22-ц/804/1898/21 
                                                                                263/3630/20 

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И

29 липня 2021 року                                                                                                              м. Маріуполь

Єдиний унікальний номер 263/3630/20
Номер провадження 22-ц/804/1898/21

Донецький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: Ткаченко Т.Б. (суддя-доповідач),  Зайцевої С.А., Мальцевої Є.Є.,
секретар - Целовальник К.А.
сторони:
позивач - ОСОБА_1 
відповідач - Акціонерне товариство «ДТЕК Донецькі електромережі» 
розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи
апеляційну скаргу ОСОБА_1 
на рішення Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 14 травня 2021 року, у складі судді Музики О.М., повний текст рішення складений 18 травня 2021 року,
у справі за позовом ОСОБА_1 
до Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» 
про визнання незаконним та скасування рішення комісії,

В с т а н о в и в:

1.    Описова частина
Короткий зміст позовних вимог

20 березня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» (далі - АТ «ДТЕК Донецькі електромережі»), просив визнати незаконним та скасувати рішення комісії РЕМ по розгляду актів про порушення ПКЕЕН для населення, оформлене протоколом № 420 від 23 січня 2019 року по розгляду акта про порушення ПКЕЕН № 222606 від 19 грудня 2018 року, особовий рахунок НОМЕР_1 відносно донарахування ОСОБА_1   вартості недооблікованої електричної енергії у сумі 94615,78 грн. 
Позовна заява мотивована тим, що 02 листопада 2010 року між позивачем та відповідачем був укладений договір про користування електричною енергією № 84/328. 19 грудня 2018 року працівниками відповідача було складено акт про порушення ПКЕЕН № 222606 по особовому рахунку НОМЕР_1 . У вказаному акті не зазначено який саме пункт ПКЕЕН порушений позивачем. Актом- повідомленням про направлення на експертизу лічильника електроенергії від 19 грудня 2018 року було вилучено пломби і лічильник та відповідачем проведено їх експертизу. В акті про проведення експертизи лічильника електроенергії від 20 грудня 2018 року відображено, що пломби та захисна голограма, які містяться на лічильнику, не пошкоджені. На підставі вказаного акту, акту експертизи лічильника № 49, 14129 від 20 грудня 2018 року комісією складено протокол № 420 від 23 січня 2019 року, в якому відображено, що встановлене пошкодження розрахункових засобів обліку електричної енергії, та згідно п.3.1 Методики обсягу та вартості недооблікованої електричної енергії внаслідок порушення побутовим споживачем Правил користування електроенергією для населення, прийнято рішення по донарахуванню вартості недооблікованої електричної енергії у сумі 94 615,78 грн. Відповідно до протоколу № 420 від 23 січня 2019 року зазначено, що порушення кваліфіковані як такі, що сталися з вини споживача, але належних доказів комісією надано не було.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 14 травня 2021 року у задоволенні позову ОСОБА_1 до АТ «ДТЕК Донецькобленерго» про визнання та скасування рішення комісії відмовлено. 

