ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"20" липня 2021 р.           Справа№ 910/3760/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Ткаченка Б.О.
суддів:            Андрієнка  В.В. 
          Пашкіної С.А. 
 
за участю секретаря судового засідання Нікітенко А.В.
представників сторін згідно протоколу судового засідання від 20.07.2021
розглянувши матеріали апеляційної скарги Дніпропетровської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону 
на рішення Господарського суду міста Києва від 29.03.2021      
у справі                                        № 910/3760/20 (суддя Бондарчук В.В.) 
за позовом    Військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України в інтересах держави в особі Міністерства оборони України
до   Товариства з обмеженою відповідальністю «Капітал Інвест Строй»                                                                  
про стягнення 2   409   031,94 грн,
ВСТАНОВИВ:
          
          Короткий зміст позовних вимог
Військовий прокурор Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України (далі - прокурор) в інтересах держави в особі Міністерства оборони України (далі - Міноборони України, позивач) та Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління, правонаступником якого є Міністерство оборони України, звернувся до Господарського суду  міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Капітал Інвест Строй» (далі - ТзОВ «Капітал Інвест Строй», відповідач) про стягнення 2   409   031,94 грн, у тому числі: 1   788   091,95 грн - штрафні санкції та 620   939,99 грн - невикористана сума попередньої оплати (авансу) за договором підряду №   167/2018/167 від 21.06.2018.
Вимоги позову обґрунтовані неналежним виконанням ТзОВ «Капітал Інвест Строй» своїх зобов`язань за договором підряду №167/2018/167 від 21.06.2018, зокрема, щодо ненадання звітів про використання сплаченої позивачем попередньої оплати, внаслідок чого відповідач повинен повернути невикористану суму попередньої оплати у розмірі 620      939,99 грн та сплатити штрафні санкції за порушення невиконання підрядних робіт по кожному етапу будівництва, нараховані на підставі п. 7.4. договору.   
          
          Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його ухвалення
Рішенням Господарського суду міста Києва від 29.03.2021  у задоволенні позовних вимог Військового прокурора Дніпропетровського гарнізону південного регіону України в інтересах держави в особі Міністерства оборони України відмовлено.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що прокурором не надано суду належних та допустимих доказів у розумінні  ст.ст.76,77 Господарського процесуального кодексу України  на підтвердження своїх доводів, а також, приймаючи до уваги, що сторони відмовились від оплати судової будівельної експертизи, з наявних матеріалів справи суд унеможливлений встановити обсяг виконаних/невиконаних позивачем підрядних робіт за договором підряду №    167/2018/167 від 21.06.2018, і відповідно вартість виконаних/невиконаних підрядних робіт по кожному етапу будівництва окремо та суму невикористаної попередньої оплати (авансу).
          Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів
          Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Дніпровська спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Південного регіону - правонаступник військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону звернулась до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить апеляційний суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 29.03.2021 та ухвалити нове рішення, яким позовну заяву Дніпровської спеціалізованого прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону задовольнити повністю.
Одночасно з апеляційною скаргою, прокурор подав клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження  рішення господарського суду міста Києва від 29.03.2021.
Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що судом першої інстанції при винесені оскаржуваного рішення порушено норми матеріального та процесуального права, у тому числі принцип рівності та змагальності сторін, передбачений ст.ст.7,13 ГПК України, що призвело до ухвалення незаконного рішення.
Зокрема, позивач зазначає, що висновки суду про відсутність узгодження у договорі умов щодо строків виконання та вартості виконання окремих етапів за договором, що виключає підстави для застосування до відповідача як положень пунктів 7.2, 7.4. Договору, так і положень абзацу 3 частини 2 ст.231 ГК України, суперечить положенням матеріального права, передбаченого ст.ст. 629, 509, 11, 638, 639, 637, 213 ЦК України та ст.ст. 230, 231, 232 ГК України.
Позивач вважає, що судом у порушення норм чинного процесуального законодавства не прийнято ухвали про долучення або відмову у долученні висновку  експерта №   14/112СЕ-20 від 30.07.2020 року разом з доданими до нього документами до справи, з наданням оцінки доводам сторін, і у самому рішенні такого аналізу не наведено.
