ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" липня 2021 р.                                                                  Справа №921/591/20

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді                                                  Галушко Н.А.
суддів                                                                      Желіка М.Б.
Орищин Г.В.

секретар судового засідання -  Олійник Н.Б.

за участю представників учасників процесу:
від позивача - Мельник Ю.В., Ізай Р.О.-представник;
від відповідача  - Лукащук В.М. - в режимі відеоконференції;

розглядаючи апеляційну скаргу Тернопільської міської ради №133/01 від 01.03.2021 (вх.№ЗАГС 01-05/898/21 від 15.03.2021)
на рішення Господарського суду Тернопільської області  від 09.02.2021  (повний текст складено 24.02.2021)
у справі  № 921/591/20
за позовом Фізичної особи-підприємця Мельник Юрія Володимировича, м. Тернопіль
до відповідача Тернопільська міська рада, м. Тернопіль
про визнання за фізичною собою підприємцем Мельником Юрієм Володимировичем права на встановлення постійного земельного сервітуту (платне користування) щодо земельної ділянки комунальної власності за адресою м. Тернопіль, вул. Митрополита Шептицького площею 0,0350 га для проходу, проїзду та складування будівельних матеріалів
                                        
Короткий зміст позовних вимог та рішення суду.
Фізична особа-підприємець Мельник Юрій Володимирович звернувся з позовом до Тернопільської міської ради про визнання за ним права на встановлення постійного земельного сервітуту (платне користування) щодо земельної ділянки комунальної власності за адресою м. Тернопіль, вул. Митрополита Шептицького площею 0,0350 га для проходу, проїзду та складування будівельних матеріалів. 
Позовні вимоги мотивовані тим, що позивач, як власник приміщень критого ринку промислових товарів та нежитлових приміщень за адресою вул. Живова, 9 у м. Тернополі, вважає порушеним його право на користування земельною ділянкою на умовах сервітуту, оскільки не має можливості використовувати своє майно, а тому змушений звернутися до суду про визнання права на встановлення сервітуту, оскільки не вбачає іншого способу для його захисту.
Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 09.02.2021 у справі                     № 921/591/20 позовні вимоги задоволено; визнано за Фізичною особою - підприємцем Мельником Юрієм Володимировичем право на встановлення постійного земельного сервітуту (платне користування) щодо земельної ділянки комунальної власності за адресою м. Тернопіль, вул. Митрополита Шептицького площею 0,0350 га для проходу, проїзду та складування будівельних матеріалів. Стягнуто з Тернопільської міської ради на користь Фізичної особи-підприємця Мельника Юрія Володимировича - 2  102,00 грн судового збору.
Рішення суду мотивовано тим, що дії позивача для надання дозволу на встановлення постійного земельного сервітуту ( платне користування) щодо земельної ділянки комунальної власності за адресою м. Тернопіль, вул. Митрополита Шептицького площею 0,0350 га для проходу, проїзду та складування матеріалів є такими, що були вчинені у порядку передбаченому чинним законодавством, відповідачем не наведено та не підтверджено доказами жодних причин відмови
Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
Тернопільською міською радою подано апеляційну скаргу  №133/01 від 01.03.2021 (вх.№ЗАГС 01-05/898/21 від 15.03.2021) та доповнення до апеляційної скарги, в яких просить скасувати рішення Господарського суду Тернопільської області  від 09.02.2021 у справі № 921/591/20 та ухвалити нове рішення, яким відмовити фізичній особі - підприємцю Мельнику Юрію Володимировичу у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, посилаючись на те, що рішення суду є незаконним і необгрунтованим, судом належним чином не проаналізовано та не враховано при розгляду справи та ухваленні рішення приписи чинного законодавства України та фактичні обставини справи. Скаржник вважає, що судом всупереч приписам п.2.34 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.05.2011 №6 та вимогам ГПК України не перевірено наведені позивачем причини, не з`ясував питання фактичного існування та підтвердження доказами тих обставин, які на думку Мельника Ю.В. перешкоджають використовувати належне йому приміщення ринку «Південний». Доводи позивача не містять жодного обгрунтування необхідності встановлення постійного сервітуту та жодного посилання на відповідні обставини і докази, які можуть це підтвердити.
На думку скаржника, з врахуванням приписів ст.102 Земельного кодексу України, об`єктивно передбачувана та підтверджена на час розгляду справи №921/591/20 неможливість подальшого використання за своїм цільовим призначенням земельної ділянки внаслідок встановлення Мельнику Ю.В. земельного сервітуту на неї, повинна розглядатись як нормативно та фактично обгрунтована підстава для відмови у задоволенні його вимог.
Скаржник вважає, що доводи позивача про необхідність встановлення сервітуту на земельну ділянку площею 0,0350 га для проходу, проїзду та складування будівельних матеріалів у зв`язку з реконструкцією будівлі ринку "Південний" не відповідають дійсності.
Також, скаржник зазначає, що ФОП Мельник Ю.В. не звертався до Тернопільської міської ради про видачу дозвільних документів на реконструкцію ринку "Південний", а додана до матеріалів справи копія розрахунку потреб площі не може бути доказом у справі, так як не відомо на підставі яких документів проводився даний розрахунок. 
Скаржник стверджує, що ФОП Мельник не використовував земельну ділянку, на яку встановлено сервітут за сервітутним призначенням, збільшити площу земельної ділянки для проходу, проїзду чи складування будівельних матеріалів, а фактично додатково розмістити додаткові споруди, неможливо, так як дана земельна ділянка - це тротуар. 
Скаржник зазначає, що позивачем не надано будь-яких доказів, що він не має доступу до власної будівлі ринку "Південний", а також доказів необхідності складування будівельних матеріалів на земельній ділянці площею 0,0350га за рахунок тротуару.
Також, скаржник зазначає, що позивач обрав не вірний спосіб захисту, а саме відсутність обставин, які б підтверджували порушення права особи, за захистом якого вона звернулася, є підставою для відмови у задоволення такого позову, посилаючись при цьому на постанови Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі №338/180/17, від 11.09.2018 у справі №905/1926/16, від 30.01.2019 у справі №569/17272/15-ц.
