ПОСТАНОВА
Іменем України

12 серпня 2021 року 
Київ
справа №826/14170/17
адміністративне провадження № К/9901/51680/18 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі - Суд):
судді-доповідача - Радишевської О.Р.,
суддів - Кашпур О.В., Уханенка С.А.
розглянув як суд касаційної інстанції у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у адміністративній справі матеріалами справу №826/14170/17
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Текстиль-Рівне» до Антимонопольного комітету України, за участю третіх осіб - Публічного акціонерного товариства «Укрзалізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва», Товариства з обмеженою відповідальністю «Конкорд трейдсервіс», Товариства з обмеженою відповідальністю «ТК - Домашній текстиль» - про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 січня 2018 року, прийняте в складі: головуючого судді Каракашьяна С.К., суддів Григоровича П.О., Смолія І.В., і постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 23 квітня 2018 року, ухвалену в складі колегії суддів: головуючого судді Епель О.В., суддів Карпушової   О.В., Кобаля М.І.,
УСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1.          Товариство з обмеженою відповідальністю «Текстиль-Рівне» (далі - позивач, ТОВ «Текстиль-Рівне») звернулося до суду з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, АМК України), за участю третіх осіб - Публічного акціонерного товариства «Укрзалізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» (далі - третя особа-1, ПАТ «Укрзалізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва»), Товариства з обмеженою відповідальністю «Конкорд трейдсервіс» (далі - третя особа-2, ТОВ «Конкорд трейдсервіс»), Товариства з обмеженою відповідальністю «ТК - Домашній текстиль» (далі - третя особа-3, ТОВ «ТК - Домашній текстиль»), з вимогами: визнати протиправним і скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМК України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 26 жовтня 2017 року №7551-р/пк-пз, від 26 жовтня 2017 року №7552-р/пк-пз, від 24 жовтня 2017 року №7492-р/пк-пз, від 24 жовтня 2017 року №7493-р/пк-пз, від 24 жовтня 2017 року №7491-р/пк-пз, від 20 жовтня 2017 №7415-р/пк-пз, від 19 жовтня 2017 року №7383-р/пк-пз; зобов`язати Постійно діючу адміністративну колегію АМК України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель винести рішення про зобов`язання ПАТ «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» скасувати рішення про визнання переможцями ТОВ «Конкорд трейдсервіс» і ТОВ «ТК - Домашній текстиль», прийняті за протоколами розгляду тендерних пропозицій, та поновити рішення про визнання переможцем ТОВ «Текстиль-Рівне».
2.          На обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що ПАТ «Укрзалізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» було проведено процедури закупівлі. Не погоджуючись з порядком їх проведення, він подав скарги до відповідача. 
3.          Оскаржуваними рішеннями Постійно діючої адміністративної колегії АМК України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель було встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ «Текстиль-Рівне» правомірно відхилена замовником. Це стало підставою для відмови в задоволенні вказаних скарг.
4.          Однак позивач стверджує, що ним не було порушено вимог тендерної документації та Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки своєчасно надано всі необхідні документи для укладення договору. Позивач уважає, що в цьому випадку ПАТ «Укрзалізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» свідомо висунуто формальну вимогу про надання документу, який не передбачено Законом України «Про публічні закупівлі», та штучно створено умови для відхилення тендерних пропозицій позивача, що свідчить про те, що дії замовника щодо до ТОВ «Текстиль-Рівне» є упередженими, мають дискримінаційний характер та вчинені з порушенням процедури закупівлі.
5.          Також позивач указує, що ТОВ «Конкорд трейдсервіс», яке визнано переможцем спірних процедур закупівлі, в порушення вимог підпункту 4.2 пункту 4 Додатку №1 та підпункту 1.2 пункту 1, підпункту 5.1 пункту 5 Додатку №2 до тендерної документації, не надало відповідних документів, чим порушено вимоги замовника щодо підтвердження кваліфікаційних критеріїв згідно зі статтями 16, 17 Закону України «Про публічні закупівлі». 
