ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"22" липня 2021 р.           Справа№ 910/18599/14
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Пашкіної С.А.
суддів:            Андрієнка  В.В. 
          Буравльова  С.І. 

За участю секретаря судового засідання : Кулачок О.А.
представників сторін:
від позивача -  Горобець Р.В. адвокат (самопредставництво);
від відповідача  - Кладіков М.П. адвокат (ордер КС №444779 від 13.11.20);
від третьої особи  - Просенюк С.М. адвокат (довір від 30.12.2020)

розглянувши матеріали апеляційної скарги Компанії Єрнаміо Консалтінг ЛТД
на рішення Господарського суду міста Києва від 28.01.2021
у справі № 910/18599/14 (суддя Головіна К.І.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Інвестохіллс Веста"
до Компанії Єрнаміо Консалтінг ЛТД
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог - Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Бренд щоу"
про стягнення 192 329 832, 21 грн.
ВСТАНОВИВ:
Рішенням Господарського суду міста Києва від 28.01.2021  у справі №910/18599/14 позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Інвестохіллс Веста" до Компанії Єрнаміо Консалтінг ЛТД (Yernamio Consulting LTD), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог - Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Бренд шоу" про стягнення 192 329 832, 21 грн. задоволено. Вирішено стягнути  з Компанії Єрнаміо Консалтінг ЛТД (Yernamio Consulting LTD (Арх. Макаріу ІІІ, буд. 155, Авеню Протеас Хаус, 5 поверх, Лімасол, 3026, Республіка Кіпр, реєстраційний номер: 250950) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Інвестохіллс Веста" заборгованість у сумі 192 329 832грн. 21коп., судовий збір за подання заяви про забезпечення виконання рішення у сумі 1135  грн. 42коп. Вирішено тягнути з Компанії Єрнаміо Консалтінг ЛТД (Yernamio Consulting LTD (Арх. Макаріу ІІІ, сбуд. 155, Авеню Протеас Хаус, 5 поверх, Лімасол, 3026, Республіка Кіпр, реєстраційний номер: 250950) до Державного бюджету України 3 654 (три тисячі шістсот п`ятдесят чотири) грн. 00коп. судового збору за розгляд позову. У порядку забезпечення виконання рішення суду накладено арешт на грошові кошти, що належать Компанії Єрнаміо Консалтінг ЛТД (Yernamio Consulting LTD (Арх. Макаріу ІІІ, буд. 155, Авеню Протеас Хаус, 5 поверх, Лімасол, 3026, Республіка Кіпр, реєстраційний номер: 250950), які містяться у кредитно-фінансових установах України, у межах суми стягнення 192 329 832грн. 21коп.
Рішення місцевого господарського суду ґрунтується на тому, що:
- продавець (ТОВ "ТД "Бренд шоу") зобов`язання за договором РЕПО виконав неналежним чином, належного викупу цінних паперів 23.05.2014р. на суму 192 329 832,21грн так і не здійснив;
- наявність кредитної заборгованості у ТОВ "ТД "Бренд шоу" перед ТОВ "ФК "Інвестохіллс Веста" у сумі 192 329 832,21 грн. за договором РЕПО № 3 від 25.12.2013 також була встановлена рішенням (ухвалою) господарського суду у справі № 904/5948/16 про банкрутство ТОВ "ТД "Бренд шоу", яке набрало законної сили;
- ТОВ "ТД "Бренд шоу" та компанія Єрнаміо Консалтинг ЛТД є солідарними боржниками перед позивачем за договором РЕПО та договором поруки на суму заявлених ПАТ "Банк Форум" вимог, у зв`язку з чим у поручителя (відповідача) виник солідарний обов`язок сплатити наявну у ТОВ "ТД "Бренд шоу" заборгованість за договором РЕПО у сумі зворотного викупу цінних паперів, що складає 192 329 832,21 грн., на користь позивача.
Щодо заяви позивача про забезпечення виконання рішення  суд зазначив, що існують обставини, за яких невжиття заходів забезпечення виконання рішення суду може істотно ускладнити його виконання.
Не погоджуючись з рішенням, відповідач Компанія Єрнаміо Консалтінг ЛТД  звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 28.01.2021  та прийняти нове про відмову в задоволенні позову. 