Скаржником також подано додаткові пояснення  б/н від 27.04.2021 , в яких зазначає, що у позовній заяві, поданій ФОП Мельником Ю.В. до Тернопільського окружного адміністративного суду у справі №500/2533/20 про визнання протиправним та скасування рішення виконавчого комітету Тернопільської міської ради від 19.08.2020 №602 «Про усунення порушень у сфері земельного законодавства та містобудування» (підписана Мельником Ю.В.) останній засвідчив факт звернення до Тернопільської міської ради з приводу надання дозволу на розміщення тимчасових споруд, які знаходились на переданій йому у сервітутне користування земельній ділянці по вул. М.Шептицького. Також, скаржник вважає, що подавши на затвердження Тернопільської міської ради проект землеустрою та скріпивши договір оренди від 10.01.2012 своїм підписом та печаткою, ФОП Мельник Ю.В. підтвердив власну згоду на отримання земельної ділянки саме площею 0,0198га, а отже вважав її цілком достатньою для обслуговування належних йому приміщень торгового призначення.
Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи.
ФОП Мельник Ю.В. у відзиві на апеляційну скаргу просить у задоволенні апеляційної скарги відмовити, рішення суду залишити без змін, посилаючись на те, що доводи, викладені в апеляційній скарзі є формальними, надуманими та спростовуються матеріалами справи, судом повно та об`єктивно з`ясовано всі обставини у справі, рішення суду винесене з дотриманням норм матеріального та процесуального права. Зокрема, позивачем зазначено, що законодавством визначено порядок встановлення сервітуту, зокрема, у судовому порядку у разі недосягнення сторонами договору згоди щодо його істотних умов. Суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що реалізуючи визначене у ст.55 Конституції України право на судовий захист, звертаючись з позовом до суду, особа наводить у позові власне суб`єктивне уявлення про порушене право чи охоронюваний інтерес та спосіб його захисту, що не вимагає їх формулювання дослівно тими словосполученнями, які застосував законодавець у ст.16 ЦК України та ст.20 ГК України.
Позивач вважає, що твердження скаржника, що ФОП Мельник Ю.В. не надано належних та допустимих доказів на підтвердження необхідності на встановлення сервітуту на земельну ділянку площею 0,0350 га для проходу, проїзду та складування будівельних матеріалів у зв`язку із реконструкцією будівлі ринку «Південний», а саме докази звернення до Тернопільської міської ради про видачу дозвільних документів на його реконструкцію, є помилковими, оскільки такі не були підставою для відмови у вирішенні питання встановлення сервітуту.
На думку позивача, суд дійшов правильного висновку про те, що дії позивача є такими, що вчинені у порядку передбаченому чинним законодавством,а відповідачем не наведено та не підтверджено доказами жодних причин відмови ФОП Мельник Ю.В. на встановлення постійного земельного сервітуту (платне користування) щодо земельної ділянки комунальної власності за адресою: м.Тернопіль, вул. Митрополита Шептицького площею 0,0350 га для проходу, проїзду та складування матеріалів.
Також, позивачем надано додаткові пояснення до відзиву на апеляційну скаргу Тернопільської міської ради б/н від 17.06.2021 (вх.ЗАГС 01-04/4505/21 від 22.06.2021), в яких зазначає, що ФОП Мельник Ю.В. належним чином виконував договірні зобов`язання, зауважень та претензій до цього у Тернопільської міської ради не було. З огляду на те, що з жовтня 2018 по червень 2020 звернення Мельника Ю.В. щодо укладення договору сервітуту не розглядаються у встановленому законом порядку та немає заперечень щодо розрахунку потреби площі земельного сервітуту, в інший спосіб, ФОП Мельник Ю.В. змушений був звернутись до суду з питання визнання права на встановлення сервітуту, з огляду на те, що відповідач даного права не визнає.
Позивач зазначає, що зважаючи на особливості розгляду спорів про встановлення сервітуту, зверненню з таким позовом до суду має передувати  звернення особи, яка бажає встановити земельний сервітут щодо земельної ділянки до її власника, а саме направлення проекту договору про встановлення земельного сервітуту і в подальшому недосягнення про це згоди із власником ділянки, щодо якої планується встановити сервітут.
Позивач також стверджує, що станом на дату прийняття рішення судом, відповідачем не надано доказів, а саме висновків постійної комісії чи її рекомендацій щодо того, що Розрахунок потреби площі розрахованої спеціалізованим КП «Місто» не відповідає чинному законодавству та не підтверджує потреб позивача в обтяженні сервітутом земельної ділянки площею 0,0150 га у м.Тернополі, вул. Митрополита Шептицького для проходу, проїзду та складування будівельних матеріалів згідно договору про встановлення земельного сервітуту забезпечують потреби позивача щодо використання приміщень критого ринку промислових товарів загальною площею 217,3 кв м, нежитлових приміщень заг. пл. 43,9 кв.м та 46,3 кв.м за адресою: вул. Живова, 9, м.Тернопіль, власником яких є позивач.
На думку позивача, прийняте судом рішення ніяким чином не порушує права Тернопільської міської ради (дикреційні повноваження), оскільки судом лише визнано право ФОП Мельника Ю.В. на встановлення постійного земельного сервітуту (платне користування) щодо земельної ділянки комунальної власності  за адресою М.Шептицького, площею 0,0350 га для проходу, проїзду та складування будівельних матеріалів.
Від скаржника 19.07.2021 надійшли заперечення проти доводів, наведених у письмових поясненнях представника позивача від 17.06.2021 (вх.ЗАГС 01-04/5099/21 від 19.07.2021), в яких скаржник зазначає, що аргументи та доводи представника позивача є безпідставними, надуманими, не відповідають нормам матеріального права і фактичним обставинам та не підтверджуються наявними у справі доказами.
Зокрема, скаржник вважає, що самовільно влаштовані тимчасові споруди належали ФОП Мельнику Ю.В. і ця обставина давала йому підстави звертатися до міської ради з проханням про отримання дозволу на їх розміщення (узаконення). 
Скаржник зазначає, що у своїх поясненнях позивач підтверджує факт звернення до Тернопільської міської ради в період дії укладеного ним та чинного на той час договору земельного сервітуту від 12.09.2017 і зміст таких звернень формулювався як необхідність внесення змін до рішення Тернопільської міської ради від 28.07.2017 за №7/16/132, а не укладення договору земельного сервітуту. Позивач до 28.07.2019 не звертався до міської ради з проханням про встановлення земельного сервітуту, оскільки такий сервітут у нього був встановлений. 
Також, скаржник вважає, що захист судом прав позивача шляхом визнання за ним права на встановлення земельного сервітуту не передбачений нормами матеріального права.
27.07.2021 на адресу суду від ФОП Мельник Ю.В. надійшла відповідь за заперечення Тернопільської міської ради від 14.07.2021 , в якій просить залишити без змін рішення суду, апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на те, що судом повно та об`єктивно з`ясовано всі обставини, що мають значення для справи, рішення прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права, зокрема, застосовано норми, які регулюють спірні правовідносини.

