ОКРЕМА ДУМКА
судді Великої Палати Верховного Суду Ситнік О. М.
на постанову Великої Палати Верховного Суду від 22 червня 2021 року у справі           № 334/3161/17 (провадження № 14-188цс20)
за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи: приватний нотаріус Запорізького міського нотаріального округу Вартанова Олеся Степанівна, ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , про визнання свідоцтва про право власності (правочину) недійсним за касаційною скаргою  ОСОБА_1 на рішення Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 16 листопада 2018 року, ухвалене суддею Гнатюк О. М., та постанову Запорізького апеляційного суду від 29 жовтня                2019 року, прийняту у складі колегії суддів Кухаря С. В., Крилової О. В.,              Полякова О. З.
 
У травні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду із зазначеним позовом, у якому просив визнати недійсним свідоцтво про право власності на квартиру                  АДРЕСА_1 (далі - спірна квартира), видане ОСОБА_2 приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Вартановою О. С. 24 листопада 2016 року, зареєстроване в реєстрі за № 5980.
Позов обґрунтовував тим, що 21 листопада 2011 року між представником власника ОСОБА_5 - ОСОБА_6 як продавцем та позивачем як покупцем укладено договір купівлі-продажу квартири, за умовами якого ОСОБА_5 продав, а ОСОБА_1 придбав та прийняв у власність належну продавцю спірну квартиру. 
24 листопада 2016 року приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Вартановою О. С. було видане свідоцтво, зареєстроване за № 5980, яким посвідчено, що ОСОБА_2 належить на праві власності майно - спірна квартира загальною площею 44,2 кв. м, яку вона придбала за                      202 674,90 грн, натомість раніше спірна квартира належала ОСОБА_5 на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Шаповаловою О. Г. 25 жовтня             2006 року за № 54149. 
Зазначене майно, яке належить позивачеві на праві приватної власності, відчужене особою, яка на момент відчуження - 24 листопада 2016 року не була та не могла бути його володільцем та власником, - ОСОБА_5 , оскільки це майно вже було відчужене позивачу за договором купівлі-продажу в листопаді 2011 року.
16 листопада 2018 року рішенням Ленінського районного суду міста Запоріжжя, залишеним без змін постановою Запорізького апеляційного суду від 29 жовтня 2019 року, у задоволенні позову відмовлено.
Відмовляючи в задоволенні позову, суди попередніх інстанцій керувалися тим, що позивач не зареєстрував за собою право власності на спірне нерухоме майно, тому в нього відсутнє право власності на спірну квартиру. З огляду на належність квартири на момент її примусової реалізації ОСОБА_5 , що підтверджується даними Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, які перевірялися нотаріусом під час видачі свідоцтва, заявлені позовні вимоги є безпідставними.
У грудні 2019 року ОСОБА_1 в касаційному порядку оскаржив вказані судові рішення, просив їх скасувати та ухвалити у справі нове рішення - про задоволення його позовних вимог у повному обсязі.
22 червня 2021 року постановою Великої Палати Верховного Суду касаційну скаргу  ОСОБА_1 задоволено. Рішення Ленінського районного суду                       м. Запоріжжя від 16 листопада 2018 року та постанову Запорізького апеляційного суду від 29 жовтня 2019 року змінено, викладено мотивувальну частину судових рішень у редакції цієї постанови. В іншій частині рішення Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 16 листопада 2018 року та постанову Запорізького апеляційного суду від 29 жовтня 2019 року залишено без змін.
Велика Палата Верховного Суду, вирішуючи питання, яка норма підлягає застосуванню (Цивільний кодекс України (далі - ЦК України) чи Закон України від 01 липня 2004 року № 1952-IV «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» (далі - Закон № 1952-IV)), вказала, що саме норми ЦК України (чинні на момент виникнення спірних правовідносин) найбільш повно та точно врегульовували цивільні правовідносини щодо визначення умов та моменту виникнення права власності у набувача нерухомого майна за відповідним правочином.
Вважала, що до спірних правовідносин, які виникли щодо придбаного до 01 січня 2013 року нерухомого майна, підлягають застосуванню саме норми ЦК України (чинні на момент виникнення спірних правовідносин), які визначають умови та момент виникнення права власності в набувача нерухомого майна за відповідним правочином, а також містять правило щодо обов`язкової реєстрації договору купівлі-продажу земельної ділянки, єдиного майнового комплексу, житлового будинку (квартири) або іншого нерухомого майна.
