ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
03 серпня 2021 року           справа №200/11393/20-а 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Сіваченка І.В., суддів: Компанієць І.Д., Блохіна А.А., секретар судового засідання Антонюк А.С., за участі представника позивача Нагайцева Д.Ф., представника відповідача Мілінчук І.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 14 квітня 2021 року (повне судове рішення складено 26 квітня 2021 року у м. Слов`янську) у справі № 200/11393/20-а (суддя в І інстанції Волгіна Н.П.) за позовом Відділу освіти Покровської міської ради Донецької області до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, 

                                                          УСТАНОВИВ:

Відділ освіти Покровської міської ради Донецької області (далі – Відділ осівіти) звернувся до суду із позовною заявою до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області (далі – Управління), в якій просив суд визнати протиправним та скасувати висновок відповідача від 18 листопада 2020 року про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-07-31-005556-с.
Позов обґрунтовано тим, що 31 липня 2020 року позивачем оприлюднене в електронній системі закупівель Prozorro оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-07-31-005556-с з предметом закупівлі «Реконструкція будівлі загальноосвітньої школи І-ІІ ступенів № 6 під навчально-виховний комплекс № 3 Покровської міської ради Донецької області, розташованої за адресою: Донецька область, м. Покровськ, вул. Таманова, 22а (коригування)» код за ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт.
31 липня 2020 року позивачем оприлюднено тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 31 липня 2020 року № 92.
На участь у відкритих торгах в наведеній закупівлі подано пропозиції чотирма учасниками: ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ ОБ`ЄДНАННЯ «ГЕРЦ», ТОВ «ОСНОВА БУД ПЛЮС», ТОВ «АСТОН ЛЮКС», ТОВ «АРМАТОК».
За результатами проведеного електронного аукціону найбільш економічно вигідною було визначено пропозицію ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ ОБ`ЄДНАННЯ «ГЕРЦ», протоколом уповноваженої особи позивача від 19 серпня 2020 року № 34 вказаного учасника визнано переможцем процедури відкритих торгів і оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2020-07-31-005556-с.
8 вересня 2020 року між позивачем та ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ ОБ`ЄДНАННЯ «ГЕРЦ» укладено договір № 7 про закупівлю робіт (договір підряду).
Відповідачем на підставі наказу Управління від 2 листопада 2020 року № 63 «Про початок моніторингу закупівель» було здійснило моніторинг процедури закупівлі UA-2020-07-31-005556-с; підставою для такого моніторингу вказано виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Внаслідок моніторингу відповідачем складено висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2020-07-31-005556-с від 18 листопада 2020 року, в якому зазначено, що за результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, установлено порушення вимог п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі – Закон № 922-VIII, на час виникнення спірних правовідносин - в редакції Закону № 114-IX від 19.09.2019 з відповідними змінами); за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ ОБ`ЄДНАННЯ «ГЕРЦ» встановлено порушення вимог п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII.
З огляду на встановлені порушення відповідач зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, а саме - в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Позивач не погодився з вказаним висновком з огляду на наступне.
В оскаржуваному висновку відповідачем зазначено про порушення законодавства у сфері публічних закупівель: недотримання вимог до оголошення про проведення відкритих торгів; порушення процедури розгляду тендерної пропозиції одного із учасників.
Так, за результатами моніторингу встановлено, що в порушення п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VІІІ опубліковане позивачем оголошення про проведення відкритих торгів не містило інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.
Разом із цим позивач зазначив, що в оголошенні про проведення відкритих торгів UA-2020-07-31-005556-с на закупівлю «Реконструкція будівлі загальноосвітньої школи І-ІІ ступенів № 6 під навчально-виховний комплекс № 3 Покровської міської ради Донецької області, розташованої за адресою: Донецька обл., м. Покровськ, вул. Таманова, 22а (коригування)» відповідно до приписів ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VІІІ наведено всю можливу інформацію щодо надання учасниками забезпечення тендерних пропозицій.
Оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється шляхом заповнення замовником відповідної форми, яка розміщена в електронній системі закупівель.
17 липня 2020 року у зв`язку із набранням чинності новою редакцією Закону № 922-VІІІ, втратив чинність Наказ Мінекономіки від 22 березня 2016 року № 490, яким визначалися форми документів у сфері публічних закупівель, та який не містив вимоги щодо зазначення інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій у формі оголошення про проведення відкритих торгів.
З дати втрати чинності Наказом № 490 при заповненні полів в електронній системі закупівель замовник мав керуватися виключно нормами Закону.
Разом із цим, на майданчику Відділу освіти в електронній системі закупівель технічний функціонал на момент публікації оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-07-31-005556-с зазначене не було реалізовано з урахуванням норм нової редакції Закону № 922-VІІІ , а саме - поля, в якому можна було б зазначити інформацію щодо умов надання забезпечення тендерних пропозицій учасниками і яке замовник обов`язково повинен заповнити в силу приписів п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VІІІ  при оприлюдненні інформації в електронній системі закупівель, просто не існувало. У встановленій формі оголошення містилися лише поля: «розмір забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати)» та «вид забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати)».
