УКРАЇНА
ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
____________________________________________________________________
                                                                               Справа № 682/1929/20
Провадження № 22-ц/4820/701/21

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

08 липня 2021 року м. Хмельницький

Хмельницький апеляційний суд у складі
 
колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
 
Костенка А.М. (суддя-доповідач), Гринчука Р.С., Грох Л.М.
секретар судового засідання Дубова М.В. 
з участю представників позивача
розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу № 682/1929/20 за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 09 лютого 2021 року в складі судді Шевчука В.В. у цивільній справі за позовом Славутської міської ради до ОСОБА_1 про стягнення збитків (упущеної вигоди).
Заслухавши доповідача, пояснення представників позивача, перевіривши матеріали справи, ознайомившись з апеляційною скаргою, суд
в с т а н о в и в:
У вересні 2020 року Славутська міська рада звернулася до суду з позовом в якому просила стягнути з ОСОБА_1 на свою користь збитки (упущену вигоду) у вигляді недоотриманих коштів пайової участі для створення і розвитку інфраструктури населеного пункту у розмірі 244515 грн 28 коп.
В обґрунтування позову зазначали, що відповідно до повідомлення про початок будівництва щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), зареєстрованого 19 листопада 2019 року № ХМ 061193230141, на території м. Славута розпочато будівельні роботи по об`єкту «Будівництво багатоквартирного житлового будинку» по АДРЕСА_1 , замовником якого є відповідач – ОСОБА_1 
04 серпня 2020 року через ЦНАП Виконавчого комітету Славутської міської ради до відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконкому Славутської міської ради замовником подано декларацію про готовність об`єкта до експлуатації. У декларації було зазначені відомості щодо сплати в повному обсязі коштів пайової участі у розвитку інженерно-транспортної інфраструктури із зазначенням реквізиту платіжного документу, без його долучення та зазначення фактично сплаченої суми коштів.
Відповідно до п. 18-20 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 461, за результатами перевірки відділом ДАБК повноти даних, зазначених у декларації, ОСОБА_1 повідомлено, про те, що розмір несплачених коштів пайової участі по даному об`єкту становить 244515 грн. 28 коп. 
Позивач вказував, що розмір коштів пайової участі по даному об`єкту становить 300350,704 грн. і даний об`єкт будівництва по АДРЕСА_1 не належить до числа об`єктів, при будівництві якого пайова участь не сплачується, рішення Славутської міської ради щодо зменшення розміру зазначеної пайової участі не приймалося, договір про сплату пайової участі по вказаному об`єкту не укладався, відповідач не звертався із заявою до органів місцевого самоврядування про визначення розміру пайової участі щодо об`єкта будівництва. Оскільки, відповідачем лише сплачено кошти в розмірі 55835 грн. 42 коп, тому з нього підлягає стягненню ще 244515,28 грн. упущеної вигоди у вигляді недоотриманих коштів пайової участі для створення і розвитку інфраструктури населеного пункту.
Рішенням Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 09 лютого 2021 року стягнуто з ОСОБА_1 на користь Славутської міської ради збитки (упущену вигоду) у вигляді недоотриманих коштів пайової участі для створення і розвитку інфраструктури населеного пункту у розмірі 244515 грн. 28 коп. та 3667 грн. 73 коп. судового збору.
ОСОБА_1 не погодився з рішенням суду першої інстанції подав апеляційну скаргу, посилається на невірне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права. Апелянт вважає, що у спірних правовідносинах судом неправильно застосовано норми Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в України» від 20 вересня 2019 року № 132-ІХ, який набрав чинності 17 жовтня 2019 року, оскільки спірні правовідносини мають врегульовуватись чинним рішенням органу місцевого самоврядування та договором про сплату пайової участі. При цьому апелянт посилається, що 11 листопада 2019 року між виконавчим комітетом Славутської міської ради та забудовником в особі ОСОБА_1 була укладена Угода про наміри взяти пайову участь і розвитку інфраструктури м. Славута, сіл Варварівка та Голики № 25-11/19у. У відповідності до п.2.1.1 Угоди, сторона Славутська міська рада зобов`язується укласти Договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Славута, сіл. Варварівка і Голики із ОСОБА_1 відповідно до Порядку залучення розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури м. Славута, сіл Варварівка та Голики, затвердженого рішенням Славутської міської ради від 18 грудня 2018 року № 27-36/2018р. і відповідно до цього Порядку було розраховано суму пайової участі, яка була ним сплачена. Таким чином на думку апелянта, на момент виникнення спірних правовідносин було чинним та діяло зазначене вище Положення і підстави для стягнення упущеної вигоди із нього відсутні. Крім того, вказує ОСОБА_1 , що головуючий по справі суддя Шевчук В.В. заінтересований в результаті розгляду справи на користь позивача, так як отримав за рішенням Славутської міської ради службове житлове приміщення, власником якого є позивач, і суддя в майбутньому матиме можливість для його приватизації. 