Процесуальні дії суду у справі.
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.03.2021 справу №921/591/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Галушко Н.А., судді Желік М.Б., Орищин Г.В.
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 22.03.2021 апеляційну скаргу Тернопільської міської ради №133/01 від 01.03.2021 (вх.№ ЗАГС 01-05/898/21 від 15.03.2021), подану на рішення Господарського суду Тернопільської області від 09.02.2021 у справі №921/591/20 залишено без руху, зобов`язано скаржника усунути встановлені при поданні апеляційної скарги недоліки: надати суду докази докази  надсилання скаржником копії апеляційної скарги позивачу протягом 10 днів з дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху. 
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 05.04.2021 відкрито апеляційне  провадження  за  апеляційною  скаргою Тернопільської міської ради на рішення Господарського суду Тернопільської області  від 09.02.2021 у  справі  № 921/591/20 та призначено розгляд справи на 27.04.2021.
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду вирішено за можливе здійснити розгляд апеляційної скарги поза межами процесуального строку, визначеного ст. 273 Господарського процесуального кодексу України та відкласти розгляд справи на 08.06.2021. 
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 08.06.2021 оголошено перерву у розгляді справи до 22.06.2021 та оголошено перерву до 27.07.2021.
Представники сторін в судових засіданнях виклали доводи та заперечення щодо вимог апеляційної скарги.
Відповідно до ст.240 Господарського процесуального кодексу України у судовому засіданні 27.07.2021 оголошено вступну та резолютивну частини постанови Західного апеляційного господарського суду.          

