СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" липня 2021 р.                                                                   Справа № 922/4249/17  
Колегія суддів у складі: 
головуючий суддя Слободін М.М., суддя Гетьман Р.А. , суддя  Дучал Н.М. 
за участю секретаря судового засідання Мальченко О.О.
за участю представників учасників справи:
позивача – не з`явився
відповідача – Шевченко С.В.
третьої особи – не з`явився
розглянувши апеляційну скаргу ТОВ "Парковий-3", м. Харків (вх.№1243Х/1) на рішення господарського суду Харківської області від 26.03.2020 у справі № 922/4249/17 (повний текст якого складено та підписано 30.03.2020 колегією суддів у складі: головуючий суддя С.Ч. Жельне, суддя Л.С. Лаврова, суддя О.В. Погорелова у приміщенні господарського суду Харківської області)
за позовом Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради, м. Харків
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Харківська міська рада, м. Харків
до товариства з обмеженою відповідальністю "Парковий-3", м. Харків
про визнання укладеним договору,

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду господарського суду Харківської області від 26.03.2020 у справі №922/4249/17 позов задоволено повністю. Визнано укладеним, з дня набрання чинності рішення суду, договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова між товариством з обмеженою відповідальністю "Парковий-3" (код ЄДРПОУ 40966482) та Департаментом економіки та комунального майна Харківської міської ради (код ЄДРПОУ 25610834) у редакції, викладеній у резолютивній частині зазначеного рішенні суду.
В наведеному рішенні суд першої інстанції зазначив, що декларація про готовність до експлуатації будівлі та споруди була зареєстрована 28.03.2017, а ст.40 Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності” з 01.01.2013 передбачала обов`язок замовника будівництва ініціювати укладення договору про пайову участь і укласти такий договір до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію. У зв`язку із наведеним, місцевий господарський суд дійшов висновку, що до спірних правовідносин підлягають застосовуванню приписи ст.40 вказаного Закону, які діяли на час прийняття об`єкта містобудування до експлуатації.
ТОВ "Парковий-3", м. Харків із вказаним рішенням суду першої інстанції не погодилось та звернулось до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить прийняти дану апеляційну скаргу до розгляду, скасувати рішення господарського суду Харківської області від 26.03.2020 у справі №922/4249/17 в повному обсязі, прийняти нове рішення, яким відмовити позивачу у задоволенні позову у повному обсязі, судові витрати покласти на позивача.
Так, в апеляційній скарзі апелянт зазначає, що судом першої інстанції не застосовано статтю 16 Закону України «Про місцеве самоврядування в України», оскільки виконавчий комітет Харківської міської ради не є юридичною особою. Також, судом першої інстанції, на думку апелянта, неправильно застосовано статтю 2 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», оскільки відповідач не є власником або землекористувачем земельної ділянки, а тому не здійснював та не міг здійснювати забудову жодної території. Крім того, судом першої інстанції не застосовано вимоги ч. 5 статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», оскільки позивач посилається на те, що відповідач здійснив реконструкцію будівлі, однак нарахування пайового внеску відбувається за нове капітальне будівництво, тобто за те, чого відповідач не робив та ще і на підставі нормативів, затверджених Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України. Також, судом першої інстанції не застосовано ч. 9 статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», оскільки договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова не містить істотної умови – відповідальності позивача. На думку апелянта, судом першої інстанції порушено статтю 236 ГПК України, оскільки зміст договору про пайову участь, наданого позивачем, не відповідає вимогам законодавства, а саме статтям 626, 628, 638 ЦК України та статті 180 ГК України. Також, суд першої інстанції не навів аргументів на спростування доводів відповідача про те, що договір не містить встановлення, зміну або припинення цивільних прав відповідача (стаття 626 ЦК України). Відсутня обов`язкова умова відповідальності сторін (стаття 628 ЦК України). Не дотримано вимог статті 638 ЦК України щодо моменту укладення договору після узгодження усіх істотних умов. Також, на думку апелянта, судом першої інстанції не застосовано ч. 2 статті 19 Конституції України, оскільки ціна, зазначена у пункті 2.2.1 «Договору на пайову участь у розвиток інфраструктури м. Харкова» та п. 7 додатку до нього встановлена на підставі та у спосіб, що не передбачені Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Законом України «Про місцеве самоврядування в України» з явним виходом за межі повноважень виконавчого комітету Харківської міської ради.           Крім того, апелянт зазначає, що судом першої інстанції порушено ч. 2 статті 42 ГПК України, тому що позивач не є належним, оскільки його права відповідачем жодним чином не порушено. Позивач не отримує гроші від сплати пайового внеску на свій рахунок та не виконує жодних дій, спрямованих на будівництво або розвиток інфраструктури за умовами договору. Не несе відповідальність за договором. Також, на думку апелянта, позивач не має права виступати від імені Громади міста Харкова. Порядок пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова, прийнятий рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 09.11.2011 року № 804, на який посилається суд першої інстанції, є нікчемним, на думку апелянта, оскільки прийнятий не органом місцевого самоврядування та всупереч ч. 1 статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 13.05.2020 відкрито апеляційне провадження за вказаною скаргою, призначено її розгляд на 10.06.2020, встановлено учасникам справи строк для подання відзивів на апеляційну скаргу.
