ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 липня 2021 року 
м. Київ

Справа №  910/16004/18 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Малашенкової Т.М. (головуючий), Бенедисюка І.М., Булгакової І.В.,

за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,

представників учасників справи:
позивача - Департаменту розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області, промисловості, транспорту та зв`язку Луганської обласної державної адміністрації [до перейменування Управління розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської обласної державної адміністрації](далі - Департамент, скаржник) - не з`явилися, 
відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Тендерфінсервіс" (далі - ТОВ   "Тендерфінсервіс", Фінансова компанія, відповідач) -  не з`явилися,
третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "Холдингова компанія "Будівельник" (далі - ТОВ   "Будівельник") - не з`явилися,

розглянув касаційну скаргу Департаменту 
на рішення Господарського суду міста Києва від 27.10.2020
(суддя Маринченко Я.В.) та 
постанову Північного апеляційного господарського суду від 18.03.2021 (головуючий   - суддя    Коробенко Г.П., судді:     Козир Т.П., Кравчук Г.А.) 

у справі № 910/16004/18

за позовом Департаменту
до ТОВ   "Тендерфінсервіс"
третя особа ТОВ "Будівельник"
про стягнення 2 228 934,00 грн.

Історія справи 

1.          Короткий зміст позовних вимог

1.1.          Департамент звернувся до Господарського суду міста Києва із позовом до ТОВ   "Фінансова компанія "Тендерфінсервіс" про стягнення      2   228   934, 00 грн.

1.2.          Позовні вимоги обґрунтовані невиконанням відповідачем зобов`язань щодо сплати коштів відповідно до умов гарантії від 21.07.2018 № 829, у зв`язку з чим позивач просить суд стягнути з відповідача суму гарантії у розмірі 2 228 934, 00 грн.

2.          Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

2.1.          Рішенням Господарського суду міста Києва від 27.10.2020, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 18.03.2021, у задоволенні позову відмовлено.

2.2.          Рішення судів мотивовано тим, що невиконання зобов`язань ТОВ   "Будівельник" є наслідком неналежного виконання позивачем своїх зобов`язань, зокрема недотримання встановленого законом строку щодо опублікування оголошення про намір укладення договору з третьою особою та про його обов`язок щодо подання визначених законом документів, а тому посилання позивача на порушення третьою особою взятих на себе зобов`язань, внаслідок чого у позивача виникло право на стягнення гарантії, є необґрунтованим та безпідставним.

3.          Короткий зміст вимог касаційної скарги

3.1.          У касаційній скарзі до Верховного Суду Департамент просить скасувати  рішення Господарського суду міста Києва від 27.10.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 18.03.2021 у справі № 910/16004/18 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов у повному обсязі або направити справу на новий розгляд.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

4.          Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

4.1.          Департамент обґрунтовує касаційну скаргу порушенням судом норм процесуального права передбачених частиною першою статті 74, частини першої статті 76 та частини першої статті 78 Господарського процесуального права України (далі - ГПК України), що призвело до ухвалення незаконного рішення.

Скаржник вказує, що судами попередніх інстанцій проігноровано доводи позивача про те, що Управлінням дійсно 05.09.2018, відповідно до вимог статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі", оприлюднено повідомлення про намір укласти договір за результатами тендеру з переможцем ТОВ "ХК Будівельник" та розміщено протокол засідання тендерного комітету Управління № 4 від 04.09.2018 на сторінці сайту: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-06-21-002748-a.

4.2.          Касаційна скарга подана на підставі частини третьої статті 310 ГПК України, що охоплюється пунктом 4 частини другої статті 287 цього Кодексу.

5.          Позиція відповідача, викладена у відзиві на касаційну скаргу

5.1.          Від інших учасників справи відзивів на касаційну скаргу на адресу Верховного Суду не надходило.