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
6.          ПАТ «Укрзалізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» було проведено процедуру закупівлі комплектів постільної білизни з бязі, зокрема: №UA-2017-08-18-001241-с у кількості 14 650 од. за очікуваною вартістю 3 826 287,00 грн; №UA-2017-08-17-000281-b у кількості 14 940 од. за очікуваною вартістю 3 902 029,20 грн; №UA-2017-08-17-000572-а у кількості 14 940 од. за очікуваною вартістю 3 902 029,20 грн; №UA-20l7-08-18-001557-a у кількості 14 650 од. за очікуваною вартістю 3 826 827,00 грн; №UA-2017-08-22-000639-с у кількості 14 650 од. за очікуваною вартістю 3 826 827,00 грн; №UA-2017-08-17-000260-b у кількості 14 940 од. за очікуваною вартістю 3 902 029,20 грн; №UA-2017-08-18-001536-а у кількості 14 650 од. за очікуваною вартістю 3 826 287,00 грн.
7.          ТОВ «Текстиль-Рівне» брало участь у зазначених процедурах і було визнано переможцем торгів.
8.          Інформація про визнання позивача переможцем - протоколи розгляду тендерних пропозицій була розміщена 20 вересня 2017 року.
9.          25 вересня 2017 року відповідно до інформації, яка міститься за адресою: https://prozorro.gov.ua/, позивачем було розміщено довідку Головного управління ДФС в Рівненській області №452/17-17/16-2-д о 17:37 год, 17:43 год, 17:47 год, 18:39 год, 19:00 год, 19:19 год, 19:34 год.
10.          27 вересня 2017 року ПАТ «Укрзалізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» тендерні пропозиції позивача №1063/526/-17-Т по закупівлі №UA-2017-08-18-001241-с, №1034/522/-17-Т по закупівлі №UA-2017-08-17-000281-b, №1031/519/-17-Т по закупівлі №UA-2017-08-17-000572-а, №1062/594/-17-Т по закупівлі №UA-2017-08-18-001557-a, №1079/523/-17-Т по закупівлі №UA-2017-08-22-000639-с, №1030/525/-17-Т по закупівлі №UA-2017-08-17-000260-b, №1065/521/-17-Т по закупівлі №UA-2017-08-18-001536-а були відхилені, що зафіксовано у відповідних протоколах.
11.          Підставою для відхилення пропозицій позивача ПАТ «Укрзалізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» визначено частину третю статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі» - ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, а саме: ненадання оригіналу або нотаріально завіреної копії довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів або ДПІ або відповідним органом Державної фіскальної служби, яка дійсна на дату, яка попадає в 5-ти денний термін, починаючи з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір, що не відповідає пункту 2 розділу І Додатку №6 до тендерної документації; ненадання копій, завірених підписом та печаткою учасника балансу підприємства, та звіту про фінансові результати, у зв`язку з наявністю обмежень щодо укладання договору, які залежать від % майна юридичної особи та/або % балансу юридичної особи, згідно з установчими (статутними) документами учасника, та відповідного протокольного рішення учасників (акціонерів, власників) з наданням повноважень на укладання договору, що не відповідає підпункту 1.3 пункту 1 розділу ІІ Додатку №6 до тендерної документації.
12.          Переможцем процедури закупівлі щодо об`єктів №UA-2017-08-18-001241-с, №UA-2017-08-17-000281-b, №UA-2017-08-17-000572-а, №UA-2017-08-18-001557-a, №UA-2017-08-22-000639-с, №UA-2017-08-17-000260-b визначено ТОВ «Конкорд трейдсервіс», а щодо об`єкту №UA-2017-08-18-001536-а - ТОВ «ТК - Домашній текстиль».
13.          Позивач, не погоджуючись з зазначеними рішеннями замовника щодо відхилення його тендерної пропозиції та визначення переможцями процедур закупівлі ТОВ «Конкорд трейдсервіс» і ТОВ «ТК - Домашній текстиль», подав скарги до відповідача.
14.          Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії АМК України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 19 жовтня 2017 року №7383/р-пк-пз було зобов`язано замовника скасувати рішення про визначення ТОВ «ТК - Домашній текстиль» переможцем за процедурою закупівлі - « 39510000-0 Вироби домашнього текстилю (Комплект постільної білизни з бязі)», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2017-08-18-001536-а, з мотивів невідповідності пропозиції цього суб`єкта умовам тендерної документації.