В апеляційній скарзі відповідач зазначає про те, що:
- у матеріалах справи відсутнє  розпорядження ПАТ «Банк Форум» про розблокування цінних паперів, які зазначені в п.1.3 цього договору РЕПО, на користь ТОВ «Торговий дім «Бренд-Шоу» у кількості 199  950шт;
- ПАТ «Банк Форум» в даних зобов`язаннях, як кредитором, були порушені умови п.п.2.2.1, 2.2.2, 3.1.2 договору  РЕПО, при невиконанні яких ТОВ «Торговий дім «Бренд-Шоу» не мав можливості належним чином виконати власні зобов`язання за договором РЕПО (відбулась прострочка кредитора); відповідно банк не набув прав кредитора  вимагати  від ТОВ «Торговий дім «Бренд-Шоу» перерахувати суму викупу цінних паперів, оскільки таке зобов`язання ТОВ «Торговий дім «Бренд-Шоу» було під умовою - надання ПАТ «Банк Форум» розпорядження про розблокування цінних паперів;
- ПАТ «Банк Форум» звернувся до суду з позовною заявою до ТОВ Торговий дім «Бренд-Шоу», однак жодних позовних вимог про стягнення заборгованості за договором РЕПО №3 від 25.12.2013 та договором поруки від 30.12.2013 до Компанії Єрнаміо Консалтінг ЛТД банком не заявлялось; принцип диспозитивності господарського судочинства зазначений в статті 14 ГПК України, означає, що суд має розглядати справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи  або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках;
- в порушення норм ст.ст. 140, 239 ГПК суд першої інстанції, задовольняючи заяву позивача про забезпечення виконання рішення суду накладенням арешту на грошові кошти, що належать Компанії  Єрнаміо Консалтінг ЛТД та містяться на рахунках  фінансово-кредитних установ в Україні в межах 192  329  832,21грн  не пересвідчився в наявності підстав для задоволення такої заяви  при повній відсутності реального обґрунтування зі сторони позивача.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.05.2021 колегією суддів у складі головуючого судді Пашкіної С.А., суддів Буравльова С.І., Андрієнка В.В. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Компанії Єрнаміо Консалтінг ЛТД на рішення Господарського суду міста Києва  від 28.01.2021, справу № 910/18599/14  призначено  на 30.06.2021. 
Від третьої особи 11.06.2021 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому третя особа  зазначає про те, що:
-  згідно матеріалів справи позивач заявляє позовні вимоги виключно до ТОВ «Бренд-Шоу», жодних вимог, в тому числі належного правового обґрунтування щодо солідарного стягнення заборгованості, до компанії Компанії Єрнаміо Консалтінг ЛТД ні первісним позивачем, а ні його правонаступником не заявлялись; враховуючи зазначене, суд першої інстанції виходячи за межі  встановлених законом прав, по суті замінив собою позивача по справі та сам визначив коло відповідачів; замість позивача суд першої інстанції визначив предмет та підстави позову, фактично змінивши їх, що є недопустимим та порушує основні принципи та засади господарського судочинства.
Від позивача (14.06.2021) надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому  позивач зазначає про те, що:
- суд першої інстанції зробив правильний висновок, що наявність кредиторської заборгованості  ТОВ «Торговий дім «Бренд шоу» перед правонаступником ПАТ «Банк Форум» - ТОВ «ФК «Івестохілс Веста» за договором РЕПО №3 від 25.12.2013 встановлена рішенням (ухвалою) господарського суду у справі №904/5948/16 про банкрутство  ТОВ «Торговий дім «Бренд шоу», яке набрало законної сили;
- як вірно встановлено судом  та не спростовано належними доказами, виконання основного зобов`язання за договором РЕПО, здійснення  зворотного викупу  цінних паперів ТОВ «Торговий дім «Бренд шоу», мало відбутись 23.05.2014 (з огляду на умови п.1.5.2 договору РЕПО з урахуванням додаткової угоди №2 від 18.02.2014), у зв`язку з чим  починаючи  з 24.05.2014 та протягом 6-ти місяців, тобто до 24.11.2014, кредитор отримав право пред`явити  до поручителя вимогу, зокрема подати позов у судовому порядку.