6.          СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

6.1.           23.08.2018 рішенням тендерного комітету Управління розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської ОДА щодо розгляду тендерних пропозицій на закупівлю послуг: поточний середній ремонт автомобільної дороги О130508 Нова Астрахань - Боровеньки на ділянці км 0+000 км 10+200 (будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних дорогі; вирівнювання поверхонь), яке оформлено протоколом №3 від 03.08.2018, допущено тендерну пропозицію ТОВ "Холдингова компанія "Будівельник" за зазначеним об`єктом закупівлі як таку, що відповідає кваліфікаційним критеріям згідно зі статтями 16, 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

6.2.           04.09.2018 рішенням тендерного комітету Управління розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської ОДА щодо розгляду тендерних пропозицій на закупівлю послуг: поточний середній ремонт автомобільної дороги О130508 Нова Астрахань - Боровеньки на ділянці км 0+000 км 10+200 (будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), яке оформлено протоколом №4 від 04.09.2018,   визнано ТОВ   "Холдингова компанія "Будівельник" переможцем торгів та прийнято рішення про намір укласти з ним договір про закупівлю відповідних послуг. Окрім того, секретарю тендерного комітету доручено оприлюднити повідомлення про намір укласти договір за результатами тендеру відповідно до вимог статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі".

6.3.           21.09.2018      рішенням тендерного комітету Управління розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської ОДА щодо розгляду тендерних пропозицій на закупівлю послуг: поточний середній ремонт автомобільної дороги О130508 Нова Астрахань - Боровеньки на ділянці км 0+000 км 10+200 (будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних дорогі; вирівнювання поверхонь), яке оформлено протоколом №4 від 21.09.2018, відхилено тендерну пропозицію ТОВ   "Холдингова компанія "Будівельник". Секретарю тендерного комітету доручено оприлюднити відповідне рішення на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель відповідно до вимог Закону. Вирішено розглянути наступну тендерну пропозицію учасника відповідно до частини четвертої статті 28 та частини третьої статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі".

6.4.          ТОВ   "Фінансова компанія "Тендерфінсервіс" (гарант) оформлено Гарантію від 21.07.2018 №   829, відповідно до якої ТОВ   "Холдингова компанія "Будівельник" (аплікант) надає Управлінню розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської обласної державної адміністрації (бенефіціар) на розгляд тендерну пропозицію, щодо участі у процедурі закупівлі, яка повинна супроводжуватись забезпеченням тендерної пропозиції у вигляді гарантії. Гарант для гарантування належного виконання аплікантом своїх зобов`язань перед бенефіціаром у зв`язку з поданням тендерної пропозиції щодо участі у процедурі закупівлі (тендері), надав на користь бенефіціара цю безумовну та безвідкличну гарантію.

6.5.          Відповідно до пункту 2 гарантії, розмір загальної відповідальності гаранта перед бенефіціаром, включаючи невиконання або належне виконання аплікантом своїх зобов`язань згідно з Законом України "Про публічні закупівлі" становить 2   228   934 грн.

6.6.          Згідно з пунктом 5 гарантії, ця гарантія діє до настання однієї з наступних подій (в залежності від того, яка з подій настане раніше): до 29.11.2018 (включно) або включно до дати оплати бенефіціару загальної суми гарантії, або включно до дати отримання гарантом листа апліканта, підписаного уповноваженою особою та скріпленою печаткою апліканта про: закінчення процедури закупівлі (тендеру) у разі неукладення договору з жодним, із учасників, які подали тендерні пропозиції, в тому числі у разі відміни торгів, або визнаних торгів, що не відбулися; неподання або про відкликання аплікантом своєї тендерної пропозиції до закінчення строку її подання, або укладення з переможцем торгів (в тому числі з аплікантом) договору про закупівлю.

6.7.          Вказана гарантія підписана за допомогою електронного цифрового підпису уповноваженої особи гаранта та скріплена електронною печаткою гаранта.

6.8.          У зв`язку з тим, що третьою особою не виконано своїх зобов`язань перед позивачем, останній листом від 27.09.2018 №1/19-655 звернувся до відповідача з вимогою про сплату загальної суми гарантії, яка складає 2   228   934 грн. Зазначена вимога була направлена на юридичну адресу відповідача, що підтверджується накладною від 28.09.2018 №9340601507267. 

6.9.          У направленій відповідачу вимозі позивач зазначив, що третьою особою не виконано умови забезпеченого гарантією зобов`язання, оскільки пропозицію апліканта відхилено у зв`язку із неподанням документів, визначених частиною третьою статті 17      Закону України "Про публічні закупівлі", внаслідок чого у позивача виникло право вимоги до позивача щодо виплати суми гарантії, яка складає 2   228   934   грн.