Короткий зміст заперечень проти апеляційної скарги
10.06.2021 до Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу. Одночасно відповідач заявив клопотання про поновлення процесуального строку на подання відзиву, в якому просив поновити строк на подання відзиву, посилаючись на те, що з апеляційною скаргою був ознайомлений лише 04.06.2021.
Матеріалами справи підтверджено, що представник відповідача був ознайомлений з матеріалами справи 04.06.2021, а, відтак, колегія суддів вважає за можливе поновити процесуальний строк для подання відзиву на апеляційну скаргу.
Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті
Згідно із витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 05.05.202 апеляційну скаргу Дніпропетровської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону у справі № 910/3760/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: Ткаченко Б.О. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), судді: Андрієнко В.В., Пашкіна С.А.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.05.2021 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи №    910/3760/20, відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, до надходження матеріалів справи.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.05.2021 задоволено клопотання про поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 29.03.2021 у справі №    910/3760/20, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Дніпропетровської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону та призначено розгляд справи на 10.06.2021.
03.06.2021 від Дніпровської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону надійшло клопотання про проведення судового засідання у режимі відеоконференції.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.06.2021 розгляд справи № 910/3760/20 за апеляційною скаргою Дніпропетровської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону на рішення Господарського суду міста Києва від 29.03.2021 призначено у судовому засіданні у режимі відеоконференції.
В судовому засіданні 10.06.2021 в судовому засіданні оголошено перерву до 20.07.2021.
В судовому засіданні 20.07.2021 оголошено вступну та резолютивну частини постанови.
Позиції учасників справи та явка представників сторін у судове засідання
В судовому засіданні 20.07.2021 представник позивача підтримав апеляційну скаргу та просив суд її задовольнити, рішення Господарського суду міста Києва скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.
Представник Міністерства оборони України підтримав апеляційну скаргу та просив суд її задовольнити.
Представник відповідача проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив суд апеляційної інстанції залишити оскаржуване рішення без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. 

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції
21.06.2018 між Східним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням, правонаступником якого з 27.01.2021 є Міністерство оборони України, як Замовником та Товариством з обмеженою відповідальністю «Капітал Інвест Строй», як Генпідрядником укладено договір підряду №167/2018/167 (далі - Договір). 
Відповідно до умов Договору  Відповідач за завданням Позивача відповідно до проектної документації зобов`язаний виконати роботи із будівництва об`єкта: «Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування № 2, 25 опдбр, смт. Гвардійське, Дніпропетровська обл., військове містечко №1» (код 45210000-2 - «Будівництво будівель» відповідно до ДК 021:2015), а Позивач - прийняти та оплатити ці роботи на умовах, визначених у договорі.
Сторони договору обумовили, що роботи, визначені Договором, виконуються поетапно, з урахуванням календарного графіку виконання робіт, зокрема:
1 етап: по 25.08.2018 - повинні бути завершені наступні будівельні роботи: земляні роботи, улаштування фундаменту, улаштування монолітного поясу по фундаментам;
2 етап: по 22.06.2019 - повинні бути завершені наступні будівельні роботи: улаштування стін цегляних 1-го поверху з перемичками, улаштування лотків з приямками, улаштування інженерних мереж, розведення мереж каналізації та водопостачання нижче відм. 0, улаштування підлоги по ґрунту до відм. 0, улаштування монолітного поясу по стінам 1-го поверху, монтаж плит перекриття 1-го поверху з монолітними ділянками;