Обставини справи.
Відповідно до даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 09.06.2000 проведена державна реєстрація фізичної особи - підприємця Мельник Юрія Володимировича.
Мельник Юрій Володимирович є власником приміщення критого ринку промислових товарів, загальною площею 217,3 кв. м, за адресою м. Тернопіль, вул. Живова, 9 відповідно до свідоцтва на право власності на нерухоме майно та власником не житлового приміщення загальною площею 43,9 кв.м та загальною площею 46,3 кв. м, за адресою вул. Живова, 9 м. Тернопіль, відповідно до витягів з реєстру речових прав.
Між Тернопільською міською радою (орендодавець) та ФОП Мельником Ю.В. (орендар) укладено 19.01.2012 договір оренди землі, про що в книзі записів засвідчення факту реєстрації вчинено запис від 04.04.2012 за №4600, зареєстрованого в Управлінні Держкомзему у м. Тернополі 17.04.2012 за №611010004000793. 
Відповідно до договору орендодавець на підставі рішення Тернопільської міської ради від 15.11.2011 №6/15/36 для обслуговування власних приміщень торгового призначення за адресою Живова, 9 надає орендарю в строкове (до 15.11.2021) платне користування земельну ділянку несільськогосподарського призначення, землі житлової та громадської забудови, яка знаходиться по вул. Живова, 9 у м. Тернопіль загальною площею 0,0198га, на якій розташований об`єкт нерухомого майна приміщення торгового призначення, що належить ФОП Мельнику Ю.В. на праві приватної власності.
Між Тернопільською міською радою (власник) та ФОП Мельником Ю.В. (сервітуарій) на підставі рішення Тернопільської міської ради №7/16/132 від 28.07.2017, укладено 12.09.2017 договір про встановлення земельного сервітуту, який зареєстровано в книзі реєстрації договорів сервітутного користування за №1064 від 24.01.2018. 
Відповідно до умов договору встановлено земельний сервітут (обмежене платне користування) на земельну ділянку в м. Тернополі, яка знаходиться за адресою вул. Митрополита Шептицького в інтересах сервітуарія для проходу, проїзду та складування будівельних матеріалів, на земельній ділянці площею 0,0150 га. Договір укладено терміном до 28.07.2019. Після закінчення строку дії договору сервітуарій має переважне право поновити його на новий строк, якщо інше не передбачено цим договором та нормативно-правовими актами. У такому разі зацікавлена сторона повинна письмово повідомити другу сторону про бажання щодо продовження дії договору на новий термін не пізніше ніж за 60 днів до його закінчення.
ФОП Мельник Ю.В. 26.10.2018 звернувся до голови Тернопільської міської ради із заявою про внесення змін у рішення сесії Тернопільської міської ради №7/16/132 від 28.07.2017, виклавши його у такій редакції: 
"1. Дати дозвіл Фізичній особі - підприємцю Мельнику Юрію Володимировичу на укладення договору земельного сервітуту на земельну ділянку площею 0,0350 га терміном на п`ять років для проходу, проїзду та складування будівельних матеріалів за адресою вул. Митрополита Шептицького". 
В обґрунтування зазначених вимог позивач послався на наміри реконструкції з надбудовою ринку промислових товарів по АДРЕСА_1 , власником якого є Мельник Ю.В. , оскільки у останнього виникла потреба у більшій території і більшому строку для проходу, проїзду та складування будівельних матеріалів за адресою вул. Митрополита Шептицького.
За результатами розгляду звернення заступник міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради Остапчук В.О. листом від 06.11.2018 № 6889/08 повідомила ФОП Мельника Ю.В., що для отримання адміністративної послуги "Надання дозволу на укладення договору земельного сервітуту", затвердженої рішенням виконавчого комітету від 04.05.2016 №376 та з врахуванням вимог Інструкції з діловодства у Тернопільській міській раді та її виконавчих органах заявником подається у Центр надання адміністративних послуг документи зазначені у п. 2 Інформаційної картки А-25-13, а саме: Заява встановленого зразка; для фізичної особи - підприємця - копія витягу або виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців; графічні матеріали (викопіювання з чергового плану міста 1:2000, план земельної ділянки 1:500 з описом меж, на яких зазначено місце розташування та розмір земельної ділянки, кадастровий план); копія розрахунку потреби площі.
Надалі, ФОП Мельник Ю.В., у порядку, встановленому для отримання адміністративної послуги звернувся до міського голови із заявою від 07.11.2018 про надання дозволу на укладання договору земельного сервітуту земельної ділянки площею 0,0350 га для влаштування проходу, проїзду та складування будматеріалів за адресою вул. М.Шептицького, м. Тернопіль, додавши: копію витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, графічні матеріали (викопіювання з чергового плану міста 1:2000, план земельної ділянки 1:500 з описом меж, на яких зазначено місце розташування та розмір земельної ділянки, кадастровий план, засвідчені Комунальним підприємством Земельно-кадастрове бюро та копію розрахунку потреби площі виготовлений Комунальним підприємством Тернопільської міської ради "Місто".
За результатами розгляду звернення від 07.11.2018, заступником міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради Остапчуком В.О. листом №5678/08 від 19.12.2018 повідомлено заявника, що на підставі рішення Тернопільської міської ради від 28.07.2017 №7/16/132 з ФОП Мельник Ю.В. укладено договір сервітуту на земельну ділянку площею 0,0150 га для проходу, проїзду та складування будівельних матеріалів за адресою вул. Митрополита Шептицького, а тому немає підстав для задоволення клопотання.
ФОП Мельник Ю.В., у порядку, встановленому для отримання адміністративної послуги, повторно звернувся до міського голови із заявою від 27.12.2018 про надання дозволу на укладання договору земельного сервітуту земельної ділянки площею 0,0350га для влаштування проходу, проїзду та складування будматеріалів за адресою вул. М.Шептицького, м. Тернопіль, додавши документи зазначені у п. 2 Інформаційної картки А-25-13.
На звернення від 27.12.2018, заступник міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради Остапчук В.О., листом №183/08 від 05.02.2019 повідомив заявника про відсутність підстав для задоволення його клопотання, з тих самих підстав: на підставі рішення Тернопільської міської ради від 28.07.2017 №7/16/132 з ФОП Мельник Ю.В. укладено договір сервітуту на земельну ділянку площею 0,0150га для проходу, проїзду та складування будівельних матеріалів за адресою вул. Митрополита Шептицького.
ФОП Мельник Ю.В повторно звернувся 05.06.2019 із заявою про надання дозволу на укладання договору земельного сервітуту земельної ділянки площею 0,0350га, для влаштування проходу, проїзду та складування будматеріалів за адресою вул.М.Шептицького, м. Тернопіль терміном на 5 років, додавши документи зазначені у п. 2 Інформаційної картки А-25-13.
Заступник міського голови керуючий справами Хімейчук І.С., листом від 20.12.2019 №2536/05 повідомив заявника, що за результатами розгляду заяви, яка винесена на розгляд сорок першої сесії міської ради 06.12.2019, рішення не прийнято, додавши витяг з протоколу.
Звернення ФОП Мельника Ю.В від 23.12.2019 (повідомлення ЦНАП про повернення заяви з додатками) та від 17.02.2020 до міського голови Тернопільської міської ради із заявою про надання дозволу на укладання договору земельного сервітуту земельної ділянки площею 0,0350га для влаштування проходу, проїзду та складування будматеріалів за адресою М.Шептицького, м. Тернопіль, терміном на 5 років (заява від 07.02.2020 та повідомлення ЦНАП про повернення заяви з додатками), Тернопільською міською радою повернуто без розгляду і відповіді, що стало підставою для звернення позивача до суду у спосіб встановлений ст. 16 ЦК України (визнання права) та ст. 20 ГК України ( визнання наявності або відсутності прав).