Особа, яка здійснила державну реєстрацію правочину відповідно до норм статей 334, 657 ЦК України, набула титул власника майна. У свою чергу, необхідність реєстрації права на нерухоме майно (на момент виникнення спірних правовідносин - до 01 січня 2013 року) не впливала на виникнення в покупця нерухомості прав власника на це майно.
Врахувавши, що Закон № 1952-ІV як акт цивільного законодавства повинен був прийматися відповідно до ЦК України; сторони, укладаючи договір купівлі-продажу нерухомого майна, не можуть відступити від положень ЦК України; ЦК України як основний акт цивільного законодавства (на момент виникнення спірних правовідносин) містив чіткі та зрозумілі положення щодо визначення умов та моменту виникнення права власності у набувача нерухомого майна за відповідним правочином, які в повній мірі відповідають принципу правової визначеності та принципу легітимних (законних) очікувань; ЦК України (на момент виникнення спірних правовідносин) не передбачав необхідності державної реєстрації права на нерухоме майно та відповідно не містив відсилочної норми на положення Закону № 1952-ІV, - Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про необхідність відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в її постанові від 13 листопада 2019 року у справі № 755/9215/15-ц (провадження  № 14-382цс19).
Виснувала, що особа, яка до 01 січня 2013 року придбала нерухоме майно за договором купівлі-продажу, державну реєстрацію якого було належним чином здійснено, стала власником такого нерухомого майна з моменту державної реєстрації відповідного договору купівлі-продажу незалежно від того, чи здійснила ця особа в подальшому державну реєстрацію свого права власності.
Суди попередніх інстанцій на зазначене вище уваги не звернули та помилково керувались тим, що позивач не зареєстрував за собою право власності на спірне нерухоме майно, тому в нього відсутнє право власності на спірну квартиру.
Поряд із цим вказала, що ОСОБА_1 обрав способом захисту своїх прав визнання свідоцтва про право власності на спірну квартиру, видане приватним нотаріусом від 24 листопада 2016 року, зареєстроване в реєстрі за № 5980, недійсним, обґрунтовуючи вказану вимогу тим, що спірне майно, яке належить позивачеві на праві приватної власності, відчужене особою, яка на момент відчуження 24 листопада 2016 року не була та не могла бути його володільцем та власником, - ОСОБА_5 , оскільки зазначене майно вже було відчужено позивачу за договором купівлі-продажу в листопаді 2011 року.
Велика Палата Верховного Суду звернула увагу на те, що задоволення заявленої позивачем вимоги не приведе до поновлення майнових прав позивача, що свідчить про те, що позивачем обрано неналежні способи захисту своїх порушених прав, тому позовні вимоги не підлягають задоволенню.
Нагадала, що за загальним правилом якщо право власності на спірне нерухоме майно зареєстроване за іншою особою, то належному способу захисту права відповідає вимога про витребування від (стягнення з) цієї особи нерухомого майна. Задоволення віндикаційного позову, тобто рішення суду про витребування нерухомого майна із чужого незаконного володіння, є підставою для внесення відповідного запису до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно; такий запис вноситься виключно у разі, якщо право власності на нерухоме майно зареєстроване саме за відповідачем, а не за іншою особою. У тих випадках, коли має бути застосована вимога про витребування майна з чужого незаконного володіння, вимога власника про визнання права власності чи інші його вимоги, спрямовані на уникнення застосування приписів статей 387 і 388 ЦК України, є неефективними. Близькі за змістом висновки наведені, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 14 листопада               2018 року у справі № 183/1617/16 (провадження № 14-208цс18, пункти 115, 116), від 7 листопада 2018 року у справі № 488/5027/14-ц (провадження № 14-256цс18, пункт 98), від 19 травня 2020 року у справі № 916/1608/18 (провадження                № 12-135гс19, пункт 80) та багатьох інших.
Якщо ж позивач вважає, що покупець ( ОСОБА_2 ) не набула права власності на отримане нею спірне майно, зокрема, тому, що покупець не є добросовісним набувачем, то він вправі скористатися передбаченими законодавством зобов`язально-правовими способами захисту права власності. Для застосування таких способів захисту немає потреби в оскарженні свідоцтва про право власності на спірну квартиру або підписаного попередньо договору купівлі-продажу цієї квартири.
