільненню дисциплінарний проступок, за який не застосовувалися інші заходи дисциплінарного чи громадського стягнення, та чи можна вважати його вчинення систематичним невиконанням працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку.
Як роз`яснено у пункті 23 зазначеної вище постанови Пленуму Верховного Суду України, за передбаченими пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України підставами працівник може бути звільнений лише за проступок, вчинений після застосування до нього дисциплінарного чи громадського стягнення за невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку. У таких випадках ураховуються ті заходи дисциплінарного стягнення, які встановлені чинним законодавством і не втратили юридичної сили за давністю або не зняті достроково (стаття 151 КЗпП України), і ті громадські стягнення, які застосовані до працівника за порушення трудової дисципліни відповідно до положення або статуту, що визначає діяльність громадської організації, і з дня накладення яких до видання наказу про звільнення не минуло більше одного року.
Виходячи зі змісту пункту 3 частини першої статті 40 КЗпП України для звільнення працівника за систематичне порушення трудової дисципліни необхідно, щоб він вчинив конкретний дисциплінарний проступок, тобто допустив невиконання або неналежне виконання трудових обов`язків, щоб це невиконання або неналежне виконання трудових обов`язків було протиправним та винним і носило систематичний характер, а за попередні порушення трудової дисципліни (одне чи декілька) до працівника застосовувались заходи дисциплінарного чи громадського стягнення з додержанням порядку їх застосування, але вони не дали позитивних наслідків і працівник знову вчинив дисциплінарний проступок.
Систематичним порушенням трудової дисципліни вважається порушення, вчинене працівником, який і раніше порушував трудову дисципліну, за що притягувався по дисциплінарної відповідальності та порушив її знову.
Отже, виходячи зі змісту заявлених позовних вимог та вимог пункту 3 частини першої статті 40 КЗпП України, до юридичних фактів, які підлягали встановленню судом при вирішенні спору про законність звільнення з цих підстав, є: чи мав місце дисциплінарний проступок (вина, протиправна поведінка), який став безпосередньо підставою для звільнення працівника; чи передувала його звільненню система порушень, за які до нього з додержанням вимог статей 147-149 КЗпП України були застосовані дисциплінарні стягнення.
Приписами статті 148 КЗпП України встановлено, що дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці.
Частиною першою статті 151 КЗпП України встановлено, що якщо протягом року з дня накладення дисциплінарного стягнення працівника не буде піддано новому дисциплінарному стягненню, то він вважається таким, що не мав дисциплінарного стягнення.
Так, в даному випадку в оскаржуваному наказі від 02.09.2020 року зазначено, що до позивача неодноразово застосовувались заходи дисциплінарного стягнення, визначені Правилами внутрішнього трудового розпорядку, зокрема, наказами від 09.12.2019 року № 640-д/тм, від 22.06.2020 року № 84-д/тм, від 20.07.2020 року № 129-д/тм та від 01.09.2020 року № 136/1-д/тм. 
Стягнення за вищевказаними наказами були застосовані за порушення трудової дисципліни, а саме, за невиконання наказів та розпоряджень дирекції підприємства по виконанню норм та планів порізки проводів. Такі обставини підтверджують наявність систематичності в діях позивача, оскільки зазначені накази є чинними, позивачем не оспорені та видані в межах річного строку, що передує звільненню.
В якості підстав для застосування до позивача стягнення у вигляді звільнення з роботи стали як порушення, вказані у вище перелічених наказах, так і порушення, пов`язані із невиконанням наказу відповідача № 46 від 30.07.2020 року «Про запровадження контролю за якістю, ефективністю та продуктивністю виконання робіт» (далі по тексту - Наказ №46).
Зокрема, зазначеним наказом встановлені норми виробітку. 
Згідно доповідних записок начальника зміни виробничого відділу від 19.08.2020 року, 20.08.2020 року, 21.08.2020 року та 22.08.2020 року позивачем було допущено невиконання планових показників по порізці проводів, що встановлені Наказом № 46. Позивач по даним доповідним, як і по раніше винесеним дисциплінарним стягненням, відмовився давати будь-які пояснення, що підтверджується актами.