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови. Висновки суду апеляційної інстанції.
Спірні правовідносини стосуються питання щодо встановлення земельного сервітуту.
Відповідно до ч.2 ст.4 ГПК України юридичні особи та фізичні особи підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
Відповідно до ч.1 ст.55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Згідно ч.1 ст.15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Ця норма визначає об`єктом захисту порушене, невизнане або оспорюване право чи цивільний інтерес. Порушення права пов`язане із позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково. При оспорюванні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, спричинена поведінкою іншої особи.
Таким чином, порушення, невизнання або оспорювання суб`єктивного права є підставою для звернення особи за захистом цього права із застосуванням відповідного способу захисту. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (частина 1 статті 16 Цивільного кодексу України). Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулась особа, так і від характеру його порушення. 
З огляду на положення статті 4  Господарського процесуального кодексу України, і статей  15,  16 Цивільного кодексу України  підставою для захисту цивільного права чи охоронюваного законом інтересу є його порушення, невизнання чи оспорення. Відтак, задоволення судом позову можливе лише за умови доведення позивачем обставин щодо наявності у нього відповідного права (охоронюваного законом інтересу), а також порушення (невизнання, оспорення) цього права відповідачем з урахуванням належно обраного способу судового захисту.
Згідно з рішенням Конституційного Суду України від 09.07.2002 №15-рп/2002  (справа про досудове врегулювання спорів) право особи (громадянина України, іноземця, особи без громадянства, юридичної особи) на звернення до суду за вирішенням спору не може бути обмежене законом, іншими нормативно-правовими актами.
За приписами процесуального законодавства захисту в господарському суді підлягає не лише порушене суб`єктивне право, а й охоронюваний законом інтерес.
Як роз`яснив Конституційний Суд України своїм рішенням від 01.12.2004 № 18-рп/2004 у справі за конституційним поданням 50 народних депутатів України щодо офіційного тлумачення окремих положень частини першої  статті 4 Цивільного процесуального кодексу України  (справа про охоронюваний законом інтерес), поняття «охоронюваний законом інтерес», що вживається у частині першій  статті 4 Цивільного процесуального кодексу  та інших законах України у логічно-смисловому зв`язку з поняттям «права» (інтерес у вузькому розумінні цього слова), означає правовий феномен, який: а) виходить за межі змісту суб`єктивного права; б) є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони; в) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; г) не може суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права; д) означає прагнення (не юридичну можливість) до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом; є) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом. Охоронюваний законом інтерес регулює ту сферу відносин, заглиблення в яку для суб`єктивного права законодавець вважає неможливим або недоцільним. Поняття «охоронюваний законом інтерес» у всіх випадках вживання його у законах України у логічно-смисловому зв`язку з поняттям «права» має один і той же зміст.
Водночас, у рішенні Конституційного Суду України дано офіційне тлумачення поняття «охоронюваний законом інтерес», як прагнення до користування конкретним матеріальним та або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об`єктивного і прямо не опосередкований у суб`єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам. 
Позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається з двох елементів: предмету і підстави позову.
Предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, який являє собою одночасно спосіб захисту порушеного права, а підставою позову є факти, які обґрунтовують вимогу про захист права чи законного інтересу.
Позивачем є особа, яка подала позов про захист порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. При цьому, позивач самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві, у чому саме полягає порушення його прав та інтересів, а суд перевіряє ці доводи, і в залежності від встановленого вирішує питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту. Вирішуючи спір, суд надає об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначає, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.
Суд зобов`язаний з`ясувати характер спірних правовідносин (предмет і підстави позову), наявність/відсутність порушеного права чи інтересу та можливість його поновлення/ захисту в обраний спосіб.
Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визнається право людини на доступ до правосуддя, а відповідно до ст. 13 Конвенції (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі.
Рішення суду має бути ефективним інструментом поновлення порушених прав. При цьому, під ефективним способом слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права.
З огляду на вищенаведене, судова колегія зазначає, що обраний позивачем спосіб захисту є належним та ефективним та відповідає ч. 1 ст. 55 Конституції України.