В іншому випадку позивач може вдатися до такого способу захисту, як відшкодування завданої йому майнової шкоди, зокрема, заподіяної продажем майна за ціною, нижчою від ринкової, та моральної шкоди (частина третя статті 386 ЦК України). Відповідачами за цим позовом можуть бути особи, з вини яких така шкода була заподіяна.
Якщо ж покупець ще не отримав продане майно позивача, то позивач може запобігти виконанню договору купівлі-продажу, укладеного одним з відповідачем з перевищенням повноважень, шляхом застосування способу захисту, передбаченого частиною другою статті 386 ЦК України, звернувшись до суду з вимогою про заборону відповідачам вчиняти дії щодо передання майна продавцем покупцю, мотивуючи свою вимогу відсутністю в продавця права на продаж майна.
Ураховуючи викладене, Велика Палата Верховного Суду зробила висновок про те, що позовна вимога ОСОБА_1 про визнання недійсним свідоцтва про право власності на спірну квартиру не може бути задоволена з мотивів, викладених у цій постанові, а рішення судів першої й апеляційної інстанцій прийняті з неправильним застосуванням норм матеріального права, зокрема, щодо належного способу захисту прав та інтересів позивача.
Із такими висновками не погоджуюся та висловлюю окрему думку відповідно до статті 35 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України).
Суди встановили, що 21 листопада 2011 року між ОСОБА_5 , від імені якого діяв представник ОСОБА_6 , як продавцем та позивачем як покупцем укладено договір купівлі-продажу, що посвідчений приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Запорізької області               Пянтковською О. Г. та зареєстрований у реєстрі за № 7630, за яким             ОСОБА_5 продав, а ОСОБА_1 купив та прийняв у власність належну продавцю спірну квартиру.
18 листопада 2016 року державним виконавцем Дніпровського відділу державної виконавчої служби міста Запоріжжя Головного територіального управління юстиції у Запорізькій області (далі - Дніпровський ВДВС м. Запоріжжя ГТУЮ у Запорізькій області) складений акт про проведення електронних торгів ВП № 47405926 від 18 листопада 2016 року, що відбулися             15 лютого 2016 року, за лотом № 120579 - спірна квартира № 10 загальною площею 44,2 кв. м, із зазначенням переможця електронних торгів -            ОСОБА_2 
24 листопада 2016 року приватний нотаріус Запорізького міського нотаріального округу Вартанова О. С. на підставі акта державного виконавця про проведення електронних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна, затвердженого Дніпровським ВДВС м. Запоріжжя ГТУЮ у Запорізькій області, посвідчила свідоцтво про придбання майна з прилюдних торгів, за яким ОСОБА_2 належить на праві власності майно, що складається зі спірної квартири загальною площею 44,2 кв. м, житловою площею 25,77 кв. м, яка нею придбана за 202 674,90 грн та яка раніше належала ОСОБА_5 на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Шаповаловою О. Г. 25 жовтня 2006 року за                   № 54149.
24 липня 2017 року за договором купівлі-продажу ОСОБА_2 продала, а ОСОБА_3 придбав спірну квартиру.
Згідно з інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна стосовно власників спірної квартири містяться такі записи: з 09 листопада 2016 року - ОСОБА_5 , форма власності - приватна, частка 1/1; з 24 листопада 2016 року - ОСОБА_2 , форма власності - приватна, частка 1/1; з 24 липня 2017 року - ОСОБА_3 , форма власності - приватна, частка 1/1; з 24 жовтня 2017 року - ОСОБА_4 , форма власності - приватна, частка 1/1.
За частиною першою статті 3 ЦПК України у редакції, чинній на час подання позову, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.
ОСОБА_1 , звертаючись до суду із цим позовом, просив визнати недійсним свідоцтво про право власності на спірну квартиру, видане ОСОБА_2 приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу            Вартановою О. С. 24 листопада 2016 року, зареєстроване в реєстрі за № 5980,посилаючись на те, що спірне майно, яке належить позивачеві на праві приватної власності, відчужене особою, яка на момент відчуження 24 листопада 2016 року не була та не могла бути його володільцем та власником, -                 ОСОБА_5 , оскільки зазначене майно вже було відчужено позивачу за договором купівлі-продажу в листопаді 2011 року.