Відсутність станом на 31 липня 2020 року у формі оголошення такої графи (поля), яка б передбачала заповнення відомостей про умови надання забезпечення тендерних пропозицій, свідчить про фізичну неможливість вказати таку інформацію.
При цьому, умови надання забезпечення тендерних пропозицій учасниками викладено замовником у п. 2 розділу III Тендерної документації.
Отже, учасники тендеру не були позбавленні інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій по вказаній закупівлі і відсутність цієї інформації саме в оголошенні про проведення відкритих торгів не завадило учасникам подати тендерні пропозиції, а замовнику - здійснити їх розгляд та визначити переможця.
Зазначив, що наведені обставини жодним чином не вплинули на кінцевий результат проведених публічних торгів і не можуть бути підставою для застосування наслідків за результатами моніторингу, які визначені у п. 3 висновку.
Умовами п. 7 розділу І тендерної документації закупівлі «Реконструкція будівлі загальноосвітньої школи І-ІІ ступенів № 6 під навчально-виховний комплекс № 3 Покровської міської ради Донецької області, розташованої за адресою: Донецька обл., м. Покровськ, вул. Таманова, 22а (коригування)», затвердженої рішенням тендерного комітету від 31 липня 2020 року № 92, встановлена вимога, що усі документи, що мають відношення до тендерної пропозиції та підготовлені безпосередньо учасником, повинні бути складені українською мовою. Всі інші документи, що мають відношення до тендерної пропозиції, повинні бути складені українською мовою. Якщо в складі тендерної пропозиції надається документ, що складений іншою мовою, ніж українська, учасник надає переклад цього документу.
На виконання вимог п.п. 5.3 п. 5 розділу III тендерної документації учасником ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ ОБ`ЄДНАННЯ «ГЕРЦ» в складі документів тендерної пропозиції з метою відповідності кваліфікаційному критерію наявності досвіду виконання аналогічного договору відповідно до ст. 16 Закону № 922-VІІІ надано аналогічні договори з додатками та додатковими угодами та акти виконаних робіт до них, складених російською мовою.
За результатами моніторингу процедури закупівлі у спірному висновку було встановлено, що учасником ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ ОБ`ЄДНАННЯ «ГЕРЦ» на підтвердження відповідності тендерної пропозиції кваліфікаційним критеріям, визначених п.п. 5.3 п. 5 розділу III тендерної документації, у складі тендерної пропозиції надано договори та акти виконаних робіт до них, які складені мовою іншою ніж українська без перекладу, чим не дотримано вимоги п. 7 розділу І тендерної документації; при цьому Замовник в порушення п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VІІІ , не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ ОБ`ЄДНАННЯ «ГЕРЦ», як таку, що викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією.
Законом № 922-VІІІ передбачено механізм усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, під час розгляду тендерної пропозиції учасника.
Наведений механізм застосовується для усунення невідповідностей, зокрема, в інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до ст. 16 цього Закону.
З огляду на значний обсяг документів тендерної пропозиції на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію наявності документально підтвердженого відповідного досвіду виконання аналогічних договорів учасником ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ ОБ`ЄДНАННЯ «ГЕРЦ», якого обрано переможцем відкритих торгів, виконано вимоги п. 7 розділу І тендерної документації щодо перекладу українською мовою документів, складених мовою іншою ніж українська мова, а саме - договорів про виконання аналогічних договорів, додаткових угод до них та актів виконаних робіт шляхом надання даного перекладу в паперовій формі в складі документів, надання яких вимагалося від переможця процедури закупівлі.
Позивач вважав, що недоліки, які встановлено відповідачем, є формальним, такі помилки не призводять до значного спотворення інформації, не впливають на результати кваліфікації учасника, оскільки не спростовують висновку про відповідність учасника кваліфікаційному критерію наявності досвіду виконання аналогічного договору, допущені очевидно не навмисно та не з метою надання недостовірної інформації та за умови, що при комплексному розгляді документів можливо встановити інформацію, яка відповідає дійсності та встановити, що така помилка не навмисна.
Щодо вимоги відповідача розірвати договір, позивач зазначив, що чинне законодавство не надає повноважень органу державного фінансового контролю вимагати розірвання договорів, укладених за результатами процедур закупівель.
Крім цього, захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір є виключним заходом, обрання якого є можливим лише у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.
Зауваження відповідача зводяться до невідповідності пропозиції переможця вимогам тендерної документації, що носить формальний характер, так як воно не пов`язане із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.
У висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору. Фактично необхідність таких суттєвих наслідків пов`язується лише із оформленням документів учасником, якого визначено переможцем торгів.
Також у позові зазначено, що висновок про результати моніторингу не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ ОБ`ЄДНАННЯ «ГЕРЦ», який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору (т.1 а.с.1-6, т. 2 а.с.123-133).
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 14 квітня 2021 року позов задоволено.
Не погодившись з таким рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просив рішення місцевого суду скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
Апелянт наголошує, що альтернативного варіанту поведінки щодо можливості розміщення вказаної інформації законодавством не передбачено.