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_1 , заперечуючи у позові факт втручання у роботу приладу обліку електричної енергії, що призвело до зміни його показів, не надав суду жодного доказу на підтвердження таких обставин, якими обґрунтовував свої позовні вимоги, та сама по собі незгода з рішенням комісії без доказів відсутності наведених порушень не є підставою для скасування оскаржуваного рішення.
Суд також виходив з того, що втручання споживача в роботу приладів обліку, в тому числі й дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку, підтверджується наявним у матеріалах справи актом проведення експертизи лічильника електроенергії, що відповідає вимогам ПРРЕЕ про проведення такої експертизи у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження приладу обліку.
Судом не прийнято доводи позивача про те, що в акті про порушення зазначено про порушення «ПКЕЕН» (Правил користування електричною енергією для населення), які втратили чинність на момент його складання, замість «ПРРЕЕ» (Правил роздрібного ринку електроенергії), оскільки на бланці такого акту, який вочевидь роздрукований до внесення таких змін, під час його складання контролером АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» здійснене виправлення «ПКЕЕН» на «ПРРЕЕ», шляхом закреслення та вчинення напису про відміну таких правил.
Суд також виходив з того, що відповідно до абз. 6 п. 8.4.4 ПРРЕЕ, у разі незгоди споживача з фактом впливу на лічильник електричної енергії фізичними полями, зафіксованим індикатором, який схемотехнічно вмонтований у лічильник, споживач має право (з метою встановлення причин спрацювання індикатора) направити лічильник на експертизу (обстеження) до його виробника або іншої організації (підприємства), яка має право на її проведення згідно із законодавством. Однак, позивач, який висловлює у позовній заяві свою незгоду з фактом впливу на лічильник електричної енергії, не скористався своїм правом, передбаченим абз. 6 п. 8.4.4 ПРРЕЕ, та фактично представив суду лише документи, складені відповідачем під час виявлення порушення та розгляду акта.
Щодо посилань позивача на проведення засідання комісії РЕМ  23 січня 2019 року щодо розгляду акта про порушення ПРРЕЕ за його відсутності, не дивлячись на заявлення ним клопотання про відкладення такого засідання, суд прийшов до висновку, що позивачем не обґрунтовано, які документи він мав намір представити при його участі на такому засіданні та які доводи висловити або вчинити якісь інші дії, тому судом така заява не розцінюється як доказ відсутності порушень ПРРЕЕ з боку позивача, а також не є безумовною підставою для скасування оскаржуваного протоколу засідання комісії.
Суд прийшов до висновку, що положення Методики, станом на час виявлення встановлення всередині приладу радіопристрою для зниження показників лічильника, регулювали порядок визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії внаслідок порушення споживачами правил користування, у відповідності до п. 8.4 ПРРЕЕ є підставою для нарахування збитків позивачу, тому довід позивача, що Методика не може бути застосована до цих Правил, безпідставний, оскільки факт порушення Правил зафіксований актом, який і є підставою для нарахування збитків відповідно до положень Методики.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги
11 червня 2021 року позивач ОСОБА_1 подав через суд першої інстанції апеляційну скаргу на рішення суду, в якій, посилаючись на його незаконність та необґрунтованість,  неповне з`ясування обставин справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими, невідповідність висновків суду обставинам справи, неправильне застосування матеріального права та порушення норм процесуального права, просив скасувати оскаржуване судове рішення та постановити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Надходження апеляційної скарги до суду апеляційної інстанції
Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15 червня 2021 року визначено склад колегії суддів: Ткаченко Т.Б. (головуючий суддя), Барков В.М., Биліна Т.І.
Ухвалою Донецького апеляційного суду від 22 червня 2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 14 травня 2021 року.
Ухвалою Донецького апеляційного суду від 25 червня 2021 року справу призначено до розгляду у судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи. 
Протоколом  повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28 липня 2021 року визначено склад колегії суддів: Ткаченко Т.Б. (головуючий суддя), Зайцева С.А., Мальцева Є.Є.

Аргументи учасників справи

Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу
            Апеляційна скарга ОСОБА_1 мотивована тим, що судом не прийнято до уваги доводи, викладені у поясненнях до позову щодо використання відповідачем не діючих Правил ПРРЕЕ на час постановлення протоколу № 420 від 23 січня 2019 року, у зв`язку з тим, що в Акті про порушення № 222606 від 19 грудня 2018 року закреслено ПКЕЕН та виправлене на ПРРЕЕ. Факт того, що відповідач закреслив не вказує на використання ним саме вимог ПКЕЕН, оскільки в протоколі № 420 від 23 січня 2019 року вказано, що нарахування проведені на підставі п.3.1 Методики визначення обсягу вартості електричної енергії, недонарахованої внаслідок порушення споживачем ПРРЕЕ у розмірі 94615,78 грн. Відповідачем у протоколі замінено назву Методики у частині правил, а саме: ПКЕЕ на нові Правила - ПРРЕЕ, однак відповідач не наділений нормотворчими повноваженнями, підміна ним понять не дає право на використання нових ПРРЕЕ з вимогами Методики. Відповідно до п.3.1 Методики, вона застосовується на підставі акту про порушення, складеного з урахуванням вимог ПКЕЕН та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕН.
            Судом не враховано, що Правила користування електричною енергією для населення (ПКЕЕН) втратили чинність 26 червня 2018 року. При складанні акту від 19 грудня 2018 року та протоколу від 23 січня 2019 року не може бути використаний п.3.1 Методики, так як він застосовується виключно з нормативним документом, який втратив чинність. 
            Судом залишено поза увагою, що відповідно до п.8.4.8 ПРРЕЕ кількість днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалось з порушенням вимог цих Правил, визначається виходячи з кількості робочих днів електроустановки споживача (крім випадків фіксації засобами комерційного обліку кількості днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил) - шість місяців або дванадцять місяців, а не три роки, як відображено у протоколі відповідача.
            Крім того, акт про порушення № 222606 від 19 грудня 2018 року, складений відповідачем, є додатком до Методики відповідно до п.3.1, на який посилається відповідач, може складатись тільки з урахуванням вимог ПКЕЕН - додаток № 3 до Методики. ПРРЕЕ передбачає форму акту, яка викладена у додатку № 8 до Правил, тому відповідачем складено акт за формою, яка не відповідає ПРРЕЕ.   