Представник позивача - Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради 02.06.2020 подав заяву (вх. № 5388) про зупинення провадження по справі № 922/4249/17 до прийняття рішення Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду по справі № 922/3049/18, з посиланням на те, що Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду в справі № 922/3049/18 розглядається спір у подібних правовідносинах, зокрема вирішується питання про залучення замовника будівельних робіт з реконструкції об`єкта містобудування до пайової участі шляхом укладення договору про пайову участь в судовому порядку.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 10.06.2020 задоволено клопотання Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради про зупинення провадження у справі. Зупинено провадження у справі № 922/4249/17 до закінчення перегляду Верховним Судом у складі колегії суддів Об`єднаної палати Касаційного господарського суду справи № 922/3049/18. 
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 02.09.2020 поновлено провадження у справі № 922/4249/17. Розгляд справи призначено на 16.09.2020.
15.09.2020 представник відповідача звернувся до суду з клопотанням про зупинення провадження в даній справі до розгляду об`єднаною палатою Касаційного господарського суду справи № 922/3693/18, правовідносини в якій є подібними до даної справи № 922/4249/17. 
15.09.2021 від представника позивача надійшли пояснення із правовою позицією щодо застосування норм матеріального права у даній справі з урахування висновків, викладених у постанов Верховного Суду у складі об`єднаної палати КГС від 26.06.2020 у справі № 922/3049/18 та  від 29.07.2020 у справі № 922/4248/17.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 16.09.2020 клопотання відповідача про зупинення провадження у справі задоволено. Зупинено провадження у справі № 922/4249/17 до розгляду об`єднаною палатою Касаційного господарського суду справи № 922/3693/18. Зобов`язано учасників справи повідомити Східний апеляційний господарський суд про результати розгляду об`єднаною палатою Касаційного господарського суду справи № 922/3693/18.
18.06.2021 від представника Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради надійшло клопотання про поновлення провадження у справі у зв`язку з тим, що усунуті обставини, що викликали зупинення у даній справі.
Ухвалою колегії суддів у зазначеному складі від 26.06.2021 поновлено провадження у справі, призначено її розгляд на 08.07.2021.
07.07.2021 від представника відповідача надійшла заява останній просив врахувати під час розгляду даної справи позицію, викладену у постановах Верховного Суду від 10.12.2019 у справі № 922/6450/15, від 05.12.2019 у справі №  922/387/16, від 03.12.2019 у справі № 922/2650/18.
У судовому засіданні 08.07.2021, колегією суддів було оголошено перерву до 12.07.2021, про що повідомлено учасників справи шляхом направлення телефонограм.
В судове засідання 12.07.2021 представники позивача та третьої особи не з`явились, хоча були  належним чином повідомлені про час та місце проведення судового засідання.
Відповідно до ч.ч. 12, 13  ст. 270 ГПК України  неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи. 
Враховуючи те, що участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності зазначених представників, за наявними у матеріалах справи доказами.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені у апеляційній скарзі та поясненнях на неї доводи сторін, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши справу в порядку ст. 269 ГПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з огляду на наступне.