Оприлюднення вказаної інформації в тендерній документації не може бути альтернативним способом оприлюднення інформації, яку повинно містити оголошення про проведення відкритих торгів, оскільки це різні документи і вимоги до змісту цих документів регламентовані різними нормами Закону № 922-VІІІ.
Крім цього, виявлене апелянтом порушення полягає не у способі розміщення (оприлюднення) інформації, а у її відсутності в оголошенні про проведення відкритих торгів.
Водночас, ні Законом № 922-VІІІ, ні Порядком розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженим наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020№ 1082, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 за № 610/34893 (далі - Порядок № 1082) не встановлено обов`язку відображати інформацію у відповідних полях, а не будь-яких інших, які реалізовані системою «Прозоро».
Висновок суду не відповідає меті Закону № 922-VІІІ щодо забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, а також, суперечить такому принципу, як об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі, передбаченого пунктом 5 частини 1 статті 5 цього закону.
Судом не в повній мірі досліджено норми законодавства, адже, у випадку, коли тендерна пропозиція учасника викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією, замовник має лише один, чітко визначений Законом № 922-VІІІ варіант поведінки - відхилити тендерну пропозицію.
Апелянт не погоджується з твердженням суду, що викладення деяких документів іншою мовою, аніж мова, що вимагається тендерною документацією, не мали жодного впливу на результати закупівлі.
Також відповідач вважає, що суд формально підійшов при дослідженні зобов`язальної частини оспорюваного Висновку, зважаючи на наступні доводи.
Так, згідно правової позиції Верховного Суду, наведеної, зокрема, в справі № 160/9513/18, висновок про результати моніторингу закупівель є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача.
Натомість суд першої інстанції не дослідив надані відповідачем докази, надав неналежну оцінку фактичним обставинам справи, що призвело до неправильного вирішення спірних правовідносин.
У відзиві на апеляційну скаргу позивачем висловлено згоду з висновками місцевого суду та прохання залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення – без змін.
В судовому засіданні представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, проти чого заперечував представник позивача. 
Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне вимоги, викладені в апеляційній скарзі, залишити без задоволення, виходячи з таких підстав.
Судами першої та апеляційної інстанції встановлено наступне.
31 липня 2020 року в електронній системі закупівель Prozorro на веб-сторінці https://prozorro.gov.ua/ позивачем було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-07-31-005556-с з предметом закупівлі «Реконструкція будівлі загальноосвітньої школи І-ІІ ступенів №6 під навчально-виховний комплекс №3 Покровської міської ради Донецької області, розташованої за адресою: Донецька обл., м. Покровськ, вул. Таманова, 22а (коригування)» код за ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт (т.1 а.с.7-8).
У вказаному оголошенні зазначено: кінцевий строк подання тендерних пропозицій 16 серпня 2020 року; розмір забезпечення тендерної пропозиції (якщо замовник вимагає його надати) - 316 644,00 грн; вид забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати) електронна гарантія; дата та час розкриття тендерних пропозицій 17 серпня 2020 року, після завершення електронного аукціону; дата та час проведення електронного аукціону 17 серпня 2020 року.
Умови надання забезпечення тендерних пропозицій у вказаному оголошенні відсутні.
У той же день, 31 липня 2020 року, позивачем оприлюднено тендерну документацію на закупівлю по предмету «Реконструкція будівлі загальноосвітньої школи І-ІІ ступенів №6 під навчально-виховний комплекс № 3 Покровської міської ради Донецької області, розташованої за адресою: Донецька обл., м. Покровськ, вул. Таманова, 22а (коригування)» код за ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт, затверджену рішенням тендерного комітету від 31 липня 2020 року № 92 (т.1 а.с. 24-67).
Відповідно до п. 2 розділу ІІІ Тендерної документації забезпечення тендерної пропозиції викладене у наступній редакції: «Учасник надає Замовнику гарантії виконання своїх зобов`язань у зв`язку з поданням тендерної пропозиції у вигляді електронної банківської гарантії в розмірі 316 644,00 грн, яка надається одночасно з поданням тендерної пропозиції з накладанням ЕЦП гаранта. Термін дії банківської гарантії повинен бути не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій. Банківська гарантія повинна бути безвідкличною. Обов`язок банка сплатити повну суму тендерного забезпечення (гарантована сума) за першою письмовою вимогою Замовника (бенефіціара), в якій буде посилання на одну з наступних підстав:
- відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплинув строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними;
- не підписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю;
- ненадання переможцем у строк, визначений а абзаці другому частини третьої статті 17 Закону документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону;
- ненадання переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.
Банківська гарантія, сформульована іншим чином, яка містить відкладні умови набуття нею чинності вважається такою, що не відповідає вимогам тендерної документації.
Тендерні пропозиції, що не супроводжуються забезпеченням, або надане учасником забезпечення не відповідає вимогам тендерної документації, відхиляється Замовником» (т.1 а.с.27).
