ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
       Єдиний унікальний номер справи: 766/9741/21                 Головуючий у 1-й інстанції: Рябцева М.С.
Номер провадження: 33/819/331/21                         Доповідач: Калініна О.В.
Категорія: ч. 1 ст. 130 КУпАП
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 серпня 2021 року Херсонський апеляційний суд у складі:
судді:                                                Калініної О.В.
при секретарі:                                 Галаган О.А.
за участю 
особи відносно якої складено 
адміністративний протокол 
про адміністративне правопорушення:         ОСОБА_1 
адвоката:                                        Бескоровайного В.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Херсонського міського суду Херсонської області від 15 липня 2021 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП, -
ВСТАНОВИВ:
Постановою Херсонського міського суду Херсонської області від 15 липня 2021 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та накладено стягнення у виді штрафу у розмірі 17000 грн. з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 рік.
 Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в сумі 454 грн.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
  ОСОБА_1 в апеляційній скарзі просить скасувати постанову. Провадження у справі закрити за відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.
Вказує, що постанова підлягає скасуванню, оскільки суд не дослідив та не надав належної оцінки наявним у справі доказам та обставинам, формально підійшов до вивчення обставин справи, що призвело до ухвалення необґрунтованого рішення.
Посилаючись на п. 1.10 Правил дорожнього руху України, зазначає, що водієм є особа, яка керує транспортним засобом і має посвідчення водія відповідної категорії.
Приблизно з 22 години 01.06.2021 року він разом з цивільною дружиною ОСОБА_2 , яка сиділа за кермом автомобіля, почали їздити по нічному місту. Метою даної поїздки було навчити ОСОБА_2 впевнено пересуватися по місту.
Близько 02.35 год. ОСОБА_2 зупинила авто, не вимикаючи двигуна, на Миколаївському шосе 7-а в м. Херсоні та пішла по каву. Він же пересів на переднє сидіння авто, щоб поправити блок запобіжника, який знаходиться під кермом. І в цей же час до нього звернулися поліцейські та попросили документи, які апелянт надав.
Зауважує, що неодноразово пояснював поліцейським про те, що він не керував транспортним засобом. Просив вислухати пояснення ОСОБА_2 та залучити її в якості свідка. Натомість поліцейські відмовили у цьому проханні, пославшись на те, що цивільна дружина є зацікавленою особою і вони не будуть відбирати у неї пояснення.
Працівники поліції відмовились фіксувати пояснення апелянта на окремому аркуші паперу так як він не міг написати їх у зв`язку із травмою правої кисті руки. Однак у цьому також було відмовлено.
Просив поліцейських викликати йому адвоката, проте вони відмовили у цьому.
Не заперечує, що відмовився проходити огляд на стан сп`яніння із застосуванням алкотестера на місці зупинки, так як не довіряє показникам цього технічного засобу. Натомість постійно наполягав на тому, щоб разом зі свідками проїхати до медичного закладу для здачі відповідних аналізів, але поліцейські відмовили.
Протокол про адміністративне правопорушення містить посилання на керування автомобілем на Миколаївському шосе 7-а в м. Херсоні 02.06.2021 року о 02.36 год, однак працівники патрульної поліції підійшли до нього, коли авто стояло біля узбіччя.
Посилається на положення Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, затвердженої Наказом МВС України від 18 грудня 2018 року №1026 та зазначає, що на диску, який долучений до адміністративної справи містяться певні вибіркові відеофрагменти у кількості 5 шт. з яких неможливо встановити факт керування водієм автомобіля з ознаками алкогольного сп`яніння. Зважаючи на те, що такий запис зроблений з порушенням вимог інструкції про включення портативного відеозапису з початку виконання службових повноважень, а також безперервного фіксування до самого завершення поліцейської операції, останній не можна вважати допустимим та належним доказом.
Відповідно до положень ч. 5 ст. 266 КУпАП огляд особи на стан сп`яніння, який проведений з порушенням вимог цієї статті вважається недійсним, що суд не врахував.
Пояснення свідків є ідентичними, що ставить під сумнів чи взагалі свідки відчували від нього різких запах алкоголю з порожнини рота, чи бачили вони нестійку ходу або що ця поведінка не відповідає обстановці.
З відеозаписів, доданих до справи як доказ винуватості видно, що поліцейський надає пустий бланк протоколу, щоб свідки поставили свої підписи та не чекали складення протоколу.
Правопорушнику поліцейські вже пропонували підписати протокол без свідків, що є порушенням.
В порушення вимог Інструкції від 07.11.2015 року №1395 йому не роз`яснено права та обов`язки. Не було забезпечено право на правову допомогу безпосередньо при дачі пояснень при складанні протоколу.
Суд повинен обґрунтувати свої висновки лише доказами, які є достатньо переконливими, чітко сформульованими, тобто такими, які не залишають місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується зі стандартом доведення «поза розумним сумнівом».