Тому, ОСОБА_1 просив скасувати рішення Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 09 лютого 2021 року та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.
Славутська міська рада подала відзив на апеляційну скаргу, в якому вказала, що ОСОБА_1 помилково вважає, що розрахунок розміру пайової участі по об`єкту, який розташований по АДРЕСА_1 повинен обчислюватися відповідно до Порядку залучення розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури м. Славута, сіл Варварівка та Голики, затвердженого рішенням Славутської міської ради від 18 грудня 2018 року № 27-36/2018 р., з огляду на підписання між ним та Виконавчим комітетом Слувутської міської ради угоди про наміри взяти участь у розвитку інфраструктури міста Славути, сіл Варварівка і Голики від 11 листопада 2019 року №25-11/19, оскільки вказаний порядок прийнятий міською радою на виконання вимоги ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», яка діяла до її виключення і зі скасуванням цієї норми вказаний порядок також втратив чинність. Крім того, до скасування ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та визнання таким, що втратив чинність Порядку, від ОСОБА_1 не надходило ні заяви щодо розрахунку пайової участі, ні пропозицій укласти договір про сплату пайової участі, тому договір про сплату пайової участі між сторонами не укладався з вини відповідача. Таким чином, оскільки угода про наміри взяти пайову участь у розвитку інфраструктури від 11 листопада 2019 року укладено після скасування ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», тому розмір і порядок сплати коштів повинен розраховуватися згідно приписів Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні» від 20.09.2019 № 132-ІХ, яким встановлено процедурні моменти та порядок розрахунку розміру пайової участі. Враховуючи те, що забудовник не звернувся до органів місцевого самоврядування із відповідним зверненням для розрахунку суми пайової участі, але беручи до уваги п. 22 Декларації, в якій було зазначено про повну сплату пайової участі, фінансовим управлінням було проведено перевірку за результатами якої встановлено, що ОСОБА_1 фактично сплачено кошти пайової участі у сумі 55835 грн. 42 коп. з належних до сплати 300350,704 грн, отже територіальна громада в особі органів місцевого самоврядування понесла збитки, які є упущеною вигодою на суму 244515,28 грн.
Судова повістка про повідомлення ОСОБА_1 про час та місце розгляду справи апеляційним судом повернулась до апеляційного суду з відміткою пошти в зв`язку з відсутністю адресата за місцем проживання, а тому в силу вимог п. 4 ч. 8 ст. 128 ЦПК України ОСОБА_2 вважається належним чином повідомленим про час та місце розгляду справи апеляційним судом,
Перевіривши матеріали справи, заслухавши учасників справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
У відповідності до ст. 375 Цивільного процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Так судом встановлено, що ОСОБА_1 як фізична особа на підставі повідомлення про початок виконання будівельних робіт від 19.11.2019 року є замовником об`єкта будівництва  багатоквартирного житлового будинку по АДРЕСА_1 .
04 серпня 2020 року ОСОБА_1 через ЦНАП Виконавчого комітету Славутської міської ради було подано декларацію про готовність до експлуатації об`єкта «Будівництво багатоквартирного житлового будинку по АДРЕСА_1 ». 
17 серпня 2020 року за результатами розгляду листом начальника відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю декларація про готовність об`єкта до експлуатація була повернута відповідачу, оскільки така подана з порушенням Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого постановою КМУ від 13.04.2011 №461, не містить усіх необхідних заповнених даних або відміток про відсутність таких даних. Крім того ОСОБА_1 , що з врахуванням, вже сплачених ним коштів в сумі 55835,412 грн. в якості пайової участі щодо об`єкту будівництва, йому ще необхідно доплатити 244515,28 грн.
       Листом Славутського міського голови від 11 серпня 2020 року ОСОБА_1 повідомлено, що оскільки з ним не укладався договір про сплату пайової участі, то йому необхідно сплатити до місцевого бюджету з урахуванням вже сплачених коштів 244515,28 грн. в якості пайової участі щодо об`єкту будівництва. 