Крім того, як вбачається з матеріалів справи, на виконання вимог п.п. 5.3 п. 5 розділу III тендерної документації учасником закупівлі, ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ ОБ`ЄДНАННЯ «ГЕРЦ», в складі документів тендерної пропозиції з метою відповідності кваліфікаційному критерію наявності досвіду виконання аналогічного договору відповідно до ст. 16 Закону № 922-VІІІ надано договір субпідряду, укладений учасником із ТОВ «Метінвест Інжиніріг» від 2 травня 2018 року № 1674/18, договір субпідряду, укладений товариством із ТОВ «Метінвест Інжиніринг» від 25 квітня 2019 року № 2170/19, акти виконаних робіт до вказаних договорів (т.1 а.с.115, т.2 а.с.113).
Слід зазначити, що вказані договори з додатками, які містяться в матеріалах справи, викладені українською мовою.
Втім, як вбачається зі сторінки в електронній системі закупівель Prozorro (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-07-31-005556-c), вказані договори, надані учасником тендеру, в електронній системі закупівель Prozorro викладені російською мовою без одночасного опублікування цих документів українською мовою.
Протоколом «Щодо прийняття рішення уповноваженою особою» від 19 серпня 2020 року № 34 уповноваженою особою позивача ОСОБА_1 за результатом розгляду тендерної пропозиції учасника в процедурі відкритих торгів за № UA-2020-07-31-005556-с за предметом закупівлі «Реконструкція будівлі загальноосвітньої школи І-ІІ ступенів №6 під навчально-виховний комплекс № 3 Покровської міської ради Донецької області, розташованої за адресою: Донецька обл., м. Покровськ, вул. Таманова, 22а (коригування)» прийнято рішення про намір укласти договір з переможцем відкритих торгів UA-2020-07-31-005556-с ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ ОБ`ЄДНАННЯ «ГЕРЦ», яке опубліковано в електронній системі закупівель Prozorro, 19 серпня 2020 року (т.1 а.с.11).
8 вересня 2020 року між позивачем та ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ ОБ`ЄДНАННЯ «ГЕРЦ» укладено договір № 7 про закупівлю робіт (договір підряду), відповідно до якого Замовник (позивач) доручає, а Підрядник (ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ ОБ`ЄДНАННЯ «ГЕРЦ») зобов`язується відповідно до проектної документації та умов цього договору виконати роботи з «Реконструкції загальноосвітньої школи І-ІІ ступеня № 6 під навчально-виховний комплекс № 3 Покровської міської ради Донецької області, розташованої за адресою: Донецька область, м. Покровськ, вул. Таманова, 22а (коригування)» (п.1.1), строк дії договору 31 березня 2021 року (п. 18.1) (т.1 а.с.12-17).
2 листопада 2020 року Управління прийняло наказ № 63 «Про початок моніторингу закупівель» відповідно до переліку, доданого до наказу (в тому числі про початок моніторингу закупівлі за № UA-2020-07-31-005556-с) (т. 4 а.с.73,78,55).
Під час здійснення моніторингу відповідачем виявлені ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (т. 4 а.с. 83).
9 листопада 2020 року відповідачем позивачеві скеровано запит на надання пояснень:
- щодо відсутності у оголошенні про проведення торгів інформації щодо умов надання забезпечення тендерних пропозицій;
- щодо виконання ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ ОБ`ЄДНАННЯ «ГЕРЦ» вимог стосовно перекладу документів в складі тендерної пропозиції, наданих з метою підтвердження кваліфікаційному критерію наявності досвіду виконання аналогічного договору відповідно до ст. 16 Закону № 922-VІІІ, складених іншою мовою, аніж українська;
- щодо документального підтвердження ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ ОБ`ЄДНАННЯ «ГЕРЦ» відповідного досвіду робіт (аналогічного договору), оскільки в тендерній пропозиції підтверджено досвід виконання робіт щодо реконструкції систем газоочистки агломашин, а предметом закупівлі в оголошенні № UA-2020-07-31-005556-с зазначено реконструкцію будівлі загальноосвітньої школи (т.4 а.с.83-84).
12 листопада 2020 року позивачем надано відповідь на зазначений запит, в якій вказано, що в оголошенні про проведення торгів № UA-2020-07-31-005556-с Замовником відповідно до приписів ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VІІІ наведено необхідну інформацію щодо надання учасниками забезпечення тендерної пропозиції; з огляду на значний обсяг документів тендерної пропозиції на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію наявності документально підтвердженого відповідного досвіду виконання аналогічних договорів учасником ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ ОБ`ЄДНАННЯ «ГЕРЦ», якого обрано переможцем відкритих торгів, виконано вимоги п. 7 розділу І тендерної документації щодо перекладу українською мовою документів, складених мовою іншою ніж українська мова, а саме - договорів про виконання аналогічних договорів, додаткових угод до них та актів виконаних робіт шляхом надання даного перекладу в паперовій формі в складі документів, надання яких вимагалося від переможця процедури закупівлі; з метою встановлення відповідності пропозиції ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ ОБ`ЄДНАННЯ «ГЕРЦ» критерію наявності документального підтвердження відповідного досвіду виконання аналогічних договорів, позивачем здійснено аналіз наданих учасником документів, зокрема, договорів субпідряду на будівельно-монтажні, пусконалагоджувальні роботи, в результаті було встановлено, що ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ ОБ`ЄДНАННЯ «ГЕРЦ» виконувало в межах цих договорів, в тому числі і загально будівельні роботи (улаштування стін з цегли, улаштування покрівлі з утепленням, загально будівельні роботи тощо), а також пусконалагоджувальні роботи; при цьому для позивача визначальним критерієм при встановленні відповідності пропозиції учасника наявності досвіду виконання аналогічних робіт було склад та характер виконаних учасником робіт, а не об`єкт, на якому ці роботи виконувались (т.4 а.с.84).