В судовому засіданні  апеляційного господарського суду 30.06.2021 оголошено перерву до 14.07.2021.
Від відповідача (12.07.2021) надійшли письмові пояснення, в яких відповідач зазначає про те, що:
- банк не набув прав кредитора вимагати від ТОВ «Торговий дім «Бренд шоу» перерахувати суму викупу цінних паперів, оскільки таке зобов`язання ТОВ «Торговий дім «Бренд шоу» було під умовою - надання ПАТ «Банк Форум» розпорядження  про розблокування цінних паперів;
- ПАТ «Банк Форум» жодних вимог до Компанії  Єрнаміо Консалтінг ЛТД за договором РЕПО та договором поруки не пред`являв, тому порука згідно наведеного є припиненою з 24.11.2014.
В судовому засідання апеляційного господарського суду оголошено перерву до 22.07.2021.
Від  відповідача (16.07.2021) надійшли додаткові письмові пояснення, в яких відповідач зазначає про те, що:
- в матеріалах справи відсутнє розпорядження ПАТ «Банк Форум» про розблокування цінних паперів на користь ТОВ «Торговий дім «Бренд шоу»  у кількості 199  950шт, тому  в даних зобов`язаннях, ПАТ «Банк Форум» як кредитором, були порушені умови п.п.2.2.1.2, 3.1.2 договору РЕПО, в силу чого відбулась про строчка кредитора; судова практика  з вирішення цього питання  на боці боржника, зокрема, у справі №910/18598/14 судами всіх інстанції відмовлено  в задоволенні аналогічного позову ПАТ «Банк Форум»  до ТОВ «Кліко Компані» про стягнення 138  650  863,34грн по договору РЕПО, в якій вказано про те, що враховуючи, що банком в порушення умов договору РЕПО №2 від 24.12.2013 не виконуються зобов`язання з розблокування цінних паперів, за умовами яких здійснюється зворотній викуп цінних паперів продавцем, колегія суддів касаційної інстанції погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанції про відсутність правових підстав для стягнення з ТОВ «Кліко Компані» на користь ПАТ «Банк Форум» 138  650  863,34грн за договором РЕПО №2 від 24.12.2013.
В судовому засідання апеляційного господарського суду 22.07.2021 представник позивача заявив усне клопотання (пізніше після судового засідання аналогічне клопотання надійшло в письмовому вигляді), про відкладення розгляду справи для надання позивачу можливості ознайомитись з письмовими поясненнями апелянта та отримання інформації від Фонду гарантування вкладів фізичних осіб  щодо наявності вимоги до апелянта, як поручителя про сплату заборгованості, яка є предметом розгляду у справі, а також встановлення належності представництва третьої особи в суді.
Зазначене клопотання судовою колегією відхиляється, у зв`язку з його невідповідністю вимогам ст.ст.202, 216 ГПК України.
Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи та заслухавши пояснення представників  сторін та третьої особи судовою колегією встановлено.
24.12.2013 року між ПАТ "Банк Форум", процесуальним правонаступником якого є ТОВ "ФК "Інвестохіллс Веста", (покупець) та ТОВ "Торговий дім "Бренд шоу" (продавець) був укладений договір РЕПО № 3 (далі - договір), відповідно до умов якого продавець 25.12.2013 продає, а покупець купує цінні папери, що зазначені у п. 1.3 цього договору (далі - ЦП), за загальною сумою продажу ЦП, визначеною у п. 1.4 цього договору, що становить 190 820 000,00грн. (п.п.1.1, 1.4 договору).
Відповідно до п. 1.2 договору продавець 25.01.2014 р. здійснює зворотній викуп цінних паперів, а покупець здійснює зворотній продаж цінних паперів, що зазначені у п. 1.3 цього договору, за загальною сумою зворотного викупу ЦП, що вказана у п. 1.5 цього договору та становить 191 144  133,00грн.
Згідно з п.1.3 договору цінні папери, які є предметом цього договору, мають наступні характеристики: емітент - ТОВ "Торговий дім "Бренд шоу" (код ЄДРПОУ 32305712); код ЦП - UA4000150593; вид, тип та форма випуску ЦП - облігації, іменні, безпроцентні, дисконтні, звичайні (незабезпечені); форма існування - бездокументарна; номінальна вартість одного ЦП - 1000,00 грн.; кількість ЦП - 200 000 штук; загальна номінальна вартість ЦП - 200 000 000,00 грн.; ринок здійснення договору - вторинний.
