ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/19594/20                                                              Суддя (судді) першої інстанції: Кузьменко А.І.

   ПОСТАНОВА
  ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  05 липня 2021 року                                                                           м. Київ
          Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді                                                            Коротких А.Ю.,
суддів                                                                                Сорочка Є.О.,
                                                                                          Чаку Є.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 листопада 2020 року у справі за адміністративним позовом Приватного акціонерного товариства «Позняки-жил-буд» до Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація), треті особи: Міністерство культури та інформаційної політики України, Департамент охорони культурної спадщини виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про визнання положень Містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки протиправними та скасування,-
В С Т А Н О В И В :
Приватне акціонерне товариство «Позняки-жил-буд» звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація), треті особи: Міністерство культури та інформаційної політики України, Департамент охорони культурної спадщини виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про визнання положень Містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки протиправними та скасування.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 листопада 2020 року адміністративний позов задоволено.
Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду, Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позову відмовити повністю. Свої вимоги апелянт мотивує тим, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення неповно досліджено обставини, що мають значення для справи та неправильно застосовано норми матеріального права.
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 лютого 2021 року рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 листопада 2020 року скасовано та прийнято нову постанову, якою адміністративний позов Приватного акціонерного товариства «Позняки-жил-буд» до Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація), треті особи: Міністерство культури та інформаційної політики України, Департамент охорони культурної спадщини виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про визнання положень Містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки протиправними та скасування - залишено без розгляду.
Ухвалою Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду від 28 квітня 2021 року постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 лютого 2021 року скасовано, справу № 640/19594/20 направлено для продовження розгляду до Шостого апеляційного адміністративного суду.
Верховним Судом зазначено: «Системний аналіз наведених правових норм дає підстави дійти висновку, що проектна документація на об`єкт будівництва розробляється з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних, складовою частиною яких є містобудівні умови та обмеження. У свою чергу містобудівні умови та обмеження визначають комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва у відповідності до вимог, встановлених законодавством та містобудівною документацією, тобто, гранично допустимі (дозволені) вимоги до майбутнього проекту, та є чинними до завершення будівництва об`єкта.
Вказана позиція зазначена в постанові Верховного Суду від 15.12.2018 у справі    №522/6212/17.
Отже, за своєю юридичною природою містобудівні умови і обмеження, - це акт індивідуальної дії, який видається уповноваженими органами містобудування та архітектури та покладає на замовника будівництва певні обов`язки і обмеження. Правовідносини, що виникають на підставі містобудівних умов і обмежень, носять довготривалий характер, оскільки діють до закінчення будівництва об`єкту. Відповідно, якщо містобудівні умови і обмеження містять протиправні положення, то вони порушують права позивача, як замовника будівництва і вимоги закону, протягом всього строку своєї дії, а не лише в момент їх видачі. Протягом всього строку дії містобудівних умов № 812 від 22.08.2018 позивач змушений виконувати їх протиправні вимоги і нести ризик накладення санкцій з боку контролюючих органів у разі такого невиконання.
Так, у рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Ілхан проти Туреччини» зазначено, що правило встановлення обмежень звернення до суду у зв`язку з пропуском строку звернення повинно застосовуватися з певною гнучкістю і без надзвичайного формалізму, воно не застосовується автоматично і не має абсолютного характеру; перевіряючи його виконання, слід звертати увагу на обставини справи (Ilhan v. Turkey № 22277/93).
Відтак, з метою забезпечення принципу правової визначеності та запобігання порушенню принципу верховенства права суди повинні досліджувати дотримання строку звернення до суду, причини його пропуску та послідовно застосовувати відповідні правові наслідки його спливу.
В цій справі колегія суддів не погоджується з висновками суду апеляційної інстанції щодо пропущення строку звернення до суду , а тому оскаржувана постанова підлягає скасуванню.
Колегія суддів зазначає, що суд касаційної інстанції за наслідком розгляду касаційної скарги скасовує судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передає справу повністю або частково для продовження розгляду (п. 2 ч. 1  ст. 349 КАС).».
Сторони були належним чином повідомлені про дату апеляційного розгляду справи - 05 липня 2021 року, проте у судове засідання не з`явилися. За таких обставин колегія суддів, керуючись п. 2 ч. 1 ст. 311 КАС України, вирішила перейти до розгляду справи в порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами.
Дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Судом першої інстанції встановлено, що наказом Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 22 серпня 2018 року за №812 затверджено містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва - багатофункціонального комплексу, на земельній ділянці на бул. Лесі Українки, 7-9 у Печерському районі м. Києва (далі - містобудівні умови та обмеження).