При цьому суд не входить в обговорення законності наказу №46 виходячи з положень ст.13 ЦПК, оскільки з цих підстав позов не заявлено.
У зв`язку з наведеним не заслуговують на увагу і доводи апеляційної скарги в цій частині.
Крім того, судом зазначено, що позивач періодично виконував норми виробітку, що підтверджується щотижневими звітами по порізці проводів - «Сutting report» за серпень 2020 року. Як вбачається із звітів за 34 та 36 календарні тижні позивач кілька раз виконував план, зокрема 18.08 та 01.09. 
Таким чином, судом першої інстанції обгрунтовано встановлено, що у роботодавця були достатні законні підстави для звільнення позивача з роботи за систематичне невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, та у зв`язку з тим, що до позивача раніше застосовувалися заходи дисциплінарного стягнення.
Щодо обгрунтування позову тією обставиною, що звільнення проведено без погодження з профспілковою організацією, членом якої є позивач, апеляційний суд виходить з наступного.
Рішенням Конституційного суду України від 29 жовтня 1998 року № 14-рп/98 (справа № 1-31/98) визначено, що поняттям «професійна спілка, що діє на підприємстві, в установі, організації», яке вживається в абзаці шостому частини першої статті 43-1 КЗпП України, охоплюється будь-яка професійна спілка (профспілкова організація), яка відповідно до Конституції та законів України утворена на підприємстві, в установі, організації на основі вільного вибору її членів з метою захисту їх трудових і соціально-економічних прав та інтересів, незалежно від того, чи є така професійна спілка стороною колективного договору, угоди. Професійні спілки, які діють на одному і тому ж підприємстві, в установі, організації, мають рівні права і є рівними перед законом. Питання надання згоди на розірвання трудового договору з працівником, у передбачених законом випадках і порядку, вирішує професійна спілка, яка діє на підприємстві, в установі, в організації, членом якої є працівник.
Так, обгрунтовуючи заявлені вимоги, позивач зазначав, що є членом новоутвореної на підприємстві Первинної профспілкової організації "Вільних людей".
Відповідно до положень ст.16 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» профспілки, їх об`єднання легалізуються шляхом повідомлення на відповідність заявленому статусу.
Легалізація всеукраїнських профспілок та їх об`єднань, інших профспілок та їх об`єднань здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державної реєстрації (легалізації) об`єднань громадян, інших громадських формувань.
Для легалізації профспілок, об`єднань профспілок їх засновники або керівники виборних органів подають заяви. До заяви додаються статут (положення), протокол з`їзду, конференції, установчих або загальних зборів членів профспілки з рішенням про його затвердження, відомості про виборні органи, наявність організацій профспілки у відповідних адміністративно-територіальних одиницях, про засновників об`єднань.
На підставі поданих профспілкою, об`єднанням профспілок документів легалізуючий орган у місячний термін підтверджує заявлений статус за ознаками, визначеними статтею 11 цього Закону, включає профспілку, об`єднання профспілок до реєстру об`єднань громадян і видає профспілці, об`єднанню профспілок свідоцтво про легалізацію із зазначенням відповідного статусу.
Легалізуючий орган не може відмовити в легалізації профспілки, об`єднання профспілок.
У разі невідповідності поданих документів профспілки, об`єднання профспілок зазначеному статусу легалізуючий орган пропонує профспілці, об`єднанню профспілок надати додаткову документацію, необхідну для підтвердження статусу.
Статус організацій всеукраїнської профспілки чи профспілки іншого статусу визначається статутом цієї профспілки. Про належність до певної профспілки організації, які діють на підставі статуту цієї профспілки, надсилають легалізуючому органу за місцем свого знаходження повідомлення із посиланням на свідоцтво про легалізацію профспілки, на підставі якого вони включаються до реєстру об`єднань громадян. Первинні профспілкові організації також письмово повідомляють про це роботодавця.
Профспілка підприємства, установи, організації, яка діє на підставі власного статуту, легалізується у порядку, визначеному цією статтею.