Відповідно до п.2.1.1 договору при здійсненні продажу ЦП продавець зобов`язаний надати розпорядження про блокування ЦП, які зазначені у п.1.3 цього договору, у депозитарній системі Публічного акціонерного товариства "Національний Депозитарій України" (далі - ПАТ "НДУ") на користь покупця не пізніше 26.12.2013 р. включно.
Покупець зобов`язаний перерахувати загальну суму продажу ЦП, що вказана у п.1.4 цього договору, не пізніше 25.12.2013р. за умови надання продавцем розпорядження про блокування ЦП у відповідності до умов п. 2.1.1 договору (п. 2.1.2 договору).
Також установлено, що 18.02.2014 р. до договору РЕПО сторонами були укладені додаткові угоди № 1 та № 2, за умовами яких сторони змінили порядок зворотного викупу цінних паперів продавцем, зокрема дійшли згоди, що згідно з п.п.1.2.2 договору ТОВ "Торговий дім "Бренд шоу" 23.05.2014 р. здійснює зворотній викуп цінних паперів, а ПАТ "Банк Форум" здійснює зворотній продаж цінних паперів, що зазначені в п.1.3 цього договору, у кількості 199 950,00 штук за загальною сумою зворотного викупу ЦП, що вказана у п.1.5.2 цього договору. Згідно з п.1.5.2 договору загальна сума зворотного викупу цінних паперів, зазначених в п.1.2.2 цього договору, становить 192 329 832,21 гривень.
Отже, за умовами договору РЕПО (в редакції додаткового договору № 2) ТОВ "Торговий дім "Бренд шоу"  23.05.2014р. мало здійснити зворотній викуп цінних паперів за ціною у розмірі 192 329 832,21грн. При здійсненні зворотного викупу ЦП покупець зобов`язаний 24.05.2014р. надати розпорядження про розблокування ЦП, які зазначені в п. 1.3 цього договору, у депозитарній установі ПАТ "НДУ" (п. 2.2.1.2 договору в редакції додаткової угоди № 2 від 18.02.2014 р.).
Згідно зі ст.1054 ЦК України   за кредитним договором банк або інша фінансова установа зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти.
Судом вірно встановлено, що покупець (ПАТ "Банк Форум") умови договору РЕПО № 3 від 25.12.2013р. виконав у повному обсязі, перерахував на рахунок ТОВ "Торговий дім "Бренд шоу" вартість цінних паперів у сумі 190 820 000,00 грн., що підтверджується меморіальним ордером № 520332 від 25.12.2013 р.
Приймаючи оскаржуване рішення місцевий господарський суд зазначив про те, що зі свого боку, продавець (ТОВ "Торговий дім "Бренд шоу") зобов`язання за договором РЕПО виконав неналежним чином, на умовах зворотного викупу вартість цінних паперів сплатив лише на суму 47 786,03 грн., що підтверджується наявною у справі копією платіжного доручення № 3 від 24.01.2014 р. У подальшому, після здійснення часткового викупу цінних паперів на вказану суму та укладення додаткових угод № 1 від 18.02.2014 р. та № 2 від 18.02.2014 р., якими сторони при зворотному викупі зменшили кількість цінних паперів до 199 950 штук та встановили їх вартість у сумі 192 329 832,21 грн., продавець належного викупу 23.05.2014 р. на суму 192 329 832,21 грн. так і не здійснив.
Судовою колегією встановлено, що ТОВ "Торговий дім "Бренд шоу"  зі своєї сторони згідно умов п.п.2.2.2 Договору РЕПО зобов`язаний був перерахувати загальну суму викупу ЦП, що вказана у п. 1.5.2 цього договору, на рахунок (рахунки) ПАТ «Банк Форум», реквізити якого (яких) будуть письмово повідомлені ТОВ "Торговий дім "Бренд шоу"  первісним позивачем - ПАТ «Банк Форум» після укладення цього Договору, за умови надання ПАТ «Банк Форум» розпорядження про розблокування ЦП у відповідності до умов п. 2.2.1 договору.