6.10.          Вказана вимога залишена відповідачем без виконання, у зв`язку з чим позивач звернувся до суду з цим позовом.

6.11.          Відповідно до інформації розміщеної на веб-сайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-06-21-002748-a повідомлення про намір укласти договір було опубліковано 21.09.2018 о 16:03 год.

7.          Порядок та межі розгляду справи судом касаційної інстанції

7.1.          Ухвалою Верховного Суду від 17.06.2021 відкрито касаційне провадження у справі №   910/16004/18 за касаційною скаргою Департаменту на підставі пункту 4 частини другої статті 287 ГПК України та призначено її розгляд на 15.07.2021.

7.2.          Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

7.3.          Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

8.          Джерела права. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

8.1.          Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для стягнення з відповідача суми гарантії.

8.2.          Частиною 1 статті 200 ГК України передбачено, що гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони.

8.3.          За змістом положень статей 546, 560, 561, 566 ЦК України виконання зобов`язання може забезпечуватися, зокрема, гарантією. За гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником. Гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Обов`язок гаранта перед кредитором обмежується сплатою суми, на яку видано гарантію. У разі порушення гарантом свого обов`язку його відповідальність перед кредитором не обмежується сумою, на яку видано гарантію, якщо інше не встановлено у гарантії.

8.4.          Таким чином у відносинах за гарантією беруть участь три суб`єкти - гарант, беніфіціар та принципал. Забезпечувальна функція гарантії полягає у тому, що вона (гарантія) забезпечує належне виконання принципалом його обов`язку перед беніфіціаром. Гарантія - це односторонній правочин, змістом якого є обов`язок гаранта сплатити кредитору-беніфіціару грошову суму відповідно до умов гарантій у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією. Тобто гарантія створює зобов`язання тільки для гаранта.

8.5.          Враховуючи приписи статей 560, 563, 565 ЦК України, обов`язок гаранта сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії настає за умови порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією та направлення кредитором гаранту письмової вимоги разом із зазначеними в гарантії документами. За відсутності однієї із вказаних умов відповідальність гаранта не настає. Подібний правовий висновок викладено в постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постанові від 18.06.2021 №910/16898/19, постановах Верховного Суду від 18.10.2018 у справі №   910/21641/17, від 20.06.2018 у справі №   904/9536/17, від 02.03.2018 у справі № 910/8297/17 та від 14.11.2019 у справі № 910/20326/17.

8.6.          При вирішенні спору про існування обов`язку гаранта сплатити за гарантією до предмета доказування входить, у першу чергу, дослідження наявності чи відсутності виникнення відповідного обов`язку - гарантійного випадку (порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією), а не формальне дослідження виключно наявності заяви про сплату за гарантією. Подібний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 27.11.2019 у справі № 910/20306/17.

8.7.          Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суди попередніх інстанцій виходили з того, що позивач всупереч вимогам законодавства не оприлюднив у встановлений законом термін на вебпорталі уповноваженого органу повідомлення про визнання переможцем ТОВ   "Холдингова компанія "Будівельник" та намір укласти договір з останнім. Так, судами попередніх інстанцій зазначено, що відповідно до інформації розміщеної на вебсайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-06-21-002748-a повідомлення про намір укласти договір було опубліковано 21.09.2018 о 16:03 год, що вказує на те, що саме через порушення позивача відповідач був позбавлений можливості у встановлений законом строк виконати обов`язок щодо подання у п`ятиденний строк документів, які зазначені у частині третій статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

При цьому, суди зазначили, що доводи позивача про те, що ним у встановлений законом термін було опубліковано повідомлення про намір укласти договір з ТОВ   "Холдингова компанія "Будівельник", а також те, що дане повідомлення було автоматично замінено електронною системою після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір з іншим учасником та стало недоступним на сторінці сайту суди визнали недоведеними.