Спірні правовідносини урегульовані ЦК України і Законом № 1952-ІV у редакціях, чинних на 21 листопада 2011 року.
При розгляді цієї справи постало питання в розмежуванні правової природи державної реєстрації правочину з нерухомим майном і державної реєстрації права власності на момент виникнення спірних відносин.
Відповідно до пунктів 1, 4 частини  другої статті 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини; інші юридичні факти.
Згідно з частинами першою, третьою статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір  є  двостороннім,  якщо  правами  та   обов`язками наділені обидві сторони договору. 
Частиною першою статті 627 ЦК України передбачено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Договір може бути укладений у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом (частина перша статті 639 ЦК України).
Частиною третьою статті 640 ЦК України передбачено, що договір, який підлягає нотаріальному посвідченню або державній реєстрації, є укладеним з моменту його нотаріального посвідчення або державної реєстрації, а в разі необхідності і нотаріального посвідчення, і державної реєстрації - з моменту державної реєстрації.
Згідно зі статтею 328 ЦК України право власності набувається на підставах, що не заборонені законом, зокрема із правочинів. Право  власності вважається набутим правомірно,  якщо інше прямо  не  випливає  із  закону  або  незаконність  набуття  права власності не встановлена судом. 
Стаття 210 ЦК України встановлює, що правочин підлягає державній реєстрації лише у випадках, встановлених законом. Такий правочин є вчиненим з моменту його державної реєстрації.
Право власності на майно за договором, який підлягає нотаріальному посвідченню, виникає у набувача з моменту такого посвідчення або з моменту набрання законної сили рішенням суду про визнання договору, не посвідченого нотаріально, дійсним. Якщо  договір  про  відчуження  майна  підлягає  державній реєстрації,  право  власності  у  набувача виникає з моменту такої реєстрації  (частини третя, четверта статті 334 ЦК України).
Відповідно до статті 655 ЦК України за  договором  купівлі-продажу  одна  сторона  (продавець) передає або зобов`язується  передати  майно  (товар)  у  власність другій стороні (покупцеві),  а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму. 
Договір   купівлі-продажу   земельної   ділянки,   єдиного майнового  комплексу,  житлового  будинку  (квартири)  або  іншого нерухомого  майна  укладається  у  письмовій  формі   і   підлягає нотаріальному  посвідченню та державній реєстрації, крім договорів купівлі-продажу майна, що перебуває в податковій заставі (частина перша статті 657 ЦК України).
Згідно з приписами частин першої, другої, четвертої статті 182 ЦК Україниправо власності та інші речові  права  на  нерухомі  речі, обмеження цих прав, їх виникнення, перехід і припинення підлягають державній реєстрації. 
Державна реєстрація прав на нерухомість і правочинів  щодо нерухомості  є публічною,  здійснюється відповідним органом,  який зобов`язаний надавати інформацію про реєстрацію  та  зареєстровані права в порядку, встановленому законом.
Порядок проведення державної реєстрації прав на нерухомість та підстави відмови в ній встановлюються законом. 
Відповідно до статті 2 Закону № 1952-IV державна реєстрація речових прав на нерухоме  майно (далі  - державна  реєстрація  прав) - офіційне  визнання і підтвердження державою  фактів  виникнення,  переходу  або  припинення  прав  на нерухоме майно,  обтяження таких прав шляхом внесення відповідного запису до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.
Державний реєстр речових  прав  на  нерухоме  майно (далі  - Державний  реєстр прав) - єдина державна інформаційна система,  що містить відомості про права на нерухоме  майно,  їх  обтяження,  а також про об`єкти та суб`єктів цих прав.
Згідно з частинами першою, третьою, шостою статті 3 Закону № 1952-IV державна реєстрація прав є  обов`язковою.  Інформація  про права  на  нерухоме  майно  та  їх  обтяження підлягає внесенню до Державного реєстру прав. 
Права на нерухоме майно,  які  підлягають  державній реєстрації відповідно до цього Закону,  виникають з моменту  такої реєстрації. 
Будь-які  правочини  щодо  нерухомого  майна  (відчуження, управління,  іпотека тощо) укладаються,  якщо право  власності  на таке майно зареєстровано згідно з вимогами цього Закону. 