За результатом моніторингу закупівлі за № UA-2020-07-31-005556-с відповідачем складено висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2020-07-31-005556-с від 18 листопада 2020 року, оприлюднений в електронній системі закупівель 18 листопада 2020 року (т.1 а.с.71-74, т.4 а.с.74-76).
Вказаним висновком встановлено наступне.
Предмет закупівлі - Реконструкції загальноосвітньої школи І-ІІ ступеня № 6 під навчально-виховний комплекс № 3 Покровської міської ради Донецької області, розташованої за адресою: Донецька область, м. Покровськ, вул. Таманова, 22а (коригування), 63823292UAН, 45000000-7, ДК021, 1, роб; дата інформації про оприлюднення 31 липня 2020 року; підстава здійснення моніторингу виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; дата початку моніторингу 3 листопада 2020 року; дата закінчення 18 листопада 2020 року.
За результатом моніторингу установлено, що на порушення вимог п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-07-31-005556-с не містить інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.
Також установлено невідповідність тендерної пропозиції учасника, ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ ОБ`ЄДНАННЯ «ГЕРЦ», якого обрано переможцем, вимогам тендерної документації в частині викладення документів тендерної пропозиції іншою, аніж мова, що вимагалась тендерною документацію у п. 7 розділу І тендерної документації Замовника встановлена вимога, що під час проведення процедури закупівлі усі документи, що готуються Замовником, викладаються українською мовою […] Якщо в складі тендерної пропозиції надається документ, що складений іншою мовою, ніж українська, учасник надає переклад цього документу. Підпунктом 5.3 п. 5 розділу ІІІ тендерної документації встановлена вимога про надання учасниками на підтвердження інформації щодо наявності документально підтвердженого відповідного досвіду виконання аналогічного договору, а саме завірених копій підтверджуючих документів (договорів, актів виконаних робіт тощо). Водночас, учасником ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ ОБ`ЄДНАННЯ «ГЕРЦ» в складі документів тендерної пропозиції з метою підтвердження кваліфікаційному критерію наявності досвіду виконання аналогічного договору відповідно до ст. 16 Закону № 922-VІІІ надано аналогічні договори з додатками та додатковими угодами та акти виконаних робіт до них, складених іншою мовою, аніж українська.
Вказано, що Замовник (позивач) в порушення п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VІІІ не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ ОБ`ЄДНАННЯ «ГЕРЦ» як таку, що викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, у п. 3 оскаржуваного висновку про результати моніторингу закупівлі, відповідач на підставі ст.ст. 2, 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі – Закон № 2939-XII), зобов`язав позивача здійснити заходи на усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку - в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
25 листопада 2020 року позивач надав заперечення на висновок, в який зазначив, що в оголошенні про проведення відкритих торгів UA-2020-07-31-005556-с на закупівлю «Реконструкція будівлі загальноосвітньої школи І-ІІ ступенів № 6 під навчально-виховний комплекс № 3 Покровської міської ради Донецької області, розташованої за адресою: Донецька обл., м. Покровськ, вул. Таманова, 22а (коригування)» відповідно до приписів ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VІІІ наведено всю можливу інформацію щодо надання учасниками забезпечення тендерних пропозицій.
Оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється шляхом заповнення замовником відповідної форми, яка розміщена в електронній системі закупівель.
17 липня 2020 року у зв`язку із набранням чинності новою редакцією Закону № 922-VІІІ втратив чинність Наказ Мінекономіки від 22 березня 2016 року № 490, яким визначалися форми документів у сфері публічних закупівель, та який не містив вимоги щодо зазначення інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій у формі оголошення про проведення відкритих торгів.
З дати втрати чинності Наказом № 490 при заповненні полів в електронній системі закупівель замовник мав керуватися виключно нормами Закону.
На майданчику Відділу освіти в електронній системі закупівель технічний функціонал на момент публікації оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-07-31-005556-с зазначене не було реалізовано з урахуванням норм нової редакції Закону № 922-VІІІ», а саме - поля, в якому можна було б зазначити інформацію щодо умов надання забезпечення тендерних пропозицій учасниками і яке замовник обов`язково повинен заповнити в силу приписів п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VІІІ при оприлюдненні інформації в електронній системі закупівель, просто не існувало. У встановленій формі оголошення містилися лише поля: «розмір забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати)» та «вид забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати)».