За приписами частини 1 статті 401 ЦК України право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом.
Відповідно до статті 98 Земельного кодексу України право земельного сервітуту - це право власника або землекористувача земельної ділянки на обмежене платне або безоплатне користування чужою земельною ділянкою (ділянками).
При цьому земельний сервітут здійснюється способом, найменш обтяжливим для власника земельної ділянки, щодо якої він встановлений.
Відповідно до статті 100 Земельного кодексу України сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду. Сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій конкретно визначеній особі (особистий сервітут).
Згідно з частиною 3 статті 402 ЦК України, у разі недосягнення домовленості про встановлення сервітуту та про його умови спір вирішується судом за позовом особи, яка вимагає встановлення сервітуту.
Стаття 99 Земельного кодексу України визначає, що ініціатором встановлення земельного сервітуту може бути власник або користувач земельної ділянки, у яких є потреба у використанні суміжної (сусідньої) земельної ділянки, щоб усунути недоліки своєї ділянки, зумовлені її місцем розташування або природним станом.
Таким чином, суб`єктом права земельного сервітуту обов`язково має бути власник або землекористувач земельної ділянки.
Відповідно до  статті 404 ЦК України право користування чужою земельною ділянкою або іншим нерухомим майном полягає у можливості проходу, проїзду через чужу земельну ділянку, прокладання та експлуатації ліній електропередачі, зв`язку і трубопроводів, забезпечення водопостачання, меліорації тощо. Особа має право вимагати від власника (володільця) сусідньої земельної ділянки, а в разі необхідності - від власника (володільця) іншої земельної ділянки надання земельного сервітуту.
Згідно з частиною 3  статті 402 ЦК України спір про встановлення сервітуту вирішується судом за позовом особи, яка вимагає встановлення сервітуту, (виключно) у разі не досягнення домовленості про встановлення сервітуту та його умов.
Частиною 1 статті 403 ЦК України передбачено, що сервітут визначає обсяг прав щодо користування особою чужим майном, вказаний обсяг становить зміст сервітуту.
За змістом чинного законодавства умовою встановлення сервітуту є неможливість задовольнити такі потреби в інший спосіб.
Отже, передумовою звернення до суду за встановленням сервітуту повинен бути доказ вчинення дій зацікавленою особою щодо встановлення сервітуту та недосягнення про це згоди із власником ділянки, щодо якої планується встановити сервітут.
Якщо особа до звернення до суду не вчиняла дій щодо встановлення сервітуту за домовленістю сторін (зокрема, не звернулася до іншої сторони з пропозицією про укладення договору про встановлення сервітуту), то у суду немає підстав для задоволення відповідних вимог у зв`язку з відсутністю у позивача права вимагати встановлення сервітуту за рішенням суду.
Таким чином, підставою встановлення сервітуту є відсутність у будь-якої особи, у тому числі й у власника майна, можливості задовольнити свої потреби іншим способом, як встановлення права користування чужим майном -сервітуту.
Вказана правова позиція викладена у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 21.02.2018 у справі № 905/3280/16, від 23.09.2020 у справі № 917/133/17).
В силу ст.98 Земельного кодексу України право земельного сервітуту - це право власника або землекористувача земельної ділянки на обмежене платне або безоплатне користування чужою земельною ділянкою (ділянками), при цьому земельний сервітут здійснюється способом, найменш обтяжливим для власника земельної ділянки, щодо якої він встановлений.
Власники або землекористувачі земельних ділянок можуть вимагати встановлення земельних сервітутів, види яких передбачені ст.404 ЦК України, ст.99 ЗК України, серед яких такий як право проходу, проїзду на транспортному засобі по наявному шляху та право встановлення будівельних риштувань та складування будівельних матеріалів з метою ремонту будівель та споруд.
Отже, ініціатором встановлення земельного сервітуту може бути власник або користувач земельної ділянки, що потребує використання суміжної (сусідньої) земельної ділянки, щоб усунути недоліки своєї ділянки, обумовлені місцем розташування або природним станом.
Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ст..19 Конституції України).
Питання регулювання земельних відносин вирішуються виключно на пленарних засіданнях, зокрема, міської ради (п.34 ч.1 ст.26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні".
Відповідно до ч. 10. ст. 59 Закону України "Про місцеве самоврядування" акти органів та посадових осіб місцевого самоврядування з мотивів їхньої невідповідності Конституції або законам України визнаються незаконними в судовому порядку.Відповідно до Регламенту Тернопільської міської ради затвердженої рішенням №7/2/152 від 24.11.2015 "Про регламент Тернопільської міської ради сьомого скликання" та Положення про постійні комісії Тернопільської міської ради, затвердженого рішенням Тернопільської міської ради від 11.11.2015 №7/1/9, за результатами вивчення і розгляду питань Постійна комісія міської ради з питань регулювання земельних відносин та екології готують висновки і рекомендації, які підлягають обов`язковому розгляду органами, підприємствами, установами, організаціями, посадовими особами, яким вони адресовані, розробляють проекти рішень ради, готують висновки з питань, делегованих комісії, виступають на сесіях міської ради з доповідями і співдоповідями.