Профспілка, об`єднання профспілок набувають права юридичної особи з моменту затвердження статуту (положення). Статусу юридичної особи набувають також організації профспілки, які діють на підставі її статуту.
Профспілка, її організації, об`єднання профспілок здійснюють свої повноваження, набувають цивільних прав і беруть на себе цивільні обов`язки через свої виборні органи, які діють у межах прав, наданих їм за законом та статутом (положенням).
Первинна організація направляє повідомлення про своє утворення також роботодавцю із зазначенням персонального складу членів профспілки.
В даному випадку матеріали справи свідчать про те, що Первинна профспілкова організація "Вільних людей" включена до Єдиного державного реєстру юридичних осіб 21 липня 2020 року.
Повідомлення про своє утворення профспілка направила на ім`я директора ТОВ "Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ" 31 серпня 2020 року із додатками: списком учасників установчих зборів та копій заяв на вступ до профспілки (т.1 а.с.61). Цієї обставини відповідач не заперечує.
За вказаними додатками позивач є членом вказаної профспілкової організації.
За приписами статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктом 1 статті 40 КЗпП України може бути проведено лише за попередньою згодою первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.
Статтею 252 КЗпП України та частиною третьою статті 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» визначено, що звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган професійної спілки), крім випадків додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об`єднання професійних спілок).
Отже, системний аналіз указаних норм закону дозволяє зробити висновок, що попередня згода чи незгода на звільнення працівника, який є членом профспілкової організації, з боку профспілкової організації є засобом захисту прав працівника, і це право на захист не може бути обмежено.
Разом з тим, згідно з частиною дев`ятою статті 43 КЗпП України, якщо розірвання трудового договору з працівником проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника), суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) і після її одержання або відмови виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) в дачі згоди на звільнення працівника (частина перша цієї статті) розглядає спір по суті.
Пленумом Верховного Суду України у пункті 15 Постанови від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, що суд, встановивши, що звільнення працівника проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до профспілкового органу, зупиняє провадження по справі, запитує згоду профспілкового органу і після її одержання або відмови профспілкового органу в дачі згоди на звільнення працівника розглядає спір по суті. Не буде суперечити закону, якщо до профспілкового органу в такому випадку звернеться власник чи уповноважений ним орган або суддя при підготовці справи до судового розгляду. Аналогічним чином вирішується спір про поновлення на роботі, якщо згоду профспілкового органу на звільнення визнано такою, що не має юридичного значення. 
За наведених обставин апеляційний суд дійшов висновку, що в даному випадку звільнення позивача - члена новоутвореної профспілкової організації проведено без отримання попередньої згоди первинної профспілкової організації (стаття 43 КЗпП України). Тому суд зупиняв провадження по справі та запитував відповідний орган щодо згоди на звільнення.
При цьому суд виходить із того, що відсутність такого рішення на час звільнення працівника сама по собі не є безумовною підставою для його поновлення на роботі, оскільки така згода або незгода на звільнення може бути витребувана судом при вирішенні трудового спору.
Рішенням Первинної профспілкової організації «Вільних людей», оформленим протоколом №7 від 30 липня 2021 року, не надано згоду на звільнення ОСОБА_1 . При цьому профспілка мотивувала своє рішення наступним чином: «вважаємо звільнення ОСОБА_1 незаконним та як вчинення розправи за його активну позицію щодо захисту прав та інтересів працівників ТОВ «Кромберг енд Шуберт ЖУ» у зв`язку із постійними та масовими порушеннями адміністрацією трудового законодавства та його членством у первинній профспілковій організації «Вільних людей».
Даючи правову оцінку зазначеному рішенню, апеляційний суд виходить із наступного.
Відповідно до положень частини дев`ятої статті 10 ЦПК України, якщо спірні відносини не врегульовані законом, суд застосовує закон, що регулює подібні за змістом відносини (аналогія закону).
Статтею 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» визначено порядок надання згоди виборного профспілкового органу на розірвання трудового договору і ініціативи роботодавця.
Відповідно до зазначеного порядку, у випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний термін обґрунтоване письмове подання роботодавця про розірвання трудового договору з працівником.
Рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору має бути обґрунтованим. У разі, якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у згоді на звільнення, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.
Суд, розглядаючи трудовий спір, повинен з`ясувати, чи містить рішення профспілкового комітету власне обґрунтування такої відмови. І лише у разі відсутності у рішенні належного обґрунтування відмови у наданні згоди на звільнення працівника, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без годи виборного органу первинної профспілкової організації і таке звільнення є законним у разі дотримання інших передбачених законодавством вимог для звільнення.
Тобто суд зобов`язаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості, оскільки необґрунтованість рішення профспілкового комітету породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення виключає виникнення такого права.
Обґрунтованість рішення профспілкового органу повинна оцінюватись судом, виходячи із загальних принципів права і засад цивільного судочинства (стаття 8 Конституції України, стаття 3 ЦК України).
Зокрема, рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути добре аргументованим та містити посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника або посилання на неврахування власником фактичних обставин, за яких розірвання трудового договору з працівником є порушенням його законних прав.
Висновок про обґрунтованість чи необґрунтованість рішення профспілкового комітету про відмову у наданні згоди на звільнення працівника може бути зроблений судом лише після перевірки відповідності такого рішення нормам трудового законодавства, фактичних обставин і підстав звільнення працівника, його ділових і професійних якостей.
При таких обставинах положення статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», статті 43 КЗпП України за аналогією закону у відповідності до положень частини дев`ятої статті 10 ЦПК України підлягають застосуванню до спірних відносин.
Отже, даючи оцінку рішенню профспілкового органу, апеляційний суд вважає його немотивованим, оскільки взагалі відсутнє обгрунтування щодо підстав звільнення ОСОБА_1 з роботи.
Діяльність позивача як профспілкового діяча в даному випадку правового значення не має, оскільки з цих підстав звільнення не проведено.
Крім того, на підприємстві відповідача діє Колективний договір, який був укладений між дирекцією відповідача та колективом найманих працівників, від імені якого діяла Незалежна професійна спілка «Кромберг енд Шуберт» (далі по тексту - НПС).
Пунктом 1.8 Колективного договору, сторонами якого є НПС та дирекція Відповідача, передбачено, що жодна із сторін, що уклали договір, не може самостійно змінити чи відмовитись від виконання його положень.
При цьому, пунктом 8.1 встановлено, що Дирекція визнає спільно Профспілку (НПС) та Раду підприємства єдиними уповноваженими на представництво трудовим колективом органами у переговорах з питань регулювання трудових відносин, норм та оплати праці.
НПС «Кромберг енд Шуберт» є єдиною первинною профспілковою організацією, що діє на підприємстві, визнана всіма сторонами соціального діалогу та має всі ознаки репрезентативності, є стороною колективного договору, виконує покладені на неї цим договором зобов`язання та всіляко відстоює права та інтересів працівників вказаного товариства.
Тобто, лише НПС «Кромберг енд Шуберт» є уповноваженим органом колективу найманих працівників ТОВ «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ», відповідно до Колективного договору, що укладений між Дирекцією та колективом найманих працівників та зареєстрований в управлінні праці та соціального захисту населення Житомирської районної державної адміністрації за реєстраційним номером №151у від 08.06.2017 року. 
Профспілка «Вільних людей» на час виникнення спору не є належним уповноваженим органом колективу найманих працівників товариства.
За наведених обставин не можна вважати обгрунтованою відмову профспілкового органу у наданні згоди на звільнення позивача з роботи.
Тому відсутні законні підстави вважати звільнення позивача протиправним.
У зв`язку з викладеним апеляційний суд вважає, що оскаржуване рішення по суті вимог ухвалено правильно. Підстав для його зміни чи скасування апеляційний суд не вбачає.
Доводи, викладені в апеляційній скарзі, висновків суду не спростовують та на їх правильність не впливають. 

Керуючись ст.ст.258,259,367,374,375,381-384 ЦПК України, суд, - 
п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Богунського районного суду м.Житомира від 29 березня 2021 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови. 

Головуючий:                         Судді:

Повний текст постанови складений 16.08.2021 року.