15.          Рішеннями Постійно діючої адміністративної колегії АМК України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 26 жовтня 2017 року №7551-р/пк-пз, від 26 жовтня 2017 року №7552-р/пк-пз, від 24 жовтня 2017 року №7492-р/пк-пз, від 24 жовтня 2017 року №7493- р/пк-пз, від 24 жовтня 2017 року №7491-р/пк-пз, від 20 жовтня 2017 №7415-р/пк-пз у задоволенні скарг позивача щодо інших спірних закупівель відмовлено.
16.          Уважаючи рішення відповідача від 26 жовтня 2017 року №7551-р/пк-пз, від 26 жовтня 2017 року №7552-р/пк-пз, від 24 жовтня 2017 року №7492-р/пк-пз, від 24 жовтня 2017 року №7493- р/пк-пз, від 24 жовтня 2017 року №7491-р/пк-пз, від 20 жовтня 2017 року №7415-р/пк-пз, від 19 жовтня 2017 року №7383-р/пк-пз протиправними, позивач звернувся до суду з цим адміністративним позовом.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
17.          Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 січня 2018 року, залишеним без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 23 квітня 2018 року, позов задоволено частково. Визнано протиправними і скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМК України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 26 жовтня 2017 року №7551-р/пк-пз, від 26 жовтня 2017 року №7552-р/пк-пз, від 24 жовтня 2017 року №7492-р/пк-пз, від 24 жовтня 2017 року №7493- р/пк-пз, від 24 жовтня 2017 року №7491-р/пк-пз, від 20 жовтня 2017 №7415-р/пк-пз, від 19 жовтня 2017 року №7383/р-пк-пз. Зобов`язано Постійно діючу адміністративну колегію АМК України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель розглянути скарги ТОВ «Текстиль-Рівне», подані в процедурах публічних торгів №UA-2017-08-18-001241-с, №UA-2017-08-17-000281-b, №UA-2017-08-17-000572-а, №UA-20l7-08-18-001557-a, №UA-2017-08-22-000639-с, №UA-2017-08-17-000260-b, №UA-2017-08-18-001536-а, з урахуванням викладеного у мотивувальній частині цього рішення. У решті позову відмовлено.
18.          Задовольняючи частково позовні вимоги, суди попередніх інстанцій виходили з того, що всі оскаржувані рішення відповідача містять висновки про те, що баланс підприємства та звіт про фінансові результати не є документами, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі». Таким чином, відсутність чи невідповідність цих документів не може стати підставою для відхилення тендерної пропозиції переможця. Отже, тендерна пропозиція позивача була неправомірно відхилена замовником з підстави не надання зазначених документів. 
19.          З цими доводами відповідача суди попередніх інстанцій погодилися.
20.          Однак згідно з правовою позицією, висловленою також в усіх оскаржуваних рішеннях відповідача, позивач не довів, що замовником було отримано довідку про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів. Отже, тендерна пропозиція позивача була правомірно відхилена замовником з наведеною підстави.
21.          З цими доводами відповідача суди попередніх інстанцій не погодилися з огляду на таке.
22.          Відповідно до абзацу другого частини третьої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті. Таким чином, суди попередніх інстанцій указали, що законодавчо встановленим обов`язком переможця закупівлі є надання документів, визначених у самому нормативному акті, і до переліку цих документів не віднесено довідку про відсутність заборгованості зі сплати податків.
23.          Законодавчо передбачена можливість відхилення тендерної пропозиції у випадку ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених всією нормою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», не може обмежувати термін подання таких документів п`ятьма днями, оскільки такий термін прямо встановлений лише для обмеженого переліку, про що прямо зазначено в тексті цієї статті.
24.          Суди попередніх інстанцій урахували, що вимоги тендерної документації про надання довідки у певний строк та певним засобом є дискримінаційними, оскільки Порядком надання довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів, затвердженим наказом Міністерства доходів і зборів України від 10 жовтня 2013 року №567, установлено, що довідка видається за основним місцем обліку платника податків, який звертається за наданням послуги, і строк розгляду заяви платника податків та видачі довідки або направлення відмови в її наданні становить п`ять робочих днів з дня отримання цієї заяви органом доходів і зборів, а строк її дії становить 10 календарних днів від дня реєстрації цієї довідки в контролюючому органі. З урахуванням розташування замовника у місті Києві та нормативно встановленої вимоги отримувати довідку за місцем обліку платника податків, пріоритет отримували учасники торгів, які також зареєстровані в місті Києві, оскільки витрати часу на переміщення у просторі оригіналу (або нотаріально засвідченої копії) довідки надавали переваги у її наданні підприємствами, які розташовані якнайближче від замовника торгів.