Тягар доведення складу правопорушення покладається на адміністративний орган, особа, яка притягається до відповідальності звільняється від обов`язку доводити свою причетність до скоєння правопорушення.
Посилаючись на рішення Європейського суду з прав людини від 14.02.2008 року «Кобець проти України» вказує, що доказування, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпції, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Під час апеляційного розгляду ОСОБА_1 та адвокат Бескоровайний В.О. підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників справи, вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, перевіривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до наступних висновків.
Мотиви суду.
 У відповідності до ч. 7 ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.
Ретельно перевіривши кожен довод апеляційної скарги, апеляційний суд враховує наступне.
Розгляд справ про адміністративні правопорушення здійснюється з дотриманням принципів диспозитивності, свободи в поданні учасниками справи суду доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції під час розгляду справи дотримався як вказаних принципів, так і вимог ст. 245, 252, 280 КУпАП.
За приписами п. 2.5 ПДР водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
У відповідності до положень ст. 266 КУпАП огляд водія (судноводія) на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, проводиться поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів. Під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.
Направлення особи для огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду здійснюються в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до приписів п. 8 Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 грудня 2008 року № 1103 у разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду.
Як видно із постанови від 15.07.2021 року, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 02.06.2021 року о 02.36 год, в м. Херсоні, на вул. Миколаївське шосе 7-А керував транспортним засобом «VOLKSWAGEN PASSAT», реєстраційний номер НОМЕР_1 , з ознаками алкогольного сп`яніння, а саме: різкий запах алкоголю з порожнини рота, нестійка хода, поведінка, що не відповідає обстановці. Від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння у встановленому законом порядку відмовився, чим порушив п. 2.5 ПДР та вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Вбачається, що висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 грунтується на досліджених доказах: протоколі про адміністративне правопорушення серії ДПР18 № 014182 від 02.06.2021 р., направленні на огляд водія з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 02.06.2021 року, письмових поясненнях свідків ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , відеофайлах з нагрудних відео реєстраторів поліцейських.
Доказами у справі про адміністративне правопорушення, згідно положень ст. 251 КУпАП є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису.
Судом на виконання вимог ст.ст. 245, 252, 280 КУпАП всебічно, повно та об`єктивно з`ясовано обставини вчинення адміністративного правопорушення, надано належну оцінку доказам.
Суд обґрунтовано поклав в основу рішення протокол про адміністративне правопорушення серії ДПР18 № 014182 від 02.06.2021 р., в якому зазначено, що ОСОБА_1 керував т/з 02.06.2021 року о 02.36 год у м. Херсоні по вул. Миколаївське шосе, 7-А з явними ознаками алкогольного сп`яніння (різкий запах алкоголю з порожнини рота, нестійка хода, поведінка, що не відповідає обстановці). Від проходження огляду на стан сп`яніння за допомогою газоаналізатора на місці або проїхати в найближчий медичний заклад відмовився у присутності двох свідків, чим порушив вимоги п. 2.5 ПДР України.
Протокол складено уповноваженою службовою особою, він містить відомості щодо особи, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення, дату, місце вчинення і суть адміністративного правопорушення, а також інформацію про свідків, їх підписи, підпис поліцейського, що його склав, що відповідає положенням ст. 255, 256 КУпАП.
З матеріалів справи видно, що на місці складання протоколу ОСОБА_1 відмовився від підпису протоколу та отримання його копії, проте наступного дня 03.06.2021 року в органі поліції підписав цей протокол, про що вказав під час апеляційного розгляду.
До змісту протоколу ОСОБА_1 не вніс будь-яких зауважень чи заперечень щодо зазначених у ньому обставин.
Протокол про адміністративне правопорушення від 02.06.2021 року згідно із приписами ст. 251 КУпАП є доказом та підставно взятий судом до уваги та отримав оцінку суду у сукупності з іншими доказами, дослідженими судом.
Обставини, що зафіксовані у протоколі про адміністративне правопорушення об`єктивно підтверджуються письмовими поясненнями свідків ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , які на місці фіксування правопорушення письмово підтвердили, що у їх присутності ОСОБА_1 мав ознаки алкогольного сп`яніння, проте відмовився від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки та в медичному закладі.
Письмові показання свідків можуть бути прийняті до уваги, оскільки положеннями КУпАП не передбачено, що суд має приймати до уваги лише показання свідків, безпосередньо сприйнятих в суді.
З технічного запису судового засідання вбачається, що ОСОБА_1 не заявляв клопотання про виклик до суду і допит свідків ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .
Відомості, що викладені у письмових поясненнях свідків узгоджуються як зі змістом протоколу про адміністративне правопорушення, так і з обставинами, що зафіксовані на відеозаписах, доданих до протоколу.