Так, абзацом 1 пункту 1 Розділу «Містобудівні умови та обмеження» зазначено, що остаточно граничну висоту необхідно визначити проектною документацією за умови дотримання інсоляційних вимог, нормативних відстаней від оточуючих будівель і споруд, вимог ДБН В.1.1.7-2016 та за висновками історико-містобудівного обґрунтування, розробленого та погодженого згідно законодавства...;
Також абзацом 1 пункту 5 Розділу «Містобудівні умови та обмеження» визначено, що ділянки проектування потрапляють в межі Історичного центру міста історичного ареалу, зону регулювання забудови першої категорії згідно з рішенням виконкому Київської міської ради народних депутатів від 10 жовтня 1988 року №976, від 16 липня 1979 року №920, розпорядженням Київської міської державної адміністрації від 17 травня 2002 року №979, рішенням Київської міської ради від 28 березня 2002 року №370/1804.
Крім того, абзацом 2 пункту 5 Розділу «Містобудівні умови та обмеження» позивача зобов`язано виконати вимоги Закону України «Про охорону культурної спадщини», рішення виконкому Київської міської ради народних депутатів від 16 липня 1979 року №920, розпорядження Київської міської державної адміністрації від 17 травня 2002 року №979, від 12 травня 2006 року № 817, постанови Кабінету Міністрів України від 13 березня 2002 року № 318 (зі змінами і доповненнями).
Абзацом 3 пункту 5 Розділу «Містобудівні умови та обмеження» визначено, що проектну документацію необхідно розробляти у відповідності до висновків розробленого, погодженого та затвердженого історико-містобудівного обґрунтування, згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 13 березня 2002 року №318 (зі змінами).
Відповідно до абзацу 4 пункту 5 Розділу «Містобудівні умови та обмеження» позивачу визначено обов`язок отримати висновок щодо проектної документації, наданої на розгляд до відповідних спеціально уповноважених органів охорони культурної спадщини у встановленому законодавством порядку (Закон України «Про охорону культурної спадщини»)».
Абзацом 5 пункту 5 Розділу «Містобудівні умови та обмеження» визначено необхідність отримати дозвіл на виконання робіт згідно чинного законодавства у разі необхідності (Закон України «Про охорону культурної спадщини»)».
Згідно абзацу 6 пункту 5 Розділу «Містобудівні умови та обмеження» проектну документацію рекомендовано надати на розгляд ради Українського товариства охорони пам`яток історії та культури, ради Міністерства культури України.
Відповідно до абзацу 23 пункту 5 Розділу «Містобудівні умови та обмеження» проектну документацію розробити та затвердити, зокрема, відповідно до Закону України «Про охорону культурної спадщини».
14 липня 2020 року Приватне акціонерне товариство «Позняки-Жил-Буд» звернулося із запитом до Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) щодо необхідності виконання положень Містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 22 серпня 2018 року за № 812 в частині отримання дозволів та погоджень органів культурної спадщини.
Згідно з листом від 10 серпня 2020 року, Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) наполягав на виконанні оскаржуваної частини Містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 22 серпня 2018 року за № 812.
Позивач, вважаючи окремі положення Містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки протиправними та такими, що підлягають скасуванню, звернувся до суду з даним позовом.
Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з пунктом 8 частини 1 статті 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (тут і далі - в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки - це документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об`єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією.
Відповідно до статті 6 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється Верховною Радою України, Кабінетом Міністрів України, Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, органами державного архітектурно-будівельного контролю, іншими уповноваженими органами містобудування та архітектури, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування.
Статтею 13 Закону України «Про архітектурну діяльність» (тут і далі - в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що до уповноважених органів містобудування та архітектури належать: центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері архітектури; центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері архітектури; орган виконавчої влади Автономної Республіки Крим з питань архітектури; структурні підрозділи обласних, районних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій з питань архітектури; виконавчі органи сільських, селищних, міських рад з питань архітектури.
Частинами 2, 3 статті 8 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» встановлено, що планування та забудова земельних ділянок здійснюється їх власниками чи користувачами в установленому законодавством порядку. Рішення з питань планування та забудови територій приймаються сільськими, селищними, міськими радами та їх виконавчими органами, районними, обласними радами, Київською та Севастопольською міськими державними адміністраціями в межах визначених законом повноважень з урахуванням вимог містобудівної документації.
Згідно з положеннями статті 26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», забудова територій здійснюється шляхом розміщення об`єктів будівництва. Суб`єкти містобудування зобов`язані додержуватися містобудівних умов та обмежень під час проектування і будівництва об`єктів. Виконавчий орган сільської, селищної, міської ради вживає заходів щодо організації комплексної забудови територій відповідно до вимог цього Закону. Право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.