Також до листа додано розрахунок величини пайової участі відповідача у розвитку інфраструктури м. Славута. За даним розрахунком величина пайової участі відповідача складає 300350,70 грн. 
18 серпня 2020 року ОСОБА_1 повторно звернувся до ЦНАП Виконавчого комітету Славутської міської ради із декларацією про готовність до експлуатації об`єкта.
31 серпня 2020 року відділом з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого комітету Славутьскої міської ради зареєстровано за № ХМ101200831808 декларацію про готовність до експлуатації багатоквартирного житлового будинку по АДРЕСА_1 .
Загальна площа об`єкта становить 1975 кв.м., загальна площа квартир 1201,1 кв.м., кількість поверхів – 3.
Відповідно до пункту 20 декларації кошторисна вартість будівництва за затвердженою проектною документацією склала  2000100 грн., у тому числі витрати на будівельні роботи 1700000 грн.
В п. 22 Декларації вказано, що кошти на пайову участь сплачені у повному обсязі згідно банківської квитанції від 05.08.2020 відповідно до договору, однак в декларації відсутні дані про укладення відповідного договору та між ким він був укладений. 
Наведені обставини підтверджуються матеріалами справи і не оспорюються сторонами.
Згідно з ч.ч. 1-3 ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.
Збитками є, зокрема, доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.
Відповідно до ч.ч. 1-2 ст. 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.
Згідно пп.1 розділу ІІ «Перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні» № 123-IX від 20.09.2019, договори про сплату пайової участі, укладені до 1 січня 2020 року, є дійсними та продовжують свою дію до моменту їх повного виконання.
Протягом 2020 року замовники будівництва на земельній ділянці у населеному пункті перераховують до відповідного місцевого бюджету кошти для створення і розвитку інфраструктури населеного пункту (далі - пайова участь) у такому розмірі та порядку: 1) розмір пайової участі становить (якщо менший розмір не встановлено рішенням органу місцевого самоврядування, чинним на день набрання чинності цим Законом): для нежитлових будівель та споруд - 4 відсотки загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта; для житлових будинків - 2 відсотки вартості будівництва об`єкта, що розраховується відповідно до основних показників опосередкованої вартості спорудження житла за регіонами України, затверджених центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну житлову політику і політику у сфері будівництва, архітектури, містобудування.
Відповідно до «Перехідних положень» вказаного закону, замовник будівництва зобов`язаний протягом 10 робочих днів після початку будівництва об`єкта звернутися до відповідного органу місцевого самоврядування із заявою про визначення розміру пайової участі щодо об`єкта будівництва, до якої додаються документи, які підтверджують вартість будівництва об`єкта. Орган місцевого самоврядування протягом 15 робочих днів з дня отримання зазначених документів надає замовнику будівництва розрахунок пайової участі щодо об`єкта будівництва.
Пайова участь сплачується виключно грошовими коштами до прийняття відповідного об`єкта будівництва в експлуатацію.
Крім того, рішенням Славутської міської ради № 27-36/218 від 18 грудня 2018 року затверджено Порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури міста Славута, сіл Варварівка та Голики, чинний на момент замовлення будівництва та був скасований рішенням ради 20 грудня 2019 року.
За п.п. 2.1. Порядку залучення замовників здійснюється на підставі договорів про пайову участь у розвитку інфраструктури міста Славута, сіл Варварівка та Голики, які укладаються з виконавчим комітетом Славутської міської ради. Договір про пайову участь укладається за результатами розгляду заяви Замовника. 
П. 3.2. Порядку передбачено, що забудовник, до прийняття об`єкта в експлуатацію, звертається до виконавчого комітету Славутської міської ради із звернення про укладення Договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Славута, сіл Варварівка і Голики. Істотними умовами договору є: розмір пайової участі, строк сплати пайової участі, відповідальність сторін.
З врахуванням викладеного слід дійти висновку, що ОСОБА_1 , згідно з вимогами закону, зобов`язаний був звернутися до органу місцевого самоврядування із заявою про визначення розміру пайової участі та укласти відповідний договорі, однак цього не зробив, частково, сплативши пайовий внесок в сумі 55835 грн. 42 коп.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції обґрунтовано виходив з того, що відповідач, здійснивши будівництво житлового будинку загальною площею понад 300 кв.м, всупереч закону допустив бездіяльність і не сплатив в повному обсязі пайовий внесок на розвиток інфраструктури населеного пункту, чим спричинив збитки у виді недоотримання місцевим бюджетом коштів для належного виконання органом місцевого самоврядування своїх функцій у бюджетній сфері та розвитку інфраструктури. Відтак завдані збитки в розмірі несплаченого пайового внеску підлягають стягненню з відповідача.