25.          Згідно з статтею 14 Закону України «Про публічні закупівлі» подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.
26.          Отже, прямою нормою вказаного Закону передбачено подання інформації в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Зазначена норма, за умови її дотримання, усуває дискримінацію учасників закупівель за критерієм територіального розташування щодо замовника, на відміну від умови надання документів в паперовому вигляді, встановленій замовником.
27.          Ураховуючи наведене, суди попередніх інстанцій уважали, що відповідач зобов`язаний був скасувати оскаржувані рішення замовника з мотивів їх невідповідності тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та встановлення нею дискримінаційних вимог. Водночас оскільки оскаржувані рішення містять лише посилання на відповідність дій замовника вимогам тендерної документації і не містять жодного аналізу правомірності встановлення цих вимог, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про наявність підстав для скасування рішень відповідача про результати розгляду скарг позивача. Вимоги позивача про зобов`язання відповідача прийняти конкретне рішення суди попередніх інстанцій визнали передчасними.
V. Провадження в суді касаційної інстанції
28.          24 травня 2018 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга АМК України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 січня 2018 року і постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 23 квітня 2018 року.
29.          За наслідками автоматизованого розподілу судової справи між суддями касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Гриціву М.І., суддям Берназюку Я.О., Коваленко Н.В.
30.          У касаційній скарзі скаржник, не погоджуючись із рішенням судів попередніх інстанцій, просить їх скасувати з підстав неправильного застосування норм матеріального права і порушення норм процесуального права та ухвалити нове, яким відмовити у задоволені позовних вимог у повному обсязі.
31.          Скаржник посилається на те, що відповідач не уповноважений розглядати скарги щодо процедур закупівлі, за результатами яких укладено договір, а також на те, що скарги, подані позивачем до АМК України, були розглянуті в порядку, визначеному законодавством.
32.          Скаржник указує, що умови тендерної документації позивач у своїх скаргах не оскаржував. Постійно діюча адміністративна колегія АМК України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель не мала жодних правових підстав та повноважень щодо розгляду питання правомірності встановлення замовником тих чи інших умов тендерної документації. 
33.          Скаржник зазначає, що позивач не довів та документально не підтвердив, що замовником було отримано у спосіб, передбачений вимогами тендерної документації, оригіналу або нотаріально завіреної копії довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів або ДПІ або відповідним органом Державної фіскальної служби, яка дійсна на дату, що попадає в 5-ти денний термін починаючи з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір.
34.          З огляду на це тендерні пропозиції скаржника були правомірно відхилені замовником.
35.          Ухвалою Верховного Суду від 19 червня 2018 року відкрито касаційне провадження за вказаною скаргою.
36.          Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду - від 02 липня 2019 року №884/0/78-19, у зв`язку з обранням до Великої Палати Верховного Суду судді-доповідача в цій справі, призначений повторний автоматизований розподіл указаної касаційної скарги.
37.          За наслідками повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02 липня 2019 року касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Шарапі В.М., суддям Єзерову А.А., Чиркіну С.М.
38.          Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду - від 15 січня 2020 року №63/0/78-20, у зв`язку у зв`язку з внесенням змін до спеціалізації суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді та судових палат Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду (Рішення зборів суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді від 27 грудня 2019 року №33), що унеможливлює участь судді-доповідача у розгляді справ, категорії яких віднесені до спеціалізації іншої судової палати у зв`язку зі змінами, призначений повторний автоматизований розподіл указаної касаційної скарги.
39.          За наслідками повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15 січня 2020 року касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Радишевській   О.Р., суддям Кашпур   О.В., Уханенку   С.А.
40.          Від позивача надійшли заперечення на касаційну скаргу відповідача, в яких він наполягає на безпідставності останньої, просить у її задоволенні відмовити і залишити оскаржувані судові рішення без змін.