За приписами пункту 1 частини першої статті 4 Закону № 1952-IV обов`язковій державній реєстрації підлягають речові  права та обтяження на нерухоме майно, розміщене на території України, що належить фізичним та юридичним особам,  державі в  особі  органів, уповноважених управляти державним майном,  іноземцям та особам без громадянства, іноземним юридичним особам, міжнародним організаціям,  іноземним державам, а також територіальним громадам в особі органів місцевого самоврядування, а саме право власності на нерухоме майно.
З урахуванням наведених вище норм для набуття у власність нерухомого майна недостатньо лише факту укладення договору купівлі-продажу та проведення державної реєстрації цього договору, оскільки визначальним є здійснення державної реєстрації речових прав на нерухоме майно.
Тобто і ЦК України, і Закон № 1952-IV розрізняють факт реєстрації правочину, що підтверджує ту обставину, що таке дійсно відбулося реально, правочин вчинено, посвідчено нотаріусом і вказаній нотаріальній дії присвоєно відповідний номер у реєстрі правочинів. Тоді як реєстрація права власності підтверджує визнання державою факту, що конкретне майно належить конкретній особі і така реєстрація вчиняється в іншому реєстрі.
Згідно із частинами другою, шостою Тимчасового порядку державної реєстрації правочинів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 травня 2004 року № 671, який втратив чинність 01 січня 2013 року, Державний реєстр правочинів - єдина комп`ютерна база даних, яка містить інформацію про правочини, що підлягають державній реєстрації, забезпечує її зберігання, видачу та захист від несанкціонованого доступу. Державна реєстрація правочинів проводиться шляхом внесення нотаріусом запису до Реєстру одночасно з його нотаріальним посвідченням.
Відповідно до частини третьої статті 3 Закону № 1952-IV в редакції, чинній на час видачі оспорюваного свідоцтва від 24 листопада 2016 року, речові права на нерухоме майно та їх обтяження, що виникли до 1 січня 2013 року, визнаються дійсними за наявності однієї з умов: 1) реєстрація таких прав була проведена відповідно до законодавства, що діяло на момент їх виникнення; 2) на момент їх виникнення діяло законодавство, що не передбачало їх обов`язкової реєстрації.
До 1 січня 2013 року відповідно до пункту 1.3 Тимчасового положення про порядок державної реєстрації права власності та інших речових прав на нерухоме майно, затвердженого наказом Мін`юсту України від 07 лютого                   2002 року № 7/5, державна реєстрація прав проводилася реєстраторами бюро технічної інвентаризації (далі - БТІ) у межах визначених адміністративно-територіальних одиниць, обслуговування на території яких здійснюється БТІ, створеними до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» та інших законодавчих актів України» та підключеними до Реєстру прав власності на нерухоме майно.
Отже, сама лише реєстрація договору купівлі-продажу, здійснена 21 листопада            2011 року приватним нотаріусом у Державному реєстрі правочинів, не підтверджувала виникнення права власності на нерухоме майно, а тільки містила інформацію про правочин, оскільки на час укладення цього договору    (21 листопада 2011 року) був  чинним Закон № 1952-IV, який, зокрема, був спрямований на забезпечення визнання та захисту державою речових прав на нерухомість та передбачав здійснення державної реєстрації речових прав на нерухоме майно.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі             № 653/1096/16-ц зроблено висновок про те, що для цілей визначення наявності в особи права володіння нерухомим майном має бути застосовано принцип реєстраційного підтвердження володіння, який полягає в тому, що особа, яка зареєструвала право власності на об`єкт нерухомості, набуває щодо нього всі повноваження власника, визначені в частині першій статті 317 ЦК України, у тому числі й право володіння.
З наведених підстав вважаю, що позивач, який не здійснив державну реєстрацію права на нерухоме майно, не набув прав власника спірної квартири.
Вказане узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 13 листопада 2019 року у справі № 755/9215/15-ц (провадження № 14-382цс19), про те, що для одержання у власність земельної ділянки у 2007 році, яка є нерухомим майном, недостатньо було лише факту укладення договору дарування, для виникнення такого права обдаровуваний повинен був одержати документ, що посвідчує право власності, - державний акт та здійснити державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно. Сама по собі реєстрація договору дарування, здійснена 26 жовтня 2007 року приватним нотаріусом у Державному реєстрі правочинів, не підтверджувала виникнення права власності на нерухоме майно, а тільки містила інформацію про правочин. На час укладення договору дарування (26 жовтня 2007 року) чинним був Закон № 1952-IV, який, зокрема, був спрямований на забезпечення визнання та захисту державою речових прав на нерухомість та передбачав здійснення державної реєстрації речових прав на нерухоме майно. Позивачка, яка не отримала державний акт на земельну ділянку, не здійснила державну реєстрацію права на нерухоме майно, не була наділена правами власника на розпорядження цим майном.