Відповідно до декларації про готовність об`єкта, який належить до І-ІІІ категорії складності, зареєстрованої 28.03.2017 Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю Харківської міської ради за № ХК 143170862436, товариство з обмеженою відповідальністю "Парковий-3" (відповідач) є замовником реконструкції нежитлових приміщень 5-го поверху № 5-1-:-5-26 в літ. "Н-6" під житлові квартири за адресою: пр-т Московський, 118, м. Харків.   
Листом-повідомленням Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради за вих. № 627/0/124-17 від 27.04.2017 відповідача було повідомлено про те, що останнім не виконано вимоги   ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності"   та про необхідність звернення у десятиденний термін до Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради (позивача) із заявою про укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова.
Листом управління соціально-економічного розвитку, планування та обліку Департаменту економіки та комунального майна від 19.05.2017 № 793/0/124-17 відповідачу було запропоновано укласти договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова при реконструкції нежитлових приміщень 2-го поверху  № 2-1-:-2-60, 3-го поверху № 3-1-:-3-38, 4-го поверху № 4-1:-4-41 та 5-го поверху   № 5-1-:-5-26 в літ. "Н-6" під житлові квартири за адресою: пр-т Московський, 118, м. Харків. Разом з даною пропозицією відповідачу було направлено договір   № 205-17/2 про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова.
Як зазначає позивач в позовній заяві, пропозицій про прийняття або неприйняття умов договору від відповідача до позивача протягом встановленого строку не надходило. Зазначені обставини стали підставою для звернення позивача до суду з позовом у даній справі, в якому він просив визнати укладеним, з дня набрання чинності рішення суду, договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова в редакції, викладеній у позовній заяві.
Відповідно до пункту 2.1.1 редакції договору, запропонованої позивачем, замовник зобов`язаний перерахувати до бюджету м. Харкова кошти у розмірі 436   976,40 грн., згідно з розрахунком величини пайової участі у розвитку інфраструктури міста Харкова. Відповідно до наданого позивачем розрахунку, загальна кошторисна вартість реконструкції об`єкта на дату введення до експлуатації об`єкта складає 9   931   281,84 грн. Вказана сума розрахована позивачем виходячи з площі об`єкта - 981,74 кв.м. та опосередкованої вартості 1 кв.м. будівництва - 10116 грн., застосованої на підставі пункту 3.6 Порядку пайової участі замовників у розвитку інфраструктури міста Харкова, затвердженого рішення виконавчого комітету Харківської міської ради від 09.11.2011 № 804 (зі змінами).
Пункт 5.10. Порядку визначає, що спори, пов`язані з укладенням договору пайової участі замовників будівництва у розвитку інфраструктури м. Харкова, обов`язковість яких встановлена законом, в тому числі при ухиленні від укладення договору однієї або обох сторін, вирішують в судовому порядку.
Надаючи правову кваліфікацію доказам які надані сторонами та викладеним обставинам з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог і заперечень проти них колегія суддів виходить з наступного.

Позивач як на момент подання позову (у грудні 2017 року), так і на дату розгляду справи в суді апеляційної інстанції наполягав на наявності у відповідача обов`язку щодо укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова – саме в силу приписів ст.40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", які були чинними на момент звернення до суду з позовом у даній справі.
Стосовно вказаного аргументу колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч.3 ст.179 ГК України,  укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.
Загальний порядок укладання господарських договорів визначений у ст.181 ГК України. Примусовий порядок укладання господарських договорів за рішенням суду регулюється  ст.187 ГК України, за змістом якої судом розглядаються спори, що виникають при укладанні господарських договорів, укладення яких є обов`язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом. День набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору.
Отже необхідною умовою для укладення договору за рішенням суду є наявність відповідної вказівки закону на обов`язковість укладення певного договору, а застосуванню до таких спорів підлягає законодавство, яке є чинним на момент виникнення переддоговірного спору та його вирішення в судовому порядку.
Аналогічний висновок Верховного Суду щодо застосування вищенаведених норм господарського законодавства викладено в постановах від 30.09.2020 у справі №904/4442/19, від 13.01.2021 у справі № 922/267/20.
12.03.2011 набрав чинності Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності" (частина третя, абзац 7 частини дев`ятої статті 40 зазначеного Закону     набрали чинності з 01.01.2013).