Згідно п.п. 3.1.2 Договору РЕПО ПАТ «Банк Форум» зобов`язаний при здійсненні зворотного викупу ЦП надати розпорядження про розблокування ЦП, які зазначені в п. 1.3 цього договору, на умовах цього договору.
Разом з цим, ПАТ «Банк Форум» розблокувавши 50шт. ЦП, в подальшому - 23.05.2014р. не надав розпорядження про розблокування 199 950 шт. ЦП, які зазначені в п. 1.3 цього Договору на користь ТОВ "Торговий дім "Бренд шоу" та після укладення Договору РЕПО не повідомив письмово ТОВ "Торговий дім "Бренд шоу"  про реквізити рахунку/ків, на який/які ТОВ "Торговий дім "Бренд шоу"  зобов`язаний був перерахувати загальну суму викупу ЦП (192 329 832,21 гривень).
У матеріалах справи № 910/18599/14 відсутнє розпорядження ПАТ «Банк Форум» про розблокування ЦП, які зазначені в п. 1.3 цього Договору РЕПО, на користь ТОВ "Торговий дім "Бренд шоу" у кількості 199 950 шт.
Частинами 1, 2 ст. 538 Цивільного кодексу України встановлено, що виконання свого обов`язку однією із сторін, яке відповідно до договору обумовлене виконанням другою стороною свого обов`язку, є зустрічним виконанням зобов`язання.
При зустрічному виконанні зобов`язання сторони повинні виконувати свої обов`язки одночасно, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства, не випливає із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту.
Дійсно, договором РЕПО встановлено, що ТОВ "Торговий дім "Бренд шоу" набуває обов`язків з перерахування суми викупу ЦП, лише після надання ПАТ «Банк Форум» розпорядження про розблокування ЦП у відповідності до умов п. 2.2.1 Договору.
Згідно з частиною першою ст. 221 Господарського кодексу України та частиною першою ст. 613 Цивільного кодексу України  кредитор вважається таким, що прострочив виконання господарського зобов`язання, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не виконав дій, що передбачені законом, іншими правовими актами, або випливають із змісту зобов`язання, до вчинення яких боржник не міг виконати свого зобов`язання перед кредитором.
Відповідно до вимог законодавства кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов`язку.
Частиною першою ст. 615 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язання однією стороною друга сторона має право частково або в повному обсязі відмовитися від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом.
Отже,  ПАТ «Банк Форум» в даних зобов`язаннях, як кредитором, були порушені умови п.п. 2.2.1, 2.2.2, 3.1.2 Договору РЕПО, при невиконанні яких ТОВ "Торговий дім "Бренд шоу" не мав можливості належним чином виконати власні зобов`язання за Договором РЕПО (відбулася прострочка кредитора).
Відповідно, Банк не набув права кредитора вимагати від ТОВ "Торговий дім "Бренд шоу" перерахування суму викупу ЦП, оскільки таке зобов`язання ТОВ "Торговий дім "Бренд шоу" було під умовою - надання ПАТ «Банк Форум» розпорядження про розблокування ЦП.
В аналогічній справі в постанові Вищого господарського суду України від 07 квітня 2015 у справі №910/18598/14 касаційна інстанції зазначила про те, що банком в порушення умов договору РЕПО № 2 від 24.12.2013 не виконуються зобов`язання з розблокування цінних паперів, за умови виконання яких здійснюється зворотній викуп цінних паперів продавцем, колегія суддів касаційної інстанції погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про відсутність правових підстав для стягнення з ТОВ «Кліко Компані» на користь ПАТ «Банк Форум» 138 650 863,34грн за договором РЕПО № 2 від 24.12.2013 р.
Судом першої інстанції зазначено, що прострочка ПАТ «Банк Форум» у вигляді ненадання реквізитів рахунку та розпорядження депозитарній установі ПАТ «НДУ» про розблокування рахунку, на якому знаходились цінні папери, не мають значення для правильного вирішення спору, оскільки вказані обставини не були погоджені сторонами у якості істотних умов договору та підстав звільнення ТОВ "Торговий дім "Бренд шоу" від виконання свого обов`язку з перерахування коштів банку під час зворотного викупу акцій.