Вважаю, що у Великої Палати Верховного Суду не було підстав для відступу від її висновків, викладених у постанові від 13 листопада 2019 року у справі                       № 755/9215/15-ц (провадження № 14-382цс19).
На мою думку, суди попередніх інстанцій врахували, що позивач не зареєстрував за собою право власності на спірне нерухоме майно, тому у нього відсутнє право власності на квартиру, яка на момент її примусової реалізації належала ОСОБА_5 , та зробили обґрунтований висновок про відсутність підстав для визнання недійсним свідоцтва про право власності на спірну квартиру.
Цей висновок ґрунтується на нормах цивільного законодавства, оскільки саме реєстрація нерухомого майна чи майнових прав на нього давала можливість третім особам коригувати свої дії, у тому числі і з набуття майна з урахуванням дотримання прав власника, тоді як реєстрація правочину не є тією дією, яка доступна до уваги третіх осіб, а отже не забезпечує тієї функції, яка покладена на державну реєстрацію майнових прав на нерухоме майно чи самого нерухомого майна.
Щодо висновків Великої Палати Верховного Суду, які стосуються способів захисту прав позивача, вважаю за необхідне зазначити таке.
Згідно зі статтею 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.
Відповідно до вимог статті 124 Конституції України правосуддя в Україні здійснюється виключно судами. Юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір.
У статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яку ратифіковано Законом України від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР і яка для України набрала чинності 11 вересня 1997 року (далі - Конвенція), закріплено принцип доступу до правосуддя. 
Стаття 13 Конвенції гарантує, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Згідно із частиною першою статті 3 ЦПК України в редакції, чинній на час звернення до суду, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.
Кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання (частина перша статті 15 ЦК України).
Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.
Як способи захисту суб`єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом  матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких здійснюється поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав та вплив на правопорушника.
При цьому порушенням є такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке, порушення права пов`язане з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.
З урахуванням цих норм правом на звернення до суду за захистом наділена особа у разі порушення, невизнання або оспорювання саме її прав, свобод чи інтересів, при цьому суд повинен установити, чи були порушені, не визнані або оспорені права, свободи чи інтереси такої особи, і залежно від установленого вирішити питання про задоволення позовних вимог або відмову в їх  задоволенні.
При цьому виключно порушене право підлягає судовому захисту у спосіб, який є ефективним засобом захисту, тобто таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням.
Отже, у разі якщо суд установить, що право позивача, за захистом якого він звернувся до суду, не є порушеним, суд має відмовити в задоволенні пред`явленого позову з підстав його недоведеності та необґрунтованості.
У такому випадку питання про належність та ефективність конкретного способу захисту права не вирішується, оскільки такі способи, закріплені у статті 16 ЦК України, покликані на забезпечення та поновлення лише порушеного права позивача.
Якщо позов необґрунтований, тобто суд не вбачає порушення, оспорення чи невизнання прав позивача, відмова у позові має обґрунтовуватися саме таким, а не посиланням на неналежність способу захисту, оскільки у такому випадку обраний позивачем спосіб захисту жодним чином не впливає на висновки суду.
З огляду на те, що я погоджуюся з висновками судів попередніх інстанцій про недоведеність позивачем порушення його прав, за захистом яких він звернувся до суду з цим позовом, що є самостійною підставою для відмови в позові, не вбачаю необхідності висловлювати свою думку щодо належного та ефективного способу захисту права, оскільки виключно порушене право підлягає судовому захисту. Відмова в задоволенні позову по суті заявлених вимог виключає можливість відмови в позові з підстав обрання неправильно обраного способу захисту права. Ці підстави для відмови в позові є взаємовиключними.
Крім того, щодо дій суду в разі встановлення, що позивачем, права якого порушено відповідачем та позовні вимоги якого є обґрунтованими, обрано неефективний спосіб захисту його порушеного права, вважаю за необхідне зазначити таке.