У частині 5 цієї ж статті визначено, що проектування та будівництво об`єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку: отримання замовником або проектувальником вихідних даних; розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи; затвердження проектної документації; виконання підготовчих та будівельних робіт; прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів; реєстрація права власності на об`єкт містобудування.
Відповідно до частини 1 статті 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» основними складовими вихідних даних є: містобудівні умови та обмеження; технічні умови; завдання на проектування.
Системний аналіз наведених правових норм дає підстави дійти висновку про те, що містобудівні умови та обмеження є складовою вихідних даних, отримання яких є необхідною умовою для набуття власниками земельних ділянок або землекористувачами права на забудову земельної ділянки. Містобудівні умови та обмеження є видом містобудівної документації та визначають комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва, дотримання яких є обов`язковим для всіх суб`єктів містобудівної діяльності.
Аналогічний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 21 серпня 2018 року у справі 445/765/16-а, від 27 лютого 2019 року у справі №809/721/18, від 10 жовтня 2019 року у справі №260/1499/18, від 20 лютого 2020 року у справі №813/52/13-а, від 14 серпня 2020 року у справі №640/13331/19.
Частиною 2 статті 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачено, що фізична або юридична особа, яка подала виконавчому органові сільської, селищної, міської ради або у разі розміщення земельної ділянки за межами населених пунктів - районній державній адміністрації заяву про намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває у власності або користуванні такої особи, повинна одержати містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва.
Частиною 5 статті 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачено, що містобудівні умови та обмеження містять: назву об`єкта будівництва, що повинна відображати вид будівництва та місце розташування об`єкта; інформацію про замовника; відповідність на дату надання містобудівних умов та обмежень цільового та функціонального призначення земельної ділянки містобудівній документації на місцевому рівні; гранично допустиму висотність будинків, будівель та споруд у метрах; максимально допустимий відсоток забудови земельної ділянки; максимально допустиму щільність населення в межах житлової забудови відповідної житлової одиниці (кварталу, мікрорайону); мінімально допустимі відстані від об`єкта, що проектується, до червоних ліній, ліній регулювання забудови, існуючих будинків та споруд; планувальні обмеження (охоронні зони пам`яток культурної спадщини, межі історичних ареалів, зони регулювання забудови, зони охоронюваного ландшафту, зони охорони археологічного культурного шару, в межах яких діє спеціальний режим їх використання, охоронні зони об`єктів природно-заповідного фонду, прибережні захисні смуги, зони санітарної охорони); охоронні зони об`єктів транспорту, зв`язку, інженерних комунікацій, відстані від об`єкта, що проектується, до існуючих інженерних мереж. Перелік зазначених умов є вичерпним.
Згідно з положеннями частини 6 статті 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», надання містобудівних умов та обмежень або прийняття рішення про відмову в їх наданні здійснюється відповідним уповноваженим органом містобудування та архітектури протягом 10 робочих днів з дня реєстрації заяви, затверджується наказом такого органу.
Частиною 8 вказаної статті передбачено, що містобудівні умови та обмеження є чинними до завершення будівництва об`єкта незалежно від зміни замовника. Внесення змін до містобудівних умов та обмежень може здійснювати орган, що їх надав, за заявою замовника або за рішенням суду.
Зі змісту наведеної правової норми вбачається, що внесення змін до містобудівних умов та обмежень за наявності для цього правових підстав, включаючи невідповідність окремих положень містобудівних умов та обмежень вимогам містобудівної документації, законодавству України, може здійснюватися, у тому числі на виконання рішення суду.
Аналогічні висновки містяться у постанові Верховного Суду від 20 березня 2019 року у справі №810/726/18, в якій зазначено, що суд може вносити зміни до містобудівних умов та обмежень за наявності фактів (підстав) невідповідності законодавству України окремих положень містобудівних умов та обмежень вимогам містобудівної документації.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позивач як замовник будівництва має право звернутися до суду з даним позовом, так як оскаржувані в частині містобудівні умови та обмеження є чинними до завершення будівництва об`єкта, відтак позивач зобов`язаний їх дотримуватись. Чинним законодавством України не передбачено необхідність попереднього звернення замовника до уповноваженого органу з заявою про внесення змін до містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки перед зверненням до суду із відповідним позовом.
Так, місто Київ внесено до Списку історичних населених місць України (міста і селища міського типу), який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 26 липня 2001 року № 878.