            Відзив на апеляційну скаргу
            Відповідачем не використано право, передбачене ст.360 ЦПК України, на подання відзиву на апеляційну скаргу.  

            Фактичні обставини справи, встановлені судом
            Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 є споживачем електричної енергії, особовий рахунок № НОМЕР_1 . 
02 листопада 2010 року між ОСОБА_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , та енергопостачальною компанією ВАТ «Донецькобленерго», укладений договір № 84/323 про користування електричною енергією, за умовами якого енергопостачальник бере на себе зобов`язання надійно постачати споживачеві електричну енергію у необхідних йому обсягах відповідно до потужності 5,5 кВт електроустановок споживача з гарантованим рівнем надійності, безпеки і якості, а споживач зобов`язується оплачувати одержану електричну енергію за обумовленими тарифами (цінами) у терміни, передбачені цим договором.
З наряду на заміну електролічильника вбачається, що абоненту ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , 02 листопада 2010 року встановлений електролічильник зав. № 0338795, тип НІК2301, 2010 року випуску.
02 листопада 2010 року складений акт збереження закритого комплексу обліку електроенергії за адресою: АДРЕСА_1 .
За вказаною адресою контролерами АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» 19 грудня 2018 року виявлено факт порушення споживачем правил ПРРЕЕ: дії споживача, що призвели до зміни показів приладу обліку електроенергії, виявити яке представникам електропостачальника при проведенні контрольного огляду не мали можливості: на рахунковому механізмі наявна незаводська зміна, електроенергія, яка споживається, лічильником не враховується, про що складений акт № 222606, підписаний уповноваженими особами позивача та відповідачем, який зазначив зауваження до акта, в яких заперечував втручання до приладу обліку.
19 грудня 2018 року АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» складено акт про порушення ПРРЕЕ № 222606.
19 грудня 2018 року ОСОБА_1 підписаний акт-повідомлення про направлення на експертизу лічильника електроенергії. 
19 грудня 2018 року ОСОБА_1 звернувся до начальника Маріупольського РЕМ із заявою про відкладення засідання комісії, яке призначене на 23 січня 2019 року, у зв`язка з виїздом за межі м. Маріуполя.
Відповідно до акта проведення експертизи лічильника електроенергії від 20 грудня 2018 року № 14129 за результатами перевірки лічильника № 0338795, тип НІК2301АП3, виявлено стороннє втручання в роботу лічильника, всередині приладу встановлено радіопристрій для зниження показників, ребра жорсткості зрізані, клемнік зрізаний, тому указаний лічильник визнаний непридатним для експлуатації. 
23 січня 2019 року комісією РЕМ складений протокол засідання № 420 щодо розгляду акта про порушення ПКЕЕ для населення, відповідно до якого акт № 222606 від 19 грудня 2018 року складений у відповідності до вимог абз. 3 пп. 5.1.1 п. 5.1, розрахунок суми недорахованої електричної енергії проведено за вимогами п. 3.1 Методики нарахування розміру та вартості електричної енергії, не врахованої внаслідок порушення споживачем ПРРЕЕ, за період з 19 грудня 2015 року по 19 грудня 2018 року, який дорівнює 94615,78 грн.
2.    Мотивувальна частина
Позиція Донецького апеляційного суду
Відповідно до частини третьої статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

У судове засідання суду апеляційної інстанції представник відповідача не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином (а.с.161, 163, 164.). 
Від представника відповідача надійшла заява про розгляд справи без його участі (а.с.172).