Доводи апеляційної скарги, що станом на день набрання чинності пп.1 розділу ІІ «Перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні» даний закон передбачав можливість застосування рішення Славутської міської ради від 18 грудня 2018 року та Угоди про наміри взяти пайову участь і розвитку інфраструктури м. Славута, сіл Варварівка та Голики № 25-11/19у від 11 листопада 2019 року слід відхилити.
Так згідно пп.1 розділу ІІ «Перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні» № 123-IX від 20.09.2019, договори про сплату пайової участі, укладені до 1 січня 2020 року, є дійсними та продовжують свою дію до моменту їх повного виконання, однак такий договір між сторонами укладений не був.
Угода про наміри взяти пайову участь і розвитку інфраструктури м. Славута, сіл Варварівка та Голики № 25-11/19у від 11 листопада 2019 року, укладена між позивачем та відповідачем таким договором не є.
Так за умовами пп.1.1, 2.1.1, 2.2.1 Угоди ОСОБА_1 зобов`язується взяти пайову участь у розвитку інфраструктури міста Славута, сіл Варварівка і Голики (предмет угоди), Славутська міська рада зобов`язується укласти договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Славута, сіл. Варварівка і Голики (далі - Основний договір) з ОСОБА_1 , а ОСОБА_1 відповідно до Порядку залучення розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури міста Славута, сіл Варварівка і Голики, затвердженого рішенням Славутської міської ради від 18.12.2018 № 27-36/2018. зобов`язується до подачі документу про готовність об`єкта до експлуатації укласти договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Славута, сіл Варварівка і Голики (Основний договір) та сплатити кошти пайової участі зазначених населених пунктів та сплатити кошти пайової часті згідно Основного договору, на умовах, встановлений Основним договором та Порядком залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури міста Славута, сіл Варварівка і Голики (п.2.2.1 Угоди про наміри).
Отже, договір про наміри не свідчить про те, що між сторонами був укладений саме договір про пайову участь. Угода про наміри є лише попереднім договором, який передбачає в послідуючому укладення основного договору, в даній угоді відсутні істотні умови щодо розміру пайової участі, строків сплати тощо. 
Також суд вважає безпідставними твердження апелянта на неправильний розрахунок позивачем розміру пайового внеску з посиланням Порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури міста Славута, сіл Варварівка та Голики, затверджений рішенням Славутської міської ради № 27-36/218 від 18 грудня 2018 року.
На момент здачі об`єкта в експлуатацію даний порядок був скасований рішенням Славутської міської ради від 20 грудня 2019 року, а згідно «Перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні» № 123-IX від 20.09.2019 міг бути застосований лише при укладенні між сторонами договори про сплату пайової участь до 1 січня 2020 року, однак як встановлено вище такий договір укладений не був.
Відхиляє суд також і доводи апелянта, що головуючий по справі суддя Шевчук В.В. заінтересований в результаті розгляду справи на користь позивача, так як отримав за рішенням Славутської міської ради службове житлове приміщення, власником якого є позивач, і суддя в майбутньому матиме можливість для його приватизації.
Право на отримання службового житла громадянами передбачено нормами чинного законодавства і такий обов`язок надання житла покладено на відповідні державні органи та органи місцевого самоврядування, отримати службове житло в інший спосіб неможливо.
Крім того як зазначає сам апелянт службове житло виділялось на Славутський міськрайонний суд, а не безпосередньо судді ОСОБА_3 , на даний час питання приватизації житла суддею не розглядається.
За таких обставин відсутні підстави стверджувати про необ`єктивність чи заінтересованість головуючого при розгляду даної справи.
Рішення суду ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому підстав для його скасування в межах доводів апеляційної скарги не вбачається.
Керуючись ст. ст. 374, 375, 381, 382, 384, 389, 390 ЦПК України, суд, 
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
       Рішення Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 09 лютого 2021 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Повне судове рішення складено 09 липня 2021 року.

                       Судді А.М. Костенко

Р.С. Гринчук

Л.М. Грох