3 етап: по 15.08.2019 - повинні бути завершені наступні будівельні роботи: улаштування стін цегляних 2-го поверху з перемичками, улаштування монолітного поясу по стінам 2-го поверху, монтаж плит перекриття 2-го поверху з монолітними ділянками, монтаж вікон 1-го поверху, прокладка внутрішніх мереж електропостачання на 1-му поверсі, прокладка внутрішніх мереж тепло-, водопостачання та каналізації на 1-му поверсі, улаштування внутрішніх стін (перегородок) 1-го поверху, улаштування бетонної стяжки підлоги 1-го поверху, монтаж сходів між 1-м та 2-м поверхом;
4 етап: по 30.08.2019 - повинні бути завершені наступні будівельні роботи: улаштування стін цегляних горища, улаштування покрівлі, монтаж вікон 2-го поверху та горища, прокладка внутрішніх мереж електропостачання на 2-му поверсі, прокладка внутрішніх мереж тепло-, водопостачання та каналізації на 2-му поверсі, внутрішня штукатурка та облицювання керамічною плиткою стін 1-го поверху, монтаж профілів підвісних стель 1-го поверху, улаштування внутрішніх стін (перегородок) 2-го поверху, улаштування бетонної стяжки підлоги 2-го поверху, улаштування зовнішніх сходів;
5 етап: по 28.09.2019 - повинні бути завершені наступні будівельні роботи: внутрішня штукатурка та облицювання керамічною плиткою стін 2-го поверху, монтаж профілів підвісних стель 2-го поверху, утеплення та оздоблення фасаду, улаштування зливної системи, встановлення внутрішніх дверей, внутрішні оздоблювальні роботи (монтаж стельового гіпсокартону, штукатурка стін та стель, улаштування підлоги, монтаж армстронгу, проклейка шпалер, фарбування та покриття лаком тощо), встановлення сантехнічних приладів, улаштування світильників та електрофурнітури, благоустрій території, інші будівельні роботи згідно проекту;
6 етап: по 30.09.2019 - повинні бути завершені наступні будівельні роботи: під`єднання будівлі до зовнішніх інженерних мереж електро-, водопостачання каналізації, наведення порядку на об`єкті та прилеглій території (вивіз усього будівельного сміття, очищення конструкцій об`єкту від бруду та пилу тощо), підготовка будівлі до передачі в експлуатацію замовнику (передача виконавчої, технічної та іншої документації на об`єкт, будівельні матеріали та конструкції, що використовувались при його будівництві), усунення недоліків, виявлених замовником при прийнятті об`єкта.
Відповідно до п. 3.1. договору у редакції додаткової угоди № 8, договірна ціна становить 14      197      000,00 грн, у тому числі ПДВ - 2      366      166,67 грн. У тому числі вартість робіт: на 2018 р. складає 4      009      706,75 грн, у т.ч. ПДВ - 668      284,46 грн, що відповідає бюджетним призначенням замовника на 2018 р.; на 2019 р. складає 10      187      293,25 грн, у т.ч. ПДВ - 1      697      882,21 грн, що відповідає наявним бюджетним призначенням замовника на 2019 р. 
Фінансування робіт здійснюється за рахунок коштів Державного бюджету України.
Відповідно до п.4.1 Договору, замовник може надавати генпідряднику попередню оплату (аванс) на виконання робіт по об`єкту, відповідно до   постанови Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 № 117 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти»   та Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого   постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764   за таких умов:
-   аванс надається генпідряднику за наявності рішення головного розпорядника коштів замовника;
-   аванс надається на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів;
-   розмір попередньої оплати не може перевищувати 30% вартості від річного обсягу робіт;
-  генпідрядник зобов`язується використати одержану попередню оплату протягом 3 місяців після одержання попередньої оплати. По закінченні зазначеного терміну невикористані суми попередньої оплати повертаються замовнику;
-  для отримання попередньої оплати генпідрядник повинен письмово звертатися до замовника та узгодити з ним перелік витрат, на які передбачено використати отримані кошти.
Відповідно до п. 5.1. договору у редакції додаткової угоди № 8, термін завершення виконання робіт по об`єкту з урахуванням граничних строків виконання нижченаведених етапів визначається календарним графіком виконання робіт, який розробляється генпідрядником, погоджується замовником та є невід`ємною частиною цього договору, встановлений до 30.09.2019.