Відсутність станом на 31 липня 2020 року у формі оголошення такої графи (поля), яка б передбачала заповнення відомостей про умови надання забезпечення тендерних пропозицій, свідчить про фізичну неможливість вказати таку інформацію.
Умови надання забезпечення тендерних пропозицій учасниками викладено замовником у п. 2 розділу III Тендерної документації.
Отже, учасники тендеру не були позбавленні інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій по вказаній закупівлі і відсутність цієї інформації саме в оголошенні про проведення відкритих торгів не завадило учасникам подати тендерні пропозиції, а замовнику - здійснити їх розгляд та визначити переможця.
Зазначає, що наведені обставини жодним чином не вплинули на кінцевий результат проведених публічних торгів і не можуть бути підставою для застосування наслідків за результатами моніторингу, які визначені у п. 3 висновку.
Умовами п. 7 розділу І тендерної документації закупівлі «Реконструкція будівлі загальноосвітньої школи І-ІІ ступенів № 6 під навчально-виховний комплекс № 3 Покровської міської ради Донецької області, розташованої за адресою: Донецька обл., м. Покровськ, вул. Таманова, 22а (коригування)», затвердженої рішенням тендерного комітету від 31 липня 2020 року № 92, встановлена вимога, що усі документи, що мають відношення до тендерної пропозиції та підготовлені безпосередньо учасником, повинні бути складені українською мовою. Всі інші документи, що мають відношення до тендерної пропозиції, повинні бути складені українською мовою. Якщо в складі тендерної пропозиції надається документ, що складений іншою мовою, ніж українська, учасник надає переклад цього документу.
На виконання вимог п.п. 5.3 п. 5 розділу III тендерної документації учасником ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ ОБ`ЄДНАННЯ «ГЕРЦ» в складі документів тендерної пропозиції з метою відповідності кваліфікаційному критерію наявності досвіду виконання аналогічного договору відповідно до ст. 16 Закону № 922-VІІІ надано аналогічні договори з додатками та додатковими угодами та акти виконаних робіт до них, складених російською мовою.
За результатами моніторингу процедури закупівлі у спірному висновку було встановлено, що учасником ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ ОБ`ЄДНАННЯ «ГЕРЦ» на підтвердження відповідності тендерної пропозиції кваліфікаційним критеріям, визначених п.п. 5.3 п. 5 розділу III тендерної документації, у складі тендерної пропозиції надано договори та акти виконаних робіт до них, які складені мовою іншою ніж українська без перекладу, чим не дотримано вимоги п. 7 розділу І тендерної документації; при цьому замовник в порушення п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону, не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ ОБ`ЄДНАННЯ «ГЕРЦ», як таку, що викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією.
Законом № 922-VІІІ передбачено механізм усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, під час розгляду тендерної пропозиції учасника.
Наведений механізм застосовується для усунення невідповідностей, зокрема, в інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до ст. 16 цього Закону.
З огляду на значний обсяг документів тендерної пропозиції на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію наявності документально підтвердженого відповідного досвіду виконання аналогічних договорів учасником ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ ОБ`ЄДНАННЯ «ГЕРЦ», якого обрано переможцем відкритих торгів, виконано вимоги п. 7 розділу І тендерної документації щодо перекладу українською мовою документів, складених мовою іншою ніж українська мова, а саме - договорів про виконання аналогічних договорів, додаткових угод до них та актів виконаних робіт шляхом надання даного перекладу в паперовій формі в складі документів, надання яких вимагалося від переможця процедури закупівлі.
Також зазначив, що недоліки, встановлені відповідачем, є формальними та такими, що не спростовують висновку про відповідність учасника кваліфікаційному критерію наявності відповідного досвіду в них не зазначено, зокрема, про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів; одностороннє розірвання договорів діючими Господарським кодексом та Цивільним кодексом, не допускаються (крім виключних випадків, зокрема істотного порушення однією зі сторін умов договору) (т.4 а.с.85-86).
Будучи не згодним із Висновком відповідача, позивач звернувся до суду із цим позовом.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ст. 5 Закону № 2939-XI Державна аудиторська служба України здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 8 Закону № 922-VIII.
Згідно статті 2 Закону № 2939-XI головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює № 922-VIII, п.14 ч.1 ст. 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам ч. 4 ст. 22 цього Закону.
Відповідно до частин 6, 7 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Положеннями ч. 10 ст. 8 Закону № 922-VIII встановлено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
Відповідно до ч. 15 ст. 8 Закону № 922-VIII у разі оскарження в судовому порядку рішення органу оскарження рішення про початок моніторингу процедури закупівлі не приймається щодо тих порушень, обставин, підстав, які були або є предметом судового розгляду.
Таким чином, висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача. Крім того, можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена положеннями Закону № 922-VIII.
В розумінні п. 10, 15 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII найбільш економічно вигідна тендерна пропозиція/пропозиція - тендерна пропозиція/пропозиція, що визнана найкращою за результатами оцінки тендерних пропозицій/пропозицій відповідно до ст. 29 цього Закону. Забезпечення тендерної пропозиції - надання забезпечення виконання зобов`язань учасника перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.