Відповідно до підпункту 9 частини 1 статті 31 Закону України "Про Національну поліцію", поліція може застосовувати такі превентивні заходи як застосування технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису.
Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 40 Закону України "Про Національну поліцію", поліція для забезпечення публічної безпеки і порядку може закріплювати на форменому одязі, службових транспортних засобах, монтувати, розміщувати по зовнішньому периметру доріг і будівель автоматичну фото- і відеотехніку, а також використовувати інформацію, отриману із автоматичної фото- і відеотехніки, що знаходиться в чужому володінні, з метою забезпечення дотримання правил дорожнього руху, а також з метою попередження, виявлення або фіксування правопорушення, охорони громадської безпеки та власності, забезпечення безпеки осіб.
Частиною 1 статті 251 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачено, що доказами у справі можуть бути, зокрема показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху.
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Отже, доданий до протоколу відеозапис, зроблений поліцейським, може слугувати доказом у справі про адміністративне правопорушення в розумінні норм КУпАП.
Те, що відеозапис, який було надано до суду, не є безперервним, саме по собі не може слугувати підставою для визнання цього доказу недопустимим, як про те вказує апелянт, оскільки КУпАП не містить застережень щодо об`єму відеозапису, який може бути доказом у справі про адміністративне правопорушення.
Додані до протоколу про адміністративне правопорушення відеозаписи об`єктивно підтверджують рух автомобіля «VOLKSWAGEN PASSAT» 02.06.2021 року о 02.36 год, місце його зупинки на зупинці громадського транспорту, до якого відразу ж підійшли поліцейські, те що водієм є ОСОБА_1 , який пояснив, що зупинився лише на 2 секунди, чекаючи дівчину. При цьому він не вказував, що автомобілем керувала ОСОБА_2 . Зафіксовано на відеозаписі і те, що у присутності двох свідків ОСОБА_1 відмовився від огляду на стан сп`яніння.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що вимога працівника поліції про необхідність проходження медичного огляду, на місці зупинки транспортного засобу, чи то у закладі охорони здоров`я за наявності у водія ознак алкогольного сп`яніння є обов`язковою для виконання водієм.
Відповідно до приписів п. 7 Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду поліцейський забезпечує проведення огляду водія транспортного засобу в закладі охорони здоров`я не пізніше ніж протягом двох годин з моменту виявлення відповідних підстав.
У разі відмови водія від проходження медичного огляду, правоохоронці позбавлені процесуальної можливості застосовувати відносно водія заходи примусу, спрямовані на доставлення особи до закладу охорони здоров`я.
При цьому, як видно з відеозапису, ОСОБА_1 , відмовившись пройти огляд на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу за допомогою алкотестера, вказував на те, що огляд у медичному закладі він буде проходити лише у присутності понятих, і своєю подальшою поведінкою фактично продемонстрував відмову від проходження огляду на стан сп`яніння в медичному закладі, після чого вказав, що нікуди їхати не буде, через те, що не керував транспортним засобом, що вірно розцінено поліцейським як порушення ОСОБА_1 вимог п. 2.5 ПДР.
Посилання апелянта на те, що проходження огляду на стан сп`яніння у медичному закладі здійснюється у присутності понятих, що мали забезпечити поліцейські, суперечить вимогам нормативно правових актів, якими врегульовано підстави та проведення огляду водіїв на стан сп`яніння.
Матеріали справи свідчать, що поліцейським дотримано вимоги закону, які регламентують як процедуру направлення водія на огляд з метою виявлення ознак алкогольного сп`яніння, так і фіксування такої відмови.
Виявивши у ОСОБА_1 ознаки алкогольного сп`яніння, поліцейський запропонував йому пройти огляд на стан сп`яніння як на місці зупинки, так і у медичному закладі. Від проходження огляду на стан сп`яніння ОСОБА_1 відмовився і така відмова зафіксована у присутності двох свідків та відеозаписом.
Не є прийнятними посилання апелянта на те, що оскільки пояснення свідків є ідентичними, то є підстави ставити під сумнів чи відчували свідки ознаки алкогольного сп`яніння. Ідентичність пояснень свідків, які сприймали одні й ті ж обставини, не ставлять під сумнів їх достовірність.
З технічного запису судового засідання в суді першої інстанції вбачається, що ОСОБА_1 пояснював, що вживав пиво.
В апеляційній скарзі апелянт не наводить доводів на спростування того, що на час складання протоколу у нього не вбачалося очевидних ознак, що притаманні алкогольному сп`янінню.
Посилання апелянта на те, що протокол про адміністративне правопорушення йому пропонували підписати вже тоді, коли свідків не було, не можна визнати достатньою підставою для висновку про недотримання поліцейськими визначеного законом порядку фіксування відмови водія пройти огляд на стан сп`яніння.