Статтею 1 Закону України «Про охорону культурної спадщини» (тут і далі - у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що історичний ареал населеного місця - частина населеного місця, що зберегла об`єкти культурної спадщини і пов`язані з ними розпланування та форму забудови, які походять з попередніх періодів розвитку, типові для певних культур або періодів розвитку.
Відповідно до частини 2 статті 32 Закону України «Про охорону культурної спадщини» (в редакції, чинній на момент затвердження Генерального плану м. Києва рішенням Київської міської ради від 28 березня 2002 року №270/1804) межі та режими використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на територіях історичних ареалів населених місць визначаються у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, відповідною науково-проектною документацією, яка затверджується центральним органом виконавчої влади у сфері охорони культурної спадщини або уповноваженими ним органами охорони культурної спадщини.
Згідно з частиною 2 статті 32 Закону України «Про охорону культурної спадщини» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) межі та режими використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на територіях історичних ареалів населених місць визначаються у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, відповідною науково-проектною документацією, яка затверджується центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони культурної спадщини або уповноваженими ним органами охорони культурної спадщини.
Відповідно до пункту 1 Порядку визначення меж та режимів використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на території історичних ареалів населених місць, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 березня 2002 року №318 (далі - Порядок №318), історичні ареали визначаються тільки в населених місцях, що занесені до Списку історичних населених місць України, затвердженого Кабінетом Міністрів України.
Згідно з пунктом 4 Порядку №318, відповідальними за визначення меж та режимів використання сторичних ареалів є Мінкультури та уповноважені ним органи охорони культурної спадщини.
Пунктом 5 Порядку №318 передбачено, що межі історичних ареалів визначаються спеціальною науково-проектною документацією під час розроблення історико-архітектурних опорних планів цих населених місць.
Також пунктом 10 Порядку №318 передбачено, що історичний ареал є спеціально виділеною у населеному місці територією історико-культурного значення із затвердженими межами, яка повинна фіксуватися в усіх землевпорядних і містобудівних документах та розглядатися як специфічний об`єкт містобудівного проектування.
Згідно з пунктом 11 Порядку №318 частина територій історичних ареалів, а саме території пам`яток та їх охоронних зон, території заповідників, охоронювані археологічні території, належать до земель історико-культурного призначення.
Відповідно до пункту 12 Порядку №318 визначені науково-проектною документацією межі історичних ареалів погоджуються відповідним органом місцевого самоврядування та затверджуються Мінкультури.
Отже, межі історичних ареалів міста Києва, як історичного населеного місця України, визначаються науково-проектною документацією, погодженою відповідним органом місцевого самоврядування та затвердженою Мінкультури.
Відповідно до частин 1, 10 статті 17 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» генеральний план населеного пункту є основним видом містобудівної документації на місцевому рівні, призначеної для обґрунтування довгострокової стратегії планування та забудови території населеного пункту.
Генеральні плани населених пунктів та зміни до них розглядаються і затверджуються відповідними сільськими, селищними, міськими радами на чергових сесіях протягом трьох місяців з дня їх подання.
З аналізу наведених норм вбачається, що Генеральний план м. Києва є основним видом містобудівної документації на місцевому рівні, яка затверджується Київською міською радою та не є науково-проектною документацією в розумінні положень статті 32 Закону України «Про охорону культурної спадщини» та Порядку визначення меж та режимів використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на території історичних ареалів населених місць, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 березня 2002 року №318.
Межі та режими використання історичних ареалів м. Києва визначені діючим Генеральним планом міста Києва та проектом планування його приміської зони на період до 2020 року, затвердженим рішенням Київської міської ради від 28 березня 2002 року №370/1804. Однак, як на момент видання містобудівних умов та обмежень, так й на момент розгляду судом даної справи, відсутні відомості щодо подання історико-містобудівного опорного плану, який входить до складу згаданого Генерального плану м. Києва, на розгляд до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику в сфері охорони культурної спадщини. За даними офіційного сайту Міністерства культури України дію наказу Мінкультури «Про затвердження історичних ареалів міста Києва» від 21 жовтня 2011 року №912/0/16-11 зупинено, що свідчить про відсутність затверджених меж історичного ареалу міста Києва.
Таким чином, станом на момент виникнення спірних правовідносин, а також станом на момент розгляду судом даної справи, межі історичних ареалів міста Києва, як історичного населеного місця України, межі та режими використання зон охорони пам`яток, як того вимагають положення Закону України «Про охорону культурної спадщини», з урахуванням приписів Постанови №318, належним чином не затверджені.
Про відсутність затверджених меж історичного ареалу міста Києва дійшов висновку також Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постановах від 27 лютого 2019 року у справі №826/5755/17, від 03 квітня 2020 року у справі №640/21505/18, від 14 серпня 2020 року у справі №640/13331/19.