Згідно частин 1, 2 ст. 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
У тендерній документації зазначаються такі відомості:
1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;
2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до ст. 16 цього Закону, підстави, встановлені ст. 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим ст. 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим ст. 17 цього Закону;
3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених ч. 4 ст. 5 цього Закону;
4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);
5) кількість товару та місце його поставки;
6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;
7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;
9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;
10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;
11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;
12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;
13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;
14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;
15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);
16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);
17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;
18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;
19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Статтею 26 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у ст. 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. 
Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.
Відповідно до ст. 29 Закону № 922-VIII, оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. У разі, якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини 4 статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.
Критеріями оцінки є:
1) ціна; або
2) вартість життєвого циклу; або
3) ціна/вартість життєвого циклу разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, застосування заходів охорони навколишнього середовища та/або соціального захисту, які пов`язані із предметом закупівлі.
Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.
У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.
За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до ст. 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.
Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:
1) учасник процедури закупівлі:
не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені ч. 1 ст. 17 цього Закону;
не відповідає встановленим абз. 1 ч. 3 ст. 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;
зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з ч. 15 ст. 29 цього Закону;
не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;
не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;
не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в ч. 14 ст. 29 цього Закону;
визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог ч. 2 ст. 28 цього Закону; Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель
2) тендерна пропозиція учасника:
не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;
викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;
є такою, строк дії якої закінчився (частини 1, 2 ст. 31 Закону № 922-VIII).
Інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель (ч. 2 ст. 31 Закону № 922-VIII).
Частинами 1, 2 ст. 25 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.
У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.
Розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.
У разі якщо тендерні пропозиції/пропозиції подаються стосовно частини предмета закупівлі (лота), розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції встановлюється замовником виходячи з очікуваної вартості предмета закупівлі щодо кожної його частини (лота).
З аналізу вказаних вище норм законодавства, суд зазначає, що чинним на момент опублікування тендерної документації позивачем законодавством передбачено обов`язок щодо опублікування забезпечення тендерної пропозиції замовником.
Втім, вказана інформація може бути викладена, зокрема, у тендерній документації.
З урахуванням викладеного, оскільки позивачем опубліковано умови забезпечення тендерної пропозиції у тендерній документації, суд приходить до висновку щодо правомірності дій позивача під час опублікування оголошення на проведення тендеру.
Відповідно до ст. 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Як встановлено судами, на виконання вимог п.п. 5.3 п. 5 розділу III тендерної документації учасником ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ ОБ`ЄДНАННЯ «ГЕРЦ» в складі документів тендерної пропозиції з метою відповідності кваліфікаційному критерію наявності досвіду виконання аналогічного договору відповідно до ст. 16 Закону № 922-VIII  надано договір субпідряду, укладений товариством із ТОВ «Метінвест Інжиніринг» від 2 травня 2018 року № 1674/18, договір субпідряду, укладений товариством із ТОВ «Метінвест Інжиніринг» від 25 квітня 2019 року № 2170/19, акти виконаних робіт до вказаних договорів, які складено російською мовою без перекладу на українську.
Слід зазначити, що зміст вказаних договорів та їх відповідність кваліфікаційним критеріям сторонами не заперечується.
Щодо викладення цих документів іншою мовою аніж українська, без надання відповідного перекладу, суд зазначає наступне.
Правова позиція щодо необхідності чіткого дотримання учасниками торгів вимог, визначених у документації конкурсних торгів, а також необхідності підтверджувати відповідність учасника кваліфікаційним вимогам саме тими документами, які визначені у такій документації, у подібних правовідносинах висловлена, зокрема, у постанові Верховного Суду від 28 березня 2019 року у справі № 826/7949/15.
Відповідні дії замовника неодмінно повинні утворювати порушення одного з основних принципів здійснення державних закупівель, визначеного ст. 5 Закону № 922-VIII, а саме - недискримінація учасників. Втім, перелічені у висновку відповідача невідповідності тендерних пропозицій учасників вимогам тендерної документації, як-то викладення деяких документів іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією, - не мали жодного впливу на результати закупівлі, який визначений за умовою найбільш вигідної ціни.
Відомості про будь-яких-інших учасників закупівлі матеріали справи не містять.
За змістом ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Відповідно до ч. 7 ст. 8 Закону № 922-VIII (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) у висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Методика визначення автоматичних індикаторів ризиків, їх перелік та порядок застосування затверджується центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, за погодженням з Уповноваженим органом.
Частинами 1 та 2 ст. 6 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та Протоколи до неї є частиною національного законодавства України відповідно до статті 9 Конституції України, як чинний міжнародний договір, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України. Ратифікація Конвенції відбулася на підставі Закону України від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР (набула чинності для України 11 вересня 1997 року).
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Суд зазначає, що принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень відповідно до ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, має на увазі, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).
Європейським Судом з прав людини у рішенні у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland) № 37801/97 від 1 липня 2003 року, яке, відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», підлягає застосуванню судами як джерело права, вказано, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.