Відповідно до частини 2 статті 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
В апеляційному суді позивач ОСОБА_1 та його представник- ОСОБА_2 підтримали апеляційну скаргу, надав пояснення аналогічні доводам, викладеним в апеляційній скарзі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача та  його представника - ОСОБА_2 , які просили апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог позивача,  обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, суд апеляційної інстанції прийшов до висновку про задоволення апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, з ухваленням нового рішення, з наступних підстав.
Мотиви, з яких виходить Донецький апеляційний суд, та застосовані норми права

Згідно з частинами першою, другою та п`ятою статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Судове рішення зазначеним вимогам закону не відповідає.

             Згідно частини 1 статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи  законних інтересів.
    Кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання (частина 1 статті15 ЦК України).
    Право на захист цивільних прав та інтересів судом передбачаено частиною 1 статта 16 ЦК України,  відповідно до якої кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
            Правовідносини з постачання фізичним особам електричної енергії регулюються статтею 714 ЦК України, статтями 57-61, 77 Закону України  від 13 квітня 2017 року № 2019-VІІІ «Про ринок електричної енергії», «Правилами роздрібного ринку електричної енергії», затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14 березня 2018 року № 312 (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин)  (далі - ПРРЕЕ).

  Відповідно до статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» учасники ринку, в тому числі споживачі, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема, крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку.

За положеннями підпункту 5.5.5. пункту 5.5. ПРРЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний, зокрема, своєчасно вживати відповідних заходів для усунення виявлених порушень; не допускати без облікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення без облікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

   Підпунктами 8.2.4. - 8.2.7  пункту 8.2. ПРРЕЕ передбачено, що в разі виявлення представниками оператора системи самовільних підключень до електричних мереж, розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором. У разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта про порушення та викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням. На підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг не облікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу. У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків. У разі незгоди споживача з фактом крадіжки електричної енергії та відмови від сплати вартості необлікованої електричної енергії оператор системи звертається з позовом до суду для підтвердження факту викрадення електричної енергії та стягнення вартості необлікованої електричної енергії.
Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до Акту про порушення (ПРРЕЕ) № 222606  від  19 грудня 2018 року (далі - Акт про порушення ПРРЕЕ) представниками  відповідача в будинку  АДРЕСА_1 за участю споживача ОСОБА_1 , було зафіксовано порушення останнім ПРРЕЕ, а саме: дії споживача, що призвели до зміни показів приладу обліку електроенергії, виявити яке представникам електропостачальника при проведенні контрольного огляду не мали можливості: на рахунковому механізмі наявна незаводська зміна, електроенергія, яка споживається, лічильником не враховується. Зазначений акт підписаний споживачем ОСОБА_1 із запереченнями (а.с.7 - 9).

               Разом з тим, у частині 1 статті 47 Закону України «Про ринок електричної енергії» (у редакції, яка набрала чинності 11 грудня 2018 року) визначено, що оператору системи розподілу забороняється здійснювати діяльність з виробництва та/або передачі, та/або постачання електричної енергії.
                 Закон України «Про ринок електричної енергії» набрав чинності 11 червня 2017 року та з цього часу АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» є оператором системи розподілу електричної енергії, але як правонаступник в частині прав та обов`язків електропостачальника, мало ці права та обов`язки лише у період з 11 червня 2017 року до 10 грудня 2018 року, включно.
                З указаного вбачається, що з 11 грудня 2018 року нормами Закону України «Про ринок електричної енергії» заборонено АТ «ДТЕК Донецькі електромережі», яке є оператором системи розподілу електричної енергії, здійснювати будь-яку діяльність з виробництва, передачі, постачання електричної енергії, а тому з цього часу відповідач втратив права та обов`язки електропостачальника.
У зв`язку з тим, що представник енергопостачальника висловив сумнів у правильній роботі встановленого за адресою лічильника  зав. № 0338795, зазначений лічильник направляється на експертизу, про що складений Акт - повідомлення про направлення на експертизу лічильника  електроенергії від 19 грудня 2018 року, підписаний ОСОБА_1 (а.с.12). 