Зазначене не узгоджується зі ст.638 ЦК України, відповідно до якої договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. При цьому, істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
ТОВ "Торговий дім "Бренд шоу"та ПАТ «Банк Форум» у п.п. 2.2.1, 2.2.2, 3.1.2 договору РЕПО досягли наступних істотних умов «Порядку передачі ЦП та умов розрахунків»: спочатку ПАТ «Банк Форум» надає розпорядження про розблокування ЦП у відповідності до умов п. 2.2.1 Договору, а вже після цього - ТОВ "Торговий дім "Бренд шоу" перераховує загальну суму викупу ЦП, що вказана у п. 1.5 цього Договору, на рахунок (рахунки) ПАТ «Банк Форум». 
30 грудня 2013року між ПАТ «Банк Форум» та Компанією Єрнаміо Консалтінг ЛТД був укладений договір поруки. Відповідно п.п.1.1.4. поручитель (Компанія Єрнаміо Консалтінг ЛТД) поручається перед кредитором (ПАТ «Банк Форум») за належне та своєчасне виконання  ТОВ «Торговий дім «Бренд-шоу» у повному обсязі зобов`язань за договором РЕПО №3 від 25.12.2013 року та додаткових договорів до нього, які були укладеними та можуть бути укладеними в майбутньому, а саме: сплати суми зворотного викупу, а також можливої неустойки у розмірі та у випадках, передбачених кредитним договором.  
Відповідно до ст.553 ЦК України за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов`язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником. Порукою може забезпечуватися виконання зобов`язання частково або в повному обсязі.
Частиною першою статті 598 ЦК України передбачено, що зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Припинення поруки пов`язане, зокрема, із закінченням строку її чинності.
Відповідно до частини четвертої статті 559 ЦК України (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) порука припиняється після закінчення строку, встановленого в договорі поруки. У разі, якщо такий строк не встановлено, порука припиняється, якщо кредитор протягом шести місяців від дня настання строку виконання основного зобов`язання не пред`явить вимоги до поручителя.
Аналізуючи частину четверту статті 559 ЦК України, можна зробити висновок, що застосоване в цій нормі поняття «строк чинності поруки» повинне розглядатися як строк, протягом якого кредитор може реалізувати свої права за порукою, як видом забезпечення зобов`язання.
Отже, порука - це строкове зобов`язання, і незалежно від того, встановлено договором чи законом строк її дії відноситься до преклюзивних, як строк існування самого зобов`язання поруки, а його сплив припиняє суб`єктивне право кредитора.
Таким чином, і право кредитора, і обов`язок поручителя після його закінчення припиняються, а це означає, що жодних дій щодо реалізації цього права, в тому числі застосування примусових заходів захисту в судовому порядку, кредитор вчиняти не може.
Відповідно до частини першої статті 251 ЦК України строком є певний період у часі, зі спливом якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення.
Строк визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами (частина перша статті 252 ЦК України).
За таких обставин, оскільки  Договором поруки від 30.12.2013 року не визначено строк, після закінчення якого порука припиняється, то у разі неналежного виконання ТОВ "Торговий дім "Бренд шоу" (Боржником) своїх зобов`язань за Договором РЕПО строк пред`явлення ПАТ «Банк Форум» (Кредитором) до компанії Компанії  Єрнаміо Консалтінг ЛТД (Поручителя) вимог про погашення 192 329 832,21 гривень має обчислюватися з моменту настання строку настання зобов`язання згідно з такими умовами (23 травня 2014 року), тобто з моменту настання строку виконання зобов`язання у повному обсязі (п.п. 1.2.2. Договору РЕПО).
Крім того, ані ПАТ «Банк Форум», ані його процесуальний правонаступник ТОВ "Фінансова компанія "Інвестохіллс Веста", жодних вимог до Компанії  Єрнаміо Консалтінг ЛТД за Договором РЕПО №3 від 25.12.2013р. та додаткових договорів (угод) до нього, не пред`являли; матеріали справи № 910/18599/14 не містять жодного доказу на підтвердження пред`явлення вимог від позивача до компанії Компанії Єрнаміо Консалтінг ЛТД, як поручителя, тобто, в силу частини четвертої статті 559 Цивільного кодексу України порука  є припиненою з 24.11.2014 року, тобто зі спливом 6 місячного строку від дня настання строку виконання основного зобов`язання (23.05.2014 р.).