Згідно статті 5 Закону України «Про охорону культурної спадщини» до повноважень центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини, зокрема, належить занесення об`єктів культурної спадщини місцевого значення до Державного реєстру нерухомих пам`яток України та внесення змін до нього щодо пам`яток місцевого значення.
Постановою Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2001 року №1760 затверджено «Порядок визначення категорій пам`яток для занесення об`єктів культурної спадщини до Державного реєстру нерухомих пам`яток України», відповідно до пунктів 1, 2 якого об`єкти культурної спадщини заносяться до Державного реєстру нерухомих пам`яток України (далі - Реєстр) за рішенням Кабінету Міністрів України (щодо об`єктів національного значення) та Мінкультури (щодо об`єктів місцевого значення). На кожний об`єкт культурної спадщини, що пропонується відповідним органом охорони культурної спадщини для занесення до Реєстру, складається облікова документація, яка підлягає постійному зберіганню в такому органі. Занесення об`єкта культурної спадщини до Реєстру без облікової документації не допускається.
З аналізу вказаних законодавчих норм можна дійти висновку, що кожен об`єкт культурної спадщини місцевого значення має бути внесено Міністерством культури України до Державного реєстру нерухомих пам`яток України, про що складається облікова документація.
Так, на сторінці 96 Реєстру пам`яток місцевого значення під № 926 дійсно зазначена пам`ятка «Історичний ландшафт Київських гір і долини р. Дніпро», але її місцезнаходження вказано в межах Дніпровського, Шевченківського і Подільського районів (сторінки 1, 96 Реєстру додаються).
Натомість, земельна ділянка на бул. Л.Українки, 7-9 знаходиться в межах Печерського району та, відповідно, не знаходиться в межах центральної зони регулювання забудови пам`ятки ландшафту і історії місцевого значення «Історичний ландшафт Київських гір і долини р. Дніпро».
Доказів, що спростовують наведені висновку суду, відповідачем надано не було.
Пунктом 1 розпорядження Київської міської державної адміністрації від 12 травня 2006 року №817 передбачено заходи з захисту історико-культурного середовища та припинення хаотичної забудови історичної частини м. Києва, зокрема тимчасово, до прийняття відповідного рішення Київської міської ради з цього питання, заборонено розміщення і проектування висотних будинків у межах Центральної планувальної зони м. Києва, визначеної Генеральним планом міста Києва та проектом планування його приміської зони на період до 2020 року, затвердженим рішенням Київської міської ради від 28 березня 2002 року №370/1804.
Відповідно до статті 17 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» на підставі затвердженого генерального плану населеного пункту розробляється план земельно-господарського устрою, який після його затвердження стає невід`ємною частиною генерального плану.
У складі генерального плану населеного пункту може розроблятися план зонування території цього населеного пункту. План зонування території може розроблятися і як окрема містобудівна документація після затвердження генерального плану.
Генеральний план населеного пункту розробляється та затверджується в інтересах відповідної територіальної громади з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.
Для населених пунктів, занесених до Списку історичних населених місць України, в межах визначених історичних ареалів у складі генерального плану населеного пункту визначаються режими регулювання забудови та розробляється історико-архітектурний опорний план, в якому зазначається інформація про об`єкти культурної спадщини.
У відповідності до положень статті 16 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», відповідна міська рада має право приймати рішення про оновлення містобудівної документації на місцевому рівні одним із способів, визначених частиною 2 вказаної статті.
Містобудівна документація на місцевому рівні може бути оновлена за рішенням місцевих рад.
Оновлення містобудівної документації передбачає: 1) актуалізацію картографо-геодезичної основи; 2) перенесення з паперових носіїв у векторну цифрову форму; 3) приведення містобудівної документації у відповідність із вимогами законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.
Зі змісту наведених правових норм вбачається, що відповідна міська рада має право приймати рішення про оновлення містобудівної документації на місцевому рівні одним із способів, визначених частиною 2 статті 16 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності». Разом з тим, такий спосіб внесення змін до містобудівної документації на місцевому рівні, як встановлення мораторію на будівництво, Законом не передбачено, що свідчить про невідповідність вказаного інструменту принципу правової визначеності.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 27 лютого 2019 року по справі №809/721/18.
Враховуючи викладене, суд доходить висновку про відсутність підстав для застосування положень розпорядження Київської міської державної адміністрації від 12 травня 2006 року №817 у абзацах 1 - 2 пункту 5 розділу «Містобудівні умови та обмеження» Містобудівних умов та обмежень.
Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), в свою чергу, стверджує, що ділянка на бул. Лесі Українки, 7-9 в Печерському районі м. Києва знаходиться в зоні регулювання забудови першої категорії на підставі розпорядження Київської міської державної адміністрації № 979 від 17 травня 2002 року, яким викладено в новій редакції додаток № 1 «Межі історико-культурних заповідників і зон охорони пам`яток історії та культури на території м. Києва» і додаток № 2 «Статус історико-культурних заповідників і зон охорони пам`яток історії та культури на території м. Києва» (далі - розпорядження №979).
Так, розпорядження № 979 прийнято після набуття чинності Закону України «Про охорону культурної спадщини», відповідно до статті 5 якого до повноважень центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони культурної спадщини, зокрема, належить визначення меж територій пам`яток національного значення та затвердження їх зон охорони, охоронюваних археологічних територій.
Згідно статті 6 Закону України «Про охорону культурної спадщини», до повноважень Київської міської державної адміністрації, зокрема, належить: визначення меж територій пам`яток місцевого значення та затвердження їхніх Зон охорони.
Частиною 1 статті 32 Закону України «Про охорону культурної спадщини» в редакції, що на час виникнення правовідносин, передбачено, що з метою захисту традиційного характеру середовища окремих пам`яток, їх комплексів (ансамблів), історико-культурних заповідників, історико-культурних заповідних територій навколо них мають встановлюватися зони охорони пам`яток: охоронні зони, зони регулювання забудови, зони охоронюваного ландшафту, зони охорони археологічного культурного шару.
Межі та режими використання зон охорони пам`яток визначаються відповідною науково-проектною документацією та затверджуються центральним органом виконавчої влади у сфері охорони культурної спадщини або уповноваженими ним органами охорони культурної спадщини.
Порядок визначення та затвердження меж і режимів використання зон охорони пам`яток та внесення змін до них встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони культурної спадщини.
Межі зони регулювання забудови першої категорії в м. Києві не визначені відповідною науково-проектною документацією та не затверджені центральним органом охорони культурної спадщини у відповідності до статті 32 Закону України «Про охорону культурної спадщини».
Крім того, у відповідності до вимог останнього абзацу частини 1 статті 32 Закону України «Про охорону культурної спадщини», центральним органом виконавчої влади у сфері охорони культурної спадщини не затверджено порядок визначення меж зон охорони пам`яток.
В контексті викладеного, колегія суддів доходить висновку щодо безпідставності положень містобудівних умов та обмежень в частині ведення проектування об`єкта з урахуванням вимог Закону України «Про архітектурну діяльність», Закону України «Про охорону культурної спадщини», Закону України «Про археологічну спадщину», рішень виконкому Київської міської ради народних депутатів від 10 жовтня 1988 року №976, 16липня 1979 року №920, розпорядження Київської міської державної адміністрації від 17 травня 2002 року №979, від 12 травня 2002 року №797, рішення Київської міської ради від 28 березня 2002 року №370/1804.
Як зазначалося вище, в абзаці 5 пункту 5 розділу «Містобудівні умови та обмеження» містобудівних умов та обмежень визначено: «дозвіл на виконання робіт отримати згідно чинного законодавства в разі необхідності (Закон України «Про охорону культурної спадщини»)».
Згідно з частиною 1 статті 35 Закону України «Про охорону культурної спадщини», проведення археологічних розвідок, розкопок, інших земляних робіт на території пам`ятки, охоронюваній археологічній території, в зонах охорони, в історичних ареалах населених місць, а також дослідження решток життєдіяльності людини, що містяться під земною поверхнею, під водою, здійснюються за дозволом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини, що видається виконавцю робіт - фізичній особі, і за умови реєстрації цього дозволу у відповідному органі охорони культурної спадщини.
Відповідно до пунктів 4-6 Порядку видачі дозволів на проведення археологічних розвідок, розкопок, інших земляних робіт на території пам`ятки, охоронюваній археологічній території, у зонах охорони, в історичних ареалах населених місць, а також досліджень решток життєдіяльності людини, що містяться під земною поверхнею, під водою на території України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 березня 2002 року №316, археологічні розвідки, розкопки, інші земляні роботи на об`єктах культурної спадщини проводяться лише за наявності дозволів, які видаються Мінкультури. Форми дозволів затверджуються Мінкультури.
Дозвіл на проведення археологічних розвідок, розкопок видає Мінкультури на ім`я фізичної особи - наукового працівника за наявності у нього кваліфікаційного документа (відкритого листа), виданого Інститутом археології Національної академії наук, копія якого залишається у Мінкультури.