8.8.          Верховний Суд вважає такі висновки судів попередніх інстанцій передчасними та такими, що здійснені без належної, всебічної та повної оцінки доводів позивача. Судами попередніх інстанції не надано обґрунтованого висновку щодо відсутності публікування позивачем повідомлення про намір укласти договір з ТОВ   "Холдингова компанія "Будівельник" та залишено поза увагою те, що відповідно до інформації яка міститься на  вебсайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-06-21-002748-a, на яку посилаються як скаржник, так і суди попередніх інстанцій,  протокол № 4 від 04.09.2018, яким визнано ТОВ   "Холдингова компанія "Будівельник" переможцем торгів та прийнято рішення про намір укласти з ним договір про закупівлю послуг було опубліковано на сайті 05.09.2018 об 17:54 та підписано електронним підписом 05.09.2018 о 17:55. При цьому протокол №5 від 21.09.2018, яким відхилено тендерну пропозицію ТОВ   "Холдингова компанія "Будівельник" та призначено розглядати наступну тендерну пропозицію опубліковано на вказаному сайті 21.09.2018 о 16:07, підписано електронним підписом 21.09.2018 о 16:08. Протокол №6 від 21.09.2018, яким визнано переможцем ТОВ    "Укренергогрупп" оприлюднено 21.09.2018 о 16:19 та підписано о 16:20. При цьому, повідомлення про намір укласти договір з ТОВ    "Укренергогрупп", на яке посилаються суди як на підтвердження відсутності публікації повідомлення про намір укласти договір з ТОВ   "Холдингова компанія "Будівельник", опубліковано на сайті 21.09.2018 о 16:20, одразу після оприлюднення протоколу №6.

8.9.          Крім того, судами попередніх інстанцій не надано оцінки порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, зокрема на вебсайті prozorro.gov.ua.

8.10.          На підставі викладеного колегія суддів дійшла висновку, що доводи скаржника про порушення судами попередніх інстанцій норм процесуального права під час ухвалення оскаржуваних рішень знайшли своє підтвердження за результатами перегляду справи в касаційному порядку.

8.11.          Так, статтями 86, 236 ГПК передбачено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим і відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. 

Передчасним - без дослідження та належної оцінки усіх наявних доказів, у порядку передбаченому статтею 86 ГПК України, як окремо так і у їх сукупності - є висновок судових інстанцій зокрема щодо неопублікування інформації про переможця торгів та наміру укладення з ним договору.

8.12.          Вимогами процесуального закону визначено обов`язковість встановлення судом під час вирішення спору обставин, що мають значення для справи, надання їм юридичної оцінки, а також оцінки всіх доказів, з яких суд виходив при вирішенні спору. Без виконання цих процесуальних дій ухвалити законне й обґрунтоване рішення у справі неможливо.

8.13.          Однак, оскаржувані рішення суду першої інстанції та постанова апеляційного господарського суду таким вимогам процесуального закону не відповідають, а тому підлягають скасуванню, а відтак знайшла своє підтвердження підстава касаційного провадження, передбачена пунктом 4 частини другої статті 287 ГПК України.

8.14.          Верховний Суд звертає увагу на те, що суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).

9.          Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

9.1. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

9.2. Враховуючи викладене у розділі 8 цієї постанови, Верховний Суд дійшов висновку про те, що касаційну скаргу Департаменту слід задовольнити частково, а оскаржувані рішення та постанову у справі № 910/16004/18 скасувати та направити справу на новий розгляд до господарського суду першої інстанції.

9.3. Під час нового розгляду справи суду апеляційної інстанції необхідно врахувати викладене у розділі 8 цієї постанови, вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного встановлення обставин справи, прав і обов`язків сторін, перевірити вагомі (визначальні) аргументи сторін у справі, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого та у відповідності з чинним законодавством вирішити спір з належним обґрунтуванням мотивів та підстав такого вирішення у судовому рішенні, ухваленому за результатами судового розгляду.

10. Судові витрати

10.1. Оскільки рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд, то розподіл судових витрат у справі, у тому числі й судового збору, сплаченого за подання апеляційної та/або касаційної скарги, здійснює господарський суд, який ухвалює рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 129, 296, 300, 308, 310, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Департаменту розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області, промисловості, транспорту та зв`язку Луганської обласної державної адміністрації задовольнити частково. 

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 27.10.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 18.03.2021 у справі № 910/16004/18 - скасувати.

Справу № 910/16004/18 передати на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                           Т. Малашенкова 

Суддя                                                                                                     І. Бенедисюк

Суддя                                                                                           І. Булгакова