Покладені в основу постанови докази підтверджують, що ОСОБА_1 відмовився від проходження огляду на стан сп`яніння як на місці зупинки, так і в медичному закладі у присутності двох свідків, підписи свідків містяться у протоколі та на письмових поясненнях, і доводи апеляційної скарги такі обставини не спростовують.
Суд ретельно перевірив доводи ОСОБА_1 про те, що він не керував автомобілем, та обґрунтовано відхилив ці доводи, як такі, що спростовуються наявними у справі доказами, які переконливо доводять, що водієм транспортного засобу був ОСОБА_1 .
З технічного запису судового засідання видно, що в суді першої інстанції під час розгляду справи ОСОБА_1 пояснив, що приїхав на місце зупинки на автомобілі, перебував в автомобілі, проте автомобіль не рухався, так як поламався. При цьому в суді він не вказував на те, що автомобілем керувала ОСОБА_2 та не заявляв клопотання про її виклик та допит в суді.
У задоволенні клопотання про допит під час апеляційного розгляду ОСОБА_2 в якості свідка, апеляційним судом відмовлено, виходячи положень ч. 7 ст. 294 КУпАП, згідно з якими апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом. Наявність зазначених обставин апелянтом доведено не було.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 зазначив про те, що автомобілем керувала ОСОБА_2 , яка зупинила автомобіль на зупинці громадського транспорту, не вимикаючи двигуна та пішла по каву, а він пересів на переднє сидіння авто, щоб поправити блок запобіжника, який знаходиться за кермом.
Є очевидним, що ОСОБА_1 висував кожного разу нові версії щодо особи, яка керувала автомобілем, технічного стану автомобіля, обставин, за яких автомобіль зупинився та інше.
Викладені ним в апеляційній скарзі обставини суперечать обставинам, на які він посилався як в суді першої інстанції, так і на місці фіксування правопорушення.
Доводи ОСОБА_1 , викладені в апеляційній скарзі суперечать обставинам справи, які встановлені судом і які об`єктивно підтверджуються доказами - протоколом про адміністративне правопорушення серії ДПР18 № 014182 від 02.06.2021 р., та доданими до протоколу письмовими показами свідків ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , відеофайлами, а тому апеляційний суд розцінює твердження апелянта як обраний спосіб захисту.
Не підтверджує викладені в апеляційній скарзі доводи апелянта і надана під час апеляційного розгляду відповідь Управління патрульної поліції від 27.07.2021 року на адвокатський запит, з якого видно, що 02.06.2021 року о 04.45 год. ОСОБА_1 здійснив дзвінок на номер «102» та повідомив про те, що біля центру «Пежо» на Миколаївському шосе його зупинили працівники поліції та складають протокол, що нібито він знаходиться у стані алкогольного сп`яніння.
Як видно з цієї відповіді, ОСОБА_1 повідомив, що саме його зупинили працівники поліції. А здійснення такого повідомлення вже 02.06.2021 року о 04.45 год з телефонного номера, яким, як вказує апелянт, користується ОСОБА_2 , не є підтвердженням того, що саме ОСОБА_2 02.06.2021 року о 02.36 год керувала транспортним засобом.
Не є обґрунтованими й доводи апелянта про те, що при складанні протоколу про адміністративне правопорушення було порушено його право на захист, оскільки поліцейськими було проігноровано його заяву про надання захисника, так як такі доводи не ґрунтуються на вимогах закону.
Нормами КУпАП не передбачено обов`язку поліцейського залучити адвоката при складанні протоколу про адміністративного протоколу. Натомість з відеозапису видно, що ОСОБА_1 поліцейський роз`яснив, що він має право самостійно залучити захисника. Однак апелянт таким правом не скористався, і лише зазначив, що саме працівники поліції повинні викликати йому адвоката.
Апеляційний суд за результатами апеляційного вважає правильним висновок суду про те, що досліджені та покладені в основу постанови докази доводять винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Доводи апелянта про відсутність в його діях складу правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП через недотримання процедури проведення огляду на стан сп`яніння та фіксації відмови від його проходження не знайшли свого підтвердження.
Стягнення на ОСОБА_1 накладено судом першої інстанції у межах строків, визначених ст. 38 КУпАП.
Дотримався суд і загальних правил накладення стягнення за адміністративне правопорушення, визначених ст. 33 КУпАП.
За результатами апеляційного розгляду підстав для скасування постанови суду відносно ОСОБА_1 не встановлено, а відтак апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.
Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд,-
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Постанову Херсонського міського суду Херсонської області від 15 липня 2021 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП залишити без змін.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Копію постанови направити учасниками справи у порядку ст. 295 КУпАП.

Суддя
       Херсонського апеляційного суду                 (три підписи)                         О.В. Калініна