20 грудня 2018 року представниками АТ  «ДТЕК Донецькі електромережі» була проведена експертиза засобу обліку типу НІК 2301 АПЗ № 0338795, про що складено акт проведення експертизи лічильника електроенергії № 14129, в якому зазначено: «За результатами проведеної експертизи лічильник № 0338795 типу НІК 2301 АПЗ дата повірки 2010, ПТ, IІІ визнано не придатним для експлуатації. Стороннє втручання в роботу лічильника виявлено: в середені приладу встановлено радіопристрій для зниження показників. Ребра жорсткості зрізані. Клемнік зрізаний» (а.с.10).

23 січня 2019 року комісією МРЕМ складений протокол засідання № 420 щодо розгляду акта про порушення ПРРЕЕ для населення, відповідно до якого комісія дійшла висновку, що акт № 222606 від 19 грудня 2018 року складений у відповідності до вимог абз. 3 пп. 5.1.1 п. 5.1, розрахунок суми недорахованої електричної енергії проведено за вимогами п. 3.1 Методики нарахування розміру та вартості електричної енергії, не врахованої внаслідок порушення споживачем ПРРЕЕ, за період з 19 грудня 2015 року по 19 грудня 2018 року, який дорівнює 94615,78 грн (а.с. 11).
Погоджуючись з правомірністю наведеного вище рішення про нарахування ОСОБА_1 суми недорахованої електричної енергії, суд першої інстанції  обґрунтував своє рішення тим, що відповідно до абз. 2 п. 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією, затверджених Постановою НКРЕ України від 04 травня 2006 року № 562 (у редакції на момент виявлення порушення та складання акта) (далі - Методика) у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. Втручання споживача в роботу приладів обліку, в тому числі й дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку, підтверджується наявним у матеріалах справи актом проведення експертизи лічильника електроенергії, що відповідає вимогам ПРРЕЕ про проведення такої експертизи у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження приладу обліку. Саме положення наведеної Методики, станом на час виявлення встановлення всередині приладу радіопристрою для зниження показників лічильника, регулювали порядок визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії внаслідок порушення споживачами правил користування, у відповідності до п. 8.4 ПРРЕЕ є підставою для нарахування збитків позивачу.

З такими висновками суду погодитися неможливо враховуючи наступне. 

Відповідно до положень пункту 3.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/42656 (яка була чинною до 27.07.2019) (далі - Методика) ця Методика застосовувалась на підставі акта про порушення у разі виявлення порушень, зокрема зазначених у пунктах 1 - 3 цього пункту, а саме: 
1) пошкодження або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умов наявності акта про збереження пломб або іншого документа, який підтверджує  факт пломбування  приладів обліку, та  за умови втручання  в роботу приладів обліку.
2) пошкодження або відсутності пломб з  відбитками тавр електропередавальної організації (оператора системи) або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про збереження пломб або в іншому документі який підтверджує факт пломбування приладів обліку, установлення індикаторів та передачу на збереження приладів обліку електричної енергії, відповідних пломб та індикаторів.
            3) пошкодження  приладів  обліку  (розбите скло,  пошкодження цілісності корпусу тощо),  інших дій споживача,  які  призвели  до зміни   показів   приладів  обліку  (фіксація  індикатором  впливу постійного   (змінного)   магнітного   або   електричного   полів, використання    фазозсувного    трансформатора    тощо   (у   разі підтвердження  факту  встановлення  та  передачі   на   збереження споживачу   (власнику   або   наймачу  об`єкта)  приладів  обліку, установлених пломб та індикаторів).
Факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою. До отримання енергопостачальником результатів експертизи (у визначених цією Методикою випадках) ця Методика не застосовується.

Відповідно до пункту 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 № 122, факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки.
Отже, підтвердження факту пошкодження пломб та/або засобу обліку здійснюється шляхом проведення відповідної експертизи спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на виконання таких робіт згідно з законодавством.
Проведення експертизи лічильника електроенергії № 14129, в якому зазначено про виявлені втручання в  роботу лічильника, експертиза була проведена представниками АТ «ДТЕК Донецькі електромережі», а не спеціалізованою організацією, яка має  право на проведення відповідної перевірки.