Оскільки порука, встановлена Договором поруки від 30.12.2013 року, є припиненою з 24.11.2014 року, Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відновлення кредитування» від 03.07.2018 року, яким було внесено зміни до ЦК України, зокрема, до частини четвертої статті 559 ЦК України, та на яке посилається суд, відповідно до частини другої Прикінцевих положень зазначеного вище Закону, не застосовується до відносин поруки, встановлені Договором поруки від 30.12.2013 року.
Приймаючи оскаржуване рішення, місцевий господарський суд зазначив про те, що підстави позовних вимог, заявлених до відповідача, враховуючи принцип диспозитивності у господарському процесі, фактично були викладені позивачем під час вирішення питання про залучення до розгляду солідарного боржника - поручителя, про що просив і відповідач-1, однак  судовою колегією встановлено, що в матеріалах справи відсутні будь-які процесуальні документи, що свідчили про пред`явлення позивачем відповідної позовної вимоги до поручителя, як того вимагає ч.4 ст.559 ЦК України.
Принцип диспозитивності господарського судочинства, зазначений в статті 14 ГПК України, означає, що суд має розглядати справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Як зазначалось вище, ПАТ «Банк Форум» звернувся до суду з позовною заявою до ТОВ "Торговий дім "Бренд шоу", однак жодних позовних вимог про стягнення заборгованості за Договором РЕПО №3 від 25.12.2013р. та Договором поруки від 30.12.2013 року до Компанії  Єрнаміо Консалтінг ЛТД банком не заявлялось. Компанія  Єрнаміо Консалтінг ЛТД була залучена судом у якості відповідача за клопотанням іншого відповідача без будь-яких додаткових вимог зі сторони позивача.
На момент розгляду даної справи по суті, діюча редакція Господарського процесуального кодексу України передбачала залучення іншого відповідача у справі виключно за клопотанням позивача (стаття 48 ГПК України).
Відповідно до пункту 9 частини першої Розділу XI «Перехідні положення» ГПК України, справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
Згідно з вимогами позовної заяви, поданої ПАТ «Банк Форум» до суду  02.09.2014 року, предметом позову є стягнення заборгованості за Договором РЕПО №3 від 25.12.2013р. в розмірі 192 329 832,21 гривень тільки з ТОВ "Торговий дім "Бренд шоу". Але ні ПАТ «Банк Форум», ні його процесуальний правонаступник (Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Інвестохіллс Веста"), в подальшому окремих позовних вимог, змін до раніше поданого позову, де були б визначені вимоги саме до Компанії  Єрнаміо Консалтінг ЛТД також не було пред`явлено, предмет та підстави позову не змінювались.
Таким чином, матеріали справи також свідчать, що в порушення норм статей 14, 237 ГПК України суд першої інстанції замість позивача самостійно визначив предмет та підстави позову до Компанії  Єрнаміо Консалтінг ЛТД.
Враховуючи викладене, судова колегія дійшла до висновку про відмову в задоволенні позовних вимог.
У зв`язку з відмовою в задоволенні позовних вимог,  заява ТОВ "ФК "Інвестохіллс Веста" про вжиття заходів забезпечення виконання рішення не підлягає задоволенню.
Враховуючи викладене, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга   підлягає  задоволенню, рішення Господарського суду міста Києва від 28.05.2021  підлягає скасуванню. 
Керуючись ст.ст. 269, 270, 273-279, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний  апеляційний господарський суд,
                                                  ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну  скаргу Компанії Єрнаміо Консалтінг ЛТД задовольнити.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 28.01.2021 у справі            № 910/18599/14 скасувати.
3. Прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити повністю.
4. Матеріали справи №910/18599/14 повернути до Господарського суду міста Києва.
5. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена  до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення. 
В разі проголошення вступної та резолютивної частини постанови суду апеляційної інстанції зазначений строк обчислюється з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 29.07.21

Головуючий суддя                                                            С.А. Пашкіна 

Судді                                                                                В.В.Андрієнко

                                                                                С.І. Буравльов