V. Джерела права та акти їхнього застосування
41.          08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15.01.2020 №460-XI «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» (далі - Закон №460-XI), яким до окремих положень Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) унесені зміни.
42.          Водночас пунктом 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №460-XI передбачено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
43.          З урахуванням викладеного, розглядаючи цю справу, Суд керується положеннями КАС України, що діяли до набрання чинності змін, унесених Законом №460-IX.
44.          Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
45.          Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
46.          Частиною першою статті 3 Закону №922-VІІІ визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
47.          Згідно з частиною третьою статті 7 Закону №922-VIII Антимонопольний комітет України здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.
48.          Частиною третьою статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що Антимонопольний комітет України, як орган оскарження, з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
49.          Статтею 14 Закону №922-VIII передбачено, що подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Уся інформація, що подається під час проведення процедур закупівлі, може оброблятися в системі хмарних обчислень за умови підтвердження належного рівня захисту інформації в такій системі згідно з вимогами абзацу одинадцятого частини третьої статті 12 цього Закону.
50.          Відповідно до частини першої статті 17 Закону №922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо: 1) він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі; 2) відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення; 3) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення; 4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів); 5) фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 6) службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника; 8) учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура; 9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань»; 10) юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень.
51.          Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) (частина друга статті 17 Закону №922-VIII).
52.          Згідно з частиною третьою статті 17 Закону №922-VIII замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті. Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті. Уповноважений орган щороку до 20 січня та додатково в разі потреби оприлюднює інформацію про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним, на веб-порталі Уповноваженого органу.
53.          Відповідно до частини першої статті 22 Закону №922-VІІІ тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.
54.          У контексті приписів частини другої статті 22 Закону №922-VІІІ тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2)   один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз «або еквівалент». Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7)   проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм «ціна» повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.
55.          Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник уважає за необхідне до неї включити (частина третя статті 22 Закону №922-VІІІ).
56.          Порядок розгляду та оцінки замовником тендерних пропозицій визначений в статті 28 Закону №922-VIII. Так, відповідно до частини четвертої цієї статті, після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.
57.          За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом (частина шоста статті 28 Закону №922-VIII).
58.          Частиною першою статті 30 Закону №922-VІІІ передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
59.          Згідно з частиною третьою статті 32 Закону №922-VІІІ у разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.
VI. Позиція Верховного Суду
60.          Суд зазначає, що Верховний Суд під час розгляду справи №826/13635/17 уже надав оцінку правильності тлумачення положень статті 17 Закону №922-VІІІ в контексті питання щодо строку надання переможцем торгів довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів.
61.          Так, у постанові Верховного Суду від 30 квітня 2020 року у справі №826/13635/17 в подібних за змістом правовідносинах було сформовано правовий висновок, відповідно до якого положеннями частини третьої статті 17 Закону №922-VІІІ для переможця процедури закупівлі замовником визначається та вказується в тендерній документації спосіб документального підтвердження відсутності підстав, передбачених відповідними пунктами частин першої та другої статті 17 Закону №922-VІІІ за визначеною законодавством формою документів, які містять відповідну інформацію, передбачену статтею 17 Закону №922-VІІІ, видані уповноваженими на це органами.
62.          Зазначеною нормою спеціального законодавства про публічні закупівлі встановлено права замовника визначати спосіб подання саме переможцем торгів документів, необхідних для укладання договору про закупівлю. Отже, у цьому випадку, ураховуючи положення статті 17 Закону №922-VІІІ щодо права замовника на самостійне встановлення порядку подання документів при вирішенні питання про дотримання переможцем закупівель встановленого п`ятиденного строку, слід виходити з дати їхнього фактичного отримання замовником.
63.          У цій справі судами попередніх інстанцій установлено, що розділом 1 та 2 Додатку №6 тендерної документації ПАТ «Укрзалізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» щодо проведення відкритих торгів на закупівлю: виробів домашнього текстилю (комплекти постільної білизни з бязі), розміщеної на офіційному сайті Уповноваженого органу, встановлено обов`язок переможця процедури закупівлі надати документи на підтвердження відсутності підстав, визначених частинами першою та другою статті 17 Закону №922-VІІІ, зокрема оригінал або нотаріально завірену копію довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів або ДПІ або відповідним органом Державної фіскальної служби, яка дійсна на дату, яка попадає в 5-денний термін, починаючи з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір.