Як вбачається із матеріалів справи, позивач, відповідно до вимог чинного законодавства та у порядку встановленому нормами Інструкції з діловодства у Тернопільській міській раді та її виконавчих органах затвердженої рішенням виконавчого комітету від 04.05.2016 №376, звертався із заявами у Центр надання адміністративних послуг для отримання адміністративної послуги "Надання дозволу на укладення договору земельного сервітуту" на земельну ділянку площею 0,0350 га для проходу, проїзду та складування будівельних матеріалів за адресою вул. Митрополита Шептицького, шляхом; укладення договору земельного сервітуту (заяви від 07.11.2018, від 27.12.2018, від 05.06.2019, від 23.12.2019, від 17.02.2020). 
До заяв надані документи зазначені у п. 2 Інформаційної картки А-25-13, а саме: - витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, графічні матеріали (викопіювання з чергового плану міста 1:2000, план земельної ділянки 1:500 з описом меж, на яких зазначено місце розташування та розмір земельної ділянки, кадастровий план, засвідчені Комунальним підприємством Земельно-кадастрове бюро та копію розрахунку потреби площі 0,0350га, виготовлений Комунальним підприємством Тернопільської міської ради "Місто". Слід зазначити, що матеріали справи не містять доказів повернення таких заяв з підстав невідповідності порядку встановленого Інструкцією.
За результатами розгляду звернень (у листах №5678/08 від 19.12.2018 та №183/08 від 05.02.2019), повідомлено позивача про відсутність підстав для встановлення сервітуту площею 0,0350 га, посилаючись на те, що з ФОП Мельник Ю.В. укладено договір сервітуту на земельну ділянку площею 0,0150га для проходу, проїзду та складування будівельних матеріалів за адресою вул. Митрополита Шептицького. При цьому, причин відмови позивачу в задоволенні заяв, зазначені листи не містять, а звернення від 23.12.2019 та від 17.02.2020, залишилися без розгляду. 
Окрім того, на підтвердження того, що нормальне використання своєї власності (приміщень площею 217,3 кв.м., 43,9кв.м. та 46,3кв. м., за адресою вул. Живова,9 м. Тернопіль) неможливо без обтяження сервітутом чужої земельної ділянки та, що задоволення потреб позивача неможливо здійснити яким-небудь іншим способом посилається на розрахунок потреби площі, розрахований спеціалізованим Комунальним підприємством "Місто", який і є обґрунтуванням необхідної площі і меж земельної ділянки для встановлення сервітуту. Без даного обґрунтування неможливо вступати у договірні правовідносини щодо сервітуту, оскільки такий розрахунок підтверджує істотну умову щодо предмету договору та є його невід`ємною частиною .
Проаналізувавши період розгляду заяв позивача із доданими документами, який складає більше місяця, встановлений порядок їх розгляду постійною комісією міської ради з питань регулювання земельних відносин та екології, яка має надати висновки з цього питання чи рекомендації, судом першої інстанції правомірно встановлено, що зазначені докази є належними доказами, на підставі яких відповідач приймає рішення по питанню звернення або відмовляє у винесені питання на сесію.
Отже, підтвердженням причин відмови у встановленні сервітуту є висновки комісії з питань регулювання земельних відносин, і дана обставина не може бути встановлена іншими доказами в силу ст.77 ГПК України.
Станом на дату прийняття рішення, скаржником не надано доказів, а саме висновків постійної комісії чи її рекомендацій щодо того, що Розрахунок потреби площі розрахований спеціалізованим Комунальним підприємством "Місто" не відповідає чинному законодавству та не підтверджує потреб позивача в обтяженні сервітутом земельної ділянки площею 0,0350 га, а встановлений сервітут на земельній ділянці площею 0,0150 га в м. Тернополі, вул. Митрополита Шептицького для проходу, проїзду та складування будівельних матеріалів згідно договору про встановлення земельного сервітуту забезпечує потреби позивача щодо використання приміщень критого ринку промислових товарів загальною площею 217,3 кв.м., нежитлових приміщень загальною площею 43,9кв.м. та 46,3кв. м. за адресою  вул. Живова,9 м. Тернопіль, власником яких є позивач.
Вищенаведені обставини спростовують твердження скаржника, що доводи позивача не містять жодного обгрунтування необхідності встановлення постійного сервітуту та позивачем не надано жодного посилання на відповідні обставини і докази, які можуть це підтвердити.