На виконання частини першої   статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності"   рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 09.11.2011 № 804, затверджено Порядок пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова (далі - Порядок) (із змінами згідно рішення від 22.05.2013 № 319), який містив механізм залучення до пайової участі, порядок укладення договорів та розрахунку розміру величини пайового внеску .
Відповідно до ст.5 ЦК України,  акти цивільного законодавства регулюють відносини, які виникли з дня набрання ними чинності.
Акт цивільного законодавства не має зворотної дії у часі, крім випадків, коли він пом`якшує або скасовує цивільну відповідальність особи.
Якщо цивільні відносини виникли раніше і регулювалися актом цивільного законодавства, який втратив чинність, новий акт цивільного законодавства застосовується до прав та обов`язків, що виникли з моменту набрання ним чинності.
Отже за загальним правилом, закріпленим у ч.1 ст.5 ЦК України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.
За приписами ч.2 ст.40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.
Згідно з ч. 9 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію. Істотними умовами договору є: 1) розмір пайової участі; 2) строк (графік) сплати пайової участі; 3) відповідальність сторін. Невід`ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту. Кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту сплачуються в повному обсязі до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається договором.
Як було встановлено вище, вказана норма була чинною на момент виникнення спірних правовідносин.
Разом з тим, з 01.01.2020 набули чинності норми   Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", якими була скасована стаття 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".
Згідно з пунктом 2 Розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні" № 132-IX від 20 вересня   2019 року договори про сплату пайової участі, укладені до 1 січня 2020 року, є дійсними та продовжують свою дію до моменту їх повного виконання.
Тобто, з 01.01.2020 у замовників відсутній обов`язок укладати з органом місцевого самоврядування відповідний договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту. Дійсними та продовжують свою дію до моменту їх виконання є лише договори про пайову участь, укладені до вказаної дати.
Отже, колегія суддів приходить до висновку про те, що позовні вимоги про визнання договору укладеним (які ґрунтуються на нормах ст.40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності") розглядаються в даному спорі з урахуванням законодавства, яке є чинним на момент винесення оскарженого судового рішення, що відповідає вищенаведеним приписам ст.181, 187 ГК України.
Як вже зазначалося, станом на момент розгляду цієї справи місцевим господарським судом відсутнє положення закону, яке б зобов`язувало відповідача укласти з позивачем відповідний договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова. Відтак, суд не наділений повноваженнями визнати укладеним договір, обов`язковість якого для відповідача законом не передбачена. Зазначене відповідає     статті 19 Конституції України, згідно з якою правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.
Аналогічний правовий висновок щодо застосування статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" при вирішенні спору про укладення договору про пайову участь після втрати чинності цієї норми викладений у постановах Верховного Суду від 30.07.2020 у справі №   909/1143/19, від 30.09.2020 у справі №904/4442/19, від 13.01.2021 у справі № 922/267/20, від 04.02.2021 у справі № 904/2468/19 тощо.
Оскільки вищенаведені обставини (відсутність положення закону, яке б зобов`язувало відповідача укласти з позивачем відповідний договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова) унеможливлюють задоволення позову на момент винесення рішення в даній справі, колегія суддів зазначає, що у позові має бути відмовлено. 
З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню в повному обсязі, оскаржуване рішення слід повністю скасувати (з наведених вище підстав) та ухвалити нове рішення, яким повністю відмовити в задоволенні позову. 
Керуючись п.2 ч.1 ст.275, п.3 ч.3 ст.277, ст. 281, 282, 284  Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ТОВ "Парковий-3" на рішення господарського суду Харківської області від 26.03.2020 у справі № 922/4249/17 задовольнити.
Рішення господарського суду Харківської області від 26.03.2020 у справі № 922/4249/17  скасувати та прийняти нове, яким в задоволенні позову відмовити.
Стягнути з Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради (61003, м. Харків, м-н    Конституції, 7, код ЄДРПОУ 25610834) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Парковий-3" (61068, м.Харків, просп. Московський, 118, код ЄДРПОУ 40966482)  2400,00 грн. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.
Повний тест постанови апеляційного суду складено 16.07.2021.
Порядок і строки її оскарження визначені у статтях 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя                                                                    М.М. Слободін

Суддя                                                                                           Р.А. Гетьман

Суддя                                                                                           Н.М. Дучал