Дозвіл на проведення інших земляних робіт видається Мінкультури за офіційною заявою органу охорони культурної спадщини Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органу охорони культурної спадщини обласної, Київської та Севастопольської міських держадміністрацій, дирекції державних заповідників та музеїв-заповідників, інших заінтересованих осіб.
З аналізу наведених законодавчих положень вбачається, що дозвіл Міністерства культури України для проведення археологічних розвідок, розкопок, інших земляних робіт на території пам`ятки, охоронюваній археологічній території, в зонах охорони, в історичних ареалах, видається виключно виконавцю робіт - фізичній особі, а не юридичній особі - замовнику будівництва, з урахуванням чого позивач, як замовник будівництва не є особою, яка повинна одержувати дозвіл на проведення археологічних розвідок, розкопок, інших земляних робіт на земельній ділянці.
Аналогічна правова позиція, яка є обов`язковою для судів, викладена у постанові Верховного Суду від 27 лютого 2019 року по справі №826/5755/17.
Крім того, визначення відповідачем у абзаці 5 пункту 5 розділу «Містобудівні умови та обмеження» містобудівних умов та обмежень словосполучення «в разі необхідності» додатково свідчить про відсутність чіткого визначення обов`язку у замовника будівництва на отримання дозволу на виконання відповідних робіт.
Враховуючи викладене, а також той факт, що межі зон охорони пам`яток та історичних ареалів міста Києва не затверджені в установленому законом порядку, суд доходить висновку про протиправність та необхідність скасування абзацу 5 пункту 5 розділу «Містобудівні умови та обмеження» містобудівних умов та обмежень.
Щодо доводів відповідача про необхідність розробляти проектну документацію відповідно до висновків історико-містобудівного обґрунтування (абзац 1 пункту 1, абзац 3 пункту 5 розділу «Містобудівні умови та обмеження» містобудівних умов та обмежень), колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до частини 2 статті 32 Закону України «Про охорону культурної спадщини» (в редакції, чинній на момент затвердження Генерального плану м. Києва рішенням Київської міської ради від 28 березня 2002 року №270/1804) межі та режими використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на територіях історичних ареалів населених місць визначаються у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, відповідною науково-проектною документацією, яка затверджується центральним органом виконавчої влади у сфері охорони культурної спадщини або уповноваженими ним органами охорони культурної спадщини.
Частиною 2 статті 32 Закону України «Про охорону культурної спадщини» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) межі та режими використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на територіях історичних ареалів населених місць визначаються у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, відповідною науково-проектною документацією, яка затверджується центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони культурної спадщини або уповноваженими ним органами охорони культурної спадщини.
Наказом Міністерства культури України від 17 лютого 2012 року № 122 (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) затверджено Методичні рекомендації щодо розроблення історико-містобудівних обґрунтувань з метою впорядкування та аргументованого вирішення питань будівництва, реконструкції будівель і споруд у межах історичних ареалів населених місць України.
Згідно із пунктами 2, 3, 4 Методичних рекомендацій щодо розроблення історико-містобудівних обґрунтувань, історико-містобудівні обґрунтування розробляються відповідно до пункту 8 Порядку визначення меж та режимів використання історичних ареалів, обмеження господарської діяльності на території історичних ареалів населених місць, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 березня 2002 року № 318.
Історико-містобудівне обґрунтування - це науково-проектна документація, яка визначає наукову концепцію врахування пам`яток, об`єктів культурної спадщини, традиційного характеру середовища як містоформуючих чинників при проектуванні будівель і споруд.
Історико-містобудівне обґрунтування повинне визначати принципову можливість будівництва, реконструкції будівель і споруд на відповідній земельній ділянці, а також граничні параметри цих будівель і споруд.
Відповідно до пунктів 9, 10, 11, 12 Методичних рекомендацій щодо розроблення історико-містобудівних обґрунтувань для розроблення історико-містобудівного обґрунтування замовник надає організації-виконавцю історико-містобудівного обґрунтування всю необхідну вихідну та дозвільну документацію, графічні матеріали, а також, у разі наявності, передпроектні пропозиції. Організація-виконавець готує відповідні графічні та текстові матеріали, бере у встановленому порядку участь у їх розгляді та погодженні.
Розроблене історико-містобудівне обґрунтування замовник подає на погодження до Міністерства культури України або до іншого органу охорони культурної спадщини у разі делегування йому відповідних повноважень Міністерством культури України. Після отримання зазначеного погодження історико-містобудівне обґрунтування затверджується замовником у складі проектної документації.
Організацію розроблення та погодження історико-містобудівного обґрунтування забезпечує замовник. Він на договірних засадах може доручити збір вихідних даних і погодження історико-містобудівного обґрунтування організації-виконавцю.