Відповідно до ст. 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Статтею 73 ГПК України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.
Частиною 1 статті 74 ГПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Відповідно до ст.76 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Відповідно до ст.86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
У відповідності до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обгрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Крім цього, судова колегія вважає за необхідне зазначити, що і Європейський суд з прав людини, рішення якого згідно  статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини"  визнаються джерелом права в України, неодноразово вказував, що хоча пункт 1  статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод  зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (справа "Трофимчук проти України" від 28 жовтня 2010 року).
Судова колегія, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення у рішенні місцевого суду, дійшла висновків, що суд першої інстанції всебічно, повно та об`єктивно розглянув в судовому процесі всі обставини справи в їх сукупності, дослідив подані сторонами в обґрунтування своїх вимог та заперечень докази; правильно застосував норми матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини. 
Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції. Скаржником не наведено та не підтверджено належними та допустимими доказами причин відмови у  встановленні постійного земельного сервітуту щодо земельної ділянки комунальної власності за адресою м. Тернопіль, вул. Митрополита Шептицького площею 0,0350 га для проходу, проїзду та складування матеріалів.
З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів Західного апеляційного господарського суду вважає рішення місцевого господарського суду таким, що прийняте з правильним застосуванням норм матеріального права та дотриманням норм процесуального права, підстав для задоволення вимог апеляційної скарги та скасування оскаржуваного рішення не вбачає.

Відповідно до ст.129 ГПК України судовий збір за перегляд рішення в апеляційному порядку покладається на скаржника.

Керуючись ст.ст.129, 269, 270, 273, 275, 276, 282, 284 ГПК України,

Західний  апеляційний господарський суд ПОСТАНОВИВ :

1.          Рішення Господарського суду Тернопільської області від 09.02.2021 у справі                     № 921/591/20 залишити без змін, апеляційну скаргу Тернопільської міської ради №133/01 від 01.03.2021 (вх.№ЗАГС 01-05/898/21 від 15.03.2021) без задоволення.
2.          Судовий збір за розгляд апеляційної скарги залишити за скаржником.
3.Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки встановлені ст.ст. 287, 288 ГПК України. 

Повний текст постанови складено та підписано 09.08.2021.

Головуючий суддя                                                             Галушко Н.А. 

суддя                                                                       Желік М.Б.

суддя                                                                       Орищин Г.В.