У рішенні від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони грунтуються.
Таким чином, рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Мають значення, як правило, ті обставини, які передбачені нормою права, що застосовується. Суб`єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: прийняти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення.
Принцип обґрунтованості рішення вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, тощо.
При цьому суб`єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями та неперевіреними фактами, а не конкретними обставинами. Так само недопустимо надавати значення обставинам, які насправді не стосуються справи. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим.
Разом з тим, приймаючи рішення або вчиняючи дію, суб`єкт владних повноважень не може ставати на сторону будь-якої з осіб та не може виявляти себе заінтересованою стороною у справі, виходячи з будь-якого нелегітимного інтересу, тобто інтересу, який не випливає із завдань цього суб`єкта, визначених законом.
При цьому, прийняття рішення, вчинення (не вчинення) дії вимагає від суб`єкта владних повноважень діяти добросовісно, тобто з щирим наміром щодо реалізації владних повноважень та досягнення поставлених цілей і справедливих результатів, з відданістю визначеним законом меті та завданням діяльності, передбачувано, без корисливих прагнень досягти персональної вигоди, привілеїв або переваг через прийняття рішення та вчинення дії.
Отже, висновки та рішення суб`єкта владних повноважень можуть ґрунтуватись виключно на належних, достатніх, а також тих доказах, які одержані з дотриманням закону.
Системний аналіз приписів ст. 8 Закону № 922-VIII, а також встановлених обставин справи, дозволяє суду дійти висновку, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного Висновку, відповідачу не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: - структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); - найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
Крім цього, орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.
Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.
Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.
Вищезазначений висновок, узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові цього суду від 12 серпня 2020 року по справі № 160/13304/19.
Слід констатувати, що викладена у спірному висновку вимога про усунення порушень є неконкретизованою, а тому така вимога не може вважатися правомірною, оскільки спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених законодавчих актів, які саме заходи слід вжити для усунення виявленого порушення, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.
Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.
Зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду, що спірний висновок не може вважатися правомірним та підлягає скасуванню.
Крім того, слід вказати, що у цьому випадку органом аудиту не аналізовано наслідків стверджуваних ним порушень в кореспонденції із результатами закупівлі, наприклад чи спробував замовник чи учасник тендеру скористатися недоліком або прогалиною у системі.
За обставин, які склалися на момент вирішення спору, ступінь вини або недбалості з боку замовника чи учасника або, принаймні, відношення між поведінкою осіб та правопорушенням може бути враховано для того, щоб оцінити, чи було зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пропорційним.
В адміністративному судочинстві принцип верховенства права зобов`язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини.
Предметом регулювання ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є втручання держави у право на мирне володіння майном. У практиці ЄСПЛ (серед багатьох інших, наприклад, рішення ЄСПЛ у справах «Спорронґ і Льоннрот проти Швеції» від 23 вересня 1982 року, «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства» від 21 лютого 1986 року, «Щокін проти України» від 14 жовтня 2010 року, «Сєрков проти України» від 7 липня 2011 року, «Колишній король Греції та інші проти Греції» від 23 листопада 2000 року, напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті «суспільний», «публічний» інтерес; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.
Втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі закону нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм.
Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення «суспільного», «публічного» інтересу втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдано за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності. Саме національні органи влади мають здійснювати первісну оцінку наявності проблеми, що становить суспільний інтерес, вирішення якої б вимагало таких заходів. Поняття «суспільний інтерес» має широке значення (рішення від 23 листопада 2000 року в справі «Колишній король Греції та інші проти Греції»). Крім того, ЄСПЛ також визнає, що й саме по собі правильне застосування законодавства, безперечно, становить «суспільний інтерес» (рішення ЄСПЛ від 2 листопада 2004 року у справі «Трегубенко проти України»).
Критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар». При цьому з питань оцінки «пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.
Отже, з огляду на практику ЄСПЛ оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.
Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в оскаржуваному висновку висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2020-07-31-005556-с від 18 листопада 2020 року № 05-41/313, щодо розірвання укладеного договору з переможцем тендеру, не є пропорційним, оскільки його реалізації не матиме наслідком досягнення справедливого балансу між інтересами позивача та публічними інтересами.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Частиною 2 ст. 77 КАС України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
За встановлених в цій справі обставин та з урахуванням правового регулювання спірних правовідносин, оскільки в межах даної адміністративної справи основні (суттєві) аргументи позовної заяви є обґрунтованими, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що адміністративний позов Відділу освіти підлягає задоволенню.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.                    
Відповідно до положень ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду – без змін, якщо визнає, що суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись статтями 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України,-

                                                          ПОСТАНОВИВ: 

Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби – залишити без задоволення.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 14 квітня 2021 року у справі № 200/11393/20-а – залишити без змін.
Повне судове рішення – 03 серпня 2021 року.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому статтею 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя                                                                       І. В. Сіваченко

Судді                                                                                  А. А. Блохін

                                                                                          І. Д. Компанієць