У кожній конкретній справі позивач на власний розсуд обирає спосіб (способи) захисту його порушеного, оспорюваного чи невизнаного права.
Надаючи правову оцінку належності обраного заінтересованою особою способу захисту, суди повинні зважати і на його ефективність в контексті статті 13 Конвенції. Так, у рішенні від 15 листопада 1996 року у справі «Чахал проти Сполученого Королівства» Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави -  учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань. Крім того, ЄСПЛ указав на те, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.
Аналіз наведеного дає підстави для висновку, що законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень статей 55, 124 Конституції України та статті 13 Конвенції, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом.
Оскільки положення Конституції України та Конвенції мають вищу юридичну силу (статті 8, 9 Конституції України), а обмеження матеріального права суперечать цим положенням, порушене цивільне право чи інтерес підлягає судовому захисту у спосіб, який є ефективним засобом захисту, тобто таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням.
Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів визначений у статті 16 ЦК України. Разом з тим цей перелік не є вичерпним, про що прямо зазначено у вказаній статті.
У частині першій та пункті 4 частини третьої статті 175 ЦПК України визначено, що в позовній заяві позивач викладає свої вимоги щодо предмета спору та їх обґрунтування.Позовна заява має містити зміст позовних вимог: спосіб (способи) захисту прав або інтересів, передбачений законом чи договором, або інший спосіб (способи) захисту прав та інтересів, який не суперечить закону і який позивач просить суд визначити у рішенні; якщо позов подано до кількох відповідачів - зміст позовних вимог щодо кожного з них.
При цьому у статті 2 Закону України    «Про судоустрій і статус суддів» закріплено завдання суду при здійсненні правосуддя та вказано, що суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
У статті 263 ЦПК України передбачено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; 5) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; 6) як розподілити між сторонами судові витрати; 7) чи є підстави допустити негайне виконання судового рішення; 8) чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову (частина перша статті 264 ЦПК України).
Частинами першою та другою статті 5 ЦПК України визначено, що, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам.
Закон не надає суду можливості відмовляти в задоволенні позову з підстав обрання неправильного (неефективного) способу захисту порушеного права, оскільки в розумінні частини другої статті 5 ЦПК України суд може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону, з частковим відступом від принципу диспозитивності для захисту особи, яка звернулася з позовом.
Відмова в задоволенні позову є наслідком встановлення судом факту відсутності порушення відповідачем прав позивача, оскільки розгляд справи має відбуватися з дотриманням принципу верховенства права, встановленого частиною першою статті 10 ЦПК України.
Вважаю, що будь-який спір, переданий на вирішення суду з дотриманням правил юрисдикції та підсудності, має бути розглянутий по суті заявлених позовних вимог. При вирішені спору суд повинен установити, чи були порушені, не визнані або оспорені права, свободи чи інтереси цих осіб, і залежно від установлених обставин вирішити питання про задоволення позовних вимог або відмову в їх задоволенні.
Тобто якщо позивач дотримався передбаченого процесуальним законодавством порядку звернення до суду за захистом своїх порушених, оспорюваних чи невизнаних прав, то в такому зверненні може бути відмовлено виключно з підстав, установлених законом.
Ні Конституцією, ні жодним законом України не передбачено можливості відмови в позові у випадку, якщо спосіб захисту є неефективним чи не передбачений законом або договором, оскільки це обмежує законодавчо встановлений принцип цивільного права, за яким право на обрання певного способу захисту порушеного права належить позивачу і обмежується лише у випадках, прямо передбачених законом. Стаття 16 ЦК України не містить вичерпного переліку способів захисту прав, оскільки не існує вичерпного переліку правовідносин, види яких, у свою чергу, постійно розширюються, змінюються, трансформуються.
На моє переконання, відмова в задоволенні позову через неправильність обраного позивачем способу захисту порушеного права є перешкодою у доступі до правосуддя, а відтак - порушенням статті 6 Конвенції, оскільки позивач визначає предмет, підстави позову та спосіб захисту прав,  який він просить визначити у рішенні, а обов`язком суду, який наділений повноваженнями застосувати належний та ефективний спосіб захисту прав, є установлення обґрунтованості позову та вирішення спору по суті заявлених вимог із визначенням належного та ефективного способу захисту порушеного, оспорюваного чи невизнаного права. 
 
Суддя                                                                                                      О. М. Ситнік