            Крім того, у пункті 1.1 Методики визначено, що ця методика встановлює порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року № 28, або Правил користування електричною енергією для населення, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 26 липня 1999 року № 1357.
             Правила користування електричною енергією втратили чинність 11 червня 2018 року, а Правила користування електричною енергією для населення - 26 червня 2018 року.
              19 квітня 2018 року набрали чинності Правила роздрібного ринку    електричної енергії, які регулюють взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними цими правилами.
            Таким чином, як на час складання акта про порушення від 19 грудня 2018 року, так і на час розгляду комісією МРЕМ 23 січня 2019 року ПКЕЕН втратили чинність та набрали чинність ПРРЕЕ, факт порушення яких зі сторони позивача й був зафіксований представниками відповідача. Разом з тим, згідно з положеннями Методики, яка була застосована при визначені вартості необлікованої електричної енергії внаслідок порушення позивачем ПРРЕЕ, вона в цьому випадку не застосовується, оскільки регулює порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ та ПКЕЕН.
            Згідно з постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 18 липня  2019 року № 1525, якою було визнано такою, що втратила чинність, постанову Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04 травня 2006 року № 562 «Про затвердження Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією» (зі змінами), визначено, що оператору системи передачі та операторам систем розподілу визначати вартість необлікованої електричної енергії, спожитої споживачами у періодах (місяцях), що передували 01 січня 2019 року, залежно від категорії споживачів за тарифами на електричну енергію для населення або роздрібними тарифами на електричну енергію, які діяли у відповідні періоди (місяці).
Відповідно до положень пункту 8.2.4. глави 8.2 розділу УІІІ  ПРРЕЕ, в редакції на час складання Акту про порушення ПРРЕЕ та розгляду комісією РЕМ цього акту, у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.

             Методика визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії внаслідок  порушення споживачами ПРРЕЕ визначена у  главі  8.4 розділу УІІІ  ПРРЕЕ, яка доповнена згідно з Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 1525 від 18 липня 2019 року та не діяла на час виникнення спірних правовідносин.
              А отже, враховуючи положення частини 1 статі 5 ЦК України, відповідно до якої акти цивільного законодавства регулюють відносини, які виникли з дня набрання ними чинності, слід дійти висновку, що суд першої інстанції помилково послався на те, що положення Методики, які регулювали порядок визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії внаслідок порушення споживачами правил користування, у відповідності до п. 8.4 ПРРЕЕ є підставою для нарахування збитків позивачу.
               При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що глава 8.4. ПРРЕЕ « Визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення цих Правил», яка є чинною з 27 липня 2019 року,  не містить положень нарахування збитків позивачу за три роки, а обмежує нарахування  максимальним строком дванадцять місяців.
З огляду на наведене вище колегія суддів дійшла висновку, що  у комісії МРЕМ були відсутні правові підстави для застосування норм Методики для обчислення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПРРЕЕ.
Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги
Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Згідно з частиною 1 статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 14 травня 2021 року, підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про  задоволення позову. 
      Щодо судового збору
Відповідно до ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
При зверненні з позовною заявою та з апеляційною скаргою ОСОБА_1 був звільнений від сплати судового збору на підставі статті 22 Закону України «Про захист прав споживачів».
               Оскільки позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання незаконним та скасування рішення комісії підлягають задоволенню повністю, з відповідача АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» в дохід держави підлягає стягненню  судовий збір 840,80 грн у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції  та  1261,20 грн у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

Керуючись статтями 367, 368, 374, 376, 381, 382 ЦПК України, апеляційний суд,

П о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 14 травня 2021 року скасувати.
Позов ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» про визнання незаконним та скасування рішення комісії задовольнити.
Визнати незаконним та скасувати рішення комісії Маріупольського РЕМ Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» по розгляду акта про порушення ПРРЕЕ для населення, оформлене протоколом № 420 від 23 січня 2019 року щодо розрахунку обсягу та вартості недорахованої електричної енергії споживачу ОСОБА_1 за період з 19 грудня 2015 року по 19 грудня 2018 року у розмірі 94615,78 гривень.
               Стягнути з Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» (ЄДРПОУ 00131268) в дохід держави судовий збір судовий збір 840 (вісімсот сорок) гривень 80 копійок у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції  та  1261 (одну тисячу шістсот одну)  гривню 20 копійок у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з дня прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Повний текст постанови складений 02 серпня 2021 року. 

Судді:      Т.Б.Ткаченко

      С.А.Зайцева

      Є.Є.Мальцева