Згідно із наказом Міністерства культури України від 07 грудня 2018 року № 1079 наказ Міністерства культури України від 17 лютого 2012 року № 122 «Про затвердження методичних рекомендацій щодо розроблення історико-містобудівного обґрунтування» визнано таким, що втратив чинність з 01 січня 2019 року.Отже, у зв`язку з прийняттям постанови Кабінету Міністрів України № 92 від 21 лютого 2018 року «Про внесення змін до Порядку визначення меж та режимів використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на території історичних ареалів населених місць» скасовано необхідність розробки історико-містобудівного обґрунтування.
Щодо посилання відповідача на історико-містобудівне обґрунтування, розроблене на замовлення позивача для об`єкту «Будівництво житлового будинку з комплексом об`єктів громадського обслуговування та критими автостоянками та підпірної стіни» за адресою: бул. Л.Українки, 7-9 у Печерському районі м. Києва та погоджене начальником Головного управління охорони культурної спадщини 21 березня 2008 року, суд зазначає таке.
Згідно пункту 15 наказу Міністерства культури України від 17 лютого 2012 року №122, історико-містобудівне обґрунтування чинне протягом п`яти років.
Оскільки історико-містобудівне обґрунтування для об`єкту «Будівництво житлового будинку з комплексом об`єктів громадського обслуговування та критими автостоянками та підпірної стіни» за адресою: бул. Л.Українки, 7-9 у Печерському районі м. Києва затверджене 21 березня 2008 року, отже таке іторико-містобудівне обґрунтування втратило чинність 22 березня 2013 року.
Як зазначено вище, станом на час розгляду справи у зв`язку з прийняттям постанови Кабінету Міністрів України № 92 від 21 лютого 2018 року «Про внесення змін до Порядку визначення меж та режимів використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на території історичних ареалів населених місць» скасовано необхідність розробки історико-містобудівного обґрунтування.
Щодо доводів відповідача про необхідність отримати висновок щодо проектної документації, наданої на розгляд до відповідних спеціально уповноважених органів охорони культурної спадщини в установленому законодавством порядку (Закон України «Про охорону культурної спадщини»), суд зазначає таке.
Відповідно до частини 1 статті 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» проектна документація на будівництво об`єктів розробляється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил та затверджується замовником.
Згідно положень частини 6 статті 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» проектна документація на будівництво об`єктів не потребує погодження державними органами, органами місцевого самоврядування, їх посадовими особами, юридичними особами, утвореними такими органами.
Зі змісту наведених норм містобудівного законодавства вбачається, що проектна документація на будівництво об`єктів не потребує погодження державними органами.
Крім того, положеннями пункту 14 частини 2 статті 5 Закону України «Про охорону культурної спадщини» до повноважень центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини, належить погодження програм та проектів містобудівних, архітектурних та ландшафтних перетворень, меліоративних, шляхових, земляних робіт на пам`ятках національного значення, їх територіях, в історико-культурних заповідниках, на історико-культурних заповідних територіях, у зонах охорони, на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених місць, а також програм і проектів, реалізація яких може позначитися на об`єктах культурної спадщини.
Відповідно до підпункту 68 пункту 4 Положення про Міністерство культури України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 вересня 2014 року №495, Міністерство культури України відповідно до покладених на нього завдань у межах повноважень, передбачених законом, погоджує, зокрема, програми та проекти містобудівних, архітектурних та ландшафтних перетворень, меліоративних, шляхових, земляних робіт на пам`ятках національного значення, їх територіях, в історико-культурних заповідниках, на історико-культурних заповідних територіях, у зонах охорони, на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених місць, а також програм і проектів, реалізація яких може позначитися на об`єктах культурної спадщини.
З аналізу наведених норм вбачається, що до повноважень Міністерства культури України належить саме погодження програм та проектів містобудівних, архітектурних та ландшафтних перетворень, тобто містобудівної документації, а не проектної документації на будівництво об`єктів.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно з частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Відповідно до статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Отже, враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позивачем надано суду достатні документальні докази, якими підтверджується обґрунтованість позовних вимог та, як наслідок, протиправність містобудівних умов та обмежень в оскаржуваній частині, в той час, як відповідачем не доведено правомірність та обґрунтованість винесеного рішення з урахуванням вимог, встановлених частиною 2 статті 19 Конституції України та частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому вбачаються правові підстави для задоволення позову.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. 
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 325, 328 КАС України, суд
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 листопада 2020 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя:                                                                      Коротких А.Ю.

Судді:                                                                                          Сорочко Є.О.

                                                                                                    Чаку Є.В.