64.          Документи відповідно до Додатку №6 надаються переможцем торгів у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір, у письмовій формі за підписом уповноваженої посадової особи учасника, прошиті, пронумеровані та скріплені печаткою. Подання здійснюється особисто або поштою за адресою: 03049, м. Київ, Повітрофлотський пр-т, 17Б. Документи, отримані замовником після закінчення строку їх подання, не розглядаються, вважаються замовником такими, що не надані та повертаються учаснику. Кінцевий строк отримання замовником за вказаною адресою документів є п`ятий день до 17.00 год з дати оприлюднення на вебпорталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір. Якщо останній день строку припадає на вихідний, святковий або інший неробочий день, що визначений відповідно до закону у місці вчинення певної дії, днем закінчення строку є перший за ним робочий день. 
65.          З огляду на зазначене, замовник у Додатку №6 до тендерної документації погодив спосіб документального підтвердження переможцем торгів відсутності підстав, визначених частинами першою і частиною другою статті 17 Закону №922-VІІІ, а саме: надання оригіналу або нотаріально завіреної копії довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів особисто або поштою за адресою замовника у строк до 17.00 год п`ятого дня з моменту оприлюднення на вебпорталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір.
66.          Щодо висновку судів попередніх інстанцій про те, що ці вимоги тендерної документації про надання довідки у певний строк і певним засобом є дискримінаційними, Суд зауважує таке.
67.          Принцип недискримінації означає заборону необґрунтованого відмінного ставлення, що виражено у встановленні розрізнень, винятків, обмежень чи переваг до учасників закупівель, які знаходяться в однаковій ситуації.
68.          У спірних правовідносинах порядок подання довідки шляхом її надання у паперовому вигляді особисто або поштою за адресою замовника до 17.00 год п`ятого дня з моменту оприлюднення на вебпорталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір передбачений для всіх учасників процедури закупівлі. Отже, всі учасники процедури закупівлі не подають довідку в інший спосіб. Самі умови тендерної документації не надають будь-яких переваг особам за ознакою географічного розташування. Таким чином, у тендерній документації відсутні положення, які б надавали перевагу учасникам процедури закупівлі з певним географічним положенням.
69.          Як убачається з матеріалів справи та не спростовано судами попередніх інстанцій позивачем не було дотримано вказаного порядку щодо способу документального підтвердження відсутності підстав, визначених частинами першою і частиною другою статті 17 Закону №922-VІІІ. Довідка ГУ ДФС в Рівненській області про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів була розміщена позивачем в електронному вигляді через електронну систему закупівлі після 17.00   год п`ятого дня з моменту оприлюднення на вебпорталі Уповноваженого органу повідомлень про намір укласти договори. 
70.          У зв`язку з тим, що позивач не виконав своїх зобов`язань щодо надання документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених частинами першою і частиною другою статті 17 Закону №922-VІІІ, у спосіб встановлений замовником, відповідач дійшов обґрунтованого висновку, що тендерні пропозиції позивача були правомірно відхилені замовником з наведеною підстави.
71.          Таким чином, доводи касаційної скарги спростовують висновки судів попередніх інстанцій та приймаються Судом як належні.
72.          Отже, частково задовольняючи адміністративний позов, суди першої та апеляційної інстанції повно встановили обставини справи, однак допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних рішень.
73.          Відповідно до пункту 3 частини першої статті 349 КАС України (у редакції, чинній до 08 лютого 2020 року) суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.
74.          Частинами першою, третьою статті 351 КАС України (у редакції, чинній до 08       лютого 2020 року) визначено, що підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
75.          Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
76.          Ураховуючи викладене, Суд уважає необхідним скасувати вказані судові рішення та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні адміністративного позову.
77.          Керуючись статтями 3, 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Суд
ПОСТАНОВИВ:
78.          Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задовольнити.
79.          Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 січня 2018 року і постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 23 квітня 2018 року скасувати.
80.          Ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
81.          Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.
Суддя-доповідач:                                                                      О.Р. Радишевська
Судді:                                                                                          О.В. Кашпур
                                                                                          С.А. Уханенко