Згідно п. 1.2. договору у редакції додаткової угоди № 8, генпідрядник зобов`язується у строк  до 30.09.2019 без врахування технологічної перерви, пов`язаної з відсутністю кошторисних призначень та фінансування замовника або з причини невідповідності погодних умов технології виконання робіт та інше, виконати роботи з будівництва об`єкту та передати замовнику, а замовник прийняти і оплатити виконані роботи.
Пунктом 1.3. договору встановлено, що кількісні характеристики виконаних за цим договором робіт викладено у додатку № 1 до цього договору.      
З метою контролю за відповідністю робіт та матеріальних ресурсів установленим вимогам замовників (відповідні посадові особи, які визначені наказом замовника) забезпечує (забезпечують) здійснення технічного нагляду за будівництвом у порядку, встановленому чинним законодавством.
Замовник здійснює контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконаних робіт відповідно до частини першої   статті 849 Цивільного кодексу України   та в порядку, передбаченому договором (п. 2.2. та п. 2.3. договору).      
В п. 2.6. договору сторони погодили, що у разі виявлення невідповідності виконаних робіт вимогам нормативно-правових актів, якими регламентовано відносини у сфері будівництва, проектній документації та умовам договору, замовник вимагає від генпідрядника усунення допущених недоліків або про зупинення виконання робіт до повного усунення недоліків генпідрядником.
Сторони у п. 4.1. договору погодили наступний порядок здійснення оплати за виконані роботи. Розрахунки за виконані роботи по об`єкту проводяться на підставі «Актів приймання виконаних будівельних робіт» за формою КБ-2в та «Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат» за формою КБ-3.
Після виконання генпідрядником робіт по об`єкту (повністю або частково) та надання замовнику документів, зазначених у п.п. 4.1.1.      розділу ІV договору, замовник встановленим порядком приймає ці роботи, якщо вони повністю відповідають визначеним умовам договору щодо якості та об`єму, в іншому випадку акти повертаються генпідряднику для усунення зауважень та коригування.
Документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються генпідрядником та передаються замовнику, який зобов`язаний      протягом 3 календарних днів після отримання цих документів приступити до їх перевірки та приймання виконаних робіт.
                У разі виявлення невідповідності пред`явлених до оплати робіт встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт, замовник має право скоригувати суму, що підлягає сплаті, про що генпідрядник повідомляється письмово.
У разі виявлення у розрахунках за виконані роботи (форма КБ-2в «Акт приймання виконаних будівельних робіт» та форма № КБ-3 «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат»), які були оплачені за попередні періоди, безперечних помилок та порушень норм визначення вартості будівництва, загальна вартість виконаних підрядних робіт підлягає уточненню замовником, про що генпідрядник повідомляється письмово.
Замовник має право відмовитись від приймання підрядних робіт та їх оплати за умови, якщо вони не відповідають вимогам затвердженої проектної документації на об`єкт, чинному законодавству (Державні будівельні норми, правила, стандарти тощо), а також умовам договору.
Проміжні платежі за фактично виконані роботи здійснюються у межах не більше, як 95% їх загальної вартості. Остаточні розрахунки за виконані роботи здійснюються у місячний термін після виконання генпідрядником і прийняття замовником всіх передбачених договором робіт, та підписання акта готовності об`єкта до експлуатації.
Згідно п. 4.2.2. договору, фінансування робіт здійснюється за рахунок коштів загального (спеціального) фонду Державного бюджету України: у 2018 р. за бюджетною програмою КПКВ 2101450,   КЕКВ   3121 у сумі - 4      009      706,75 грн, у т. ч. ПДВ - 668      284,46 грн; у 2019 р. за бюджетною програмою КПКВ 2101020,   КЕКВ   3121 у сумі - 10      187      293,25 грн, у т. ч. ПДВ - 1      697      882,21 грн, що відповідає бюджетним призначенням, лише у межах цих бюджетних призначень, що відповідає ліміту фінансування із Державного бюджету, при наявності на казначейському рахунку відповідних коштів.            
З урахуванням зазначених етапів робіт та граничних строків їх виконання генпідрядником розробляється календарний графік виконання робіт, який погоджується замовником та є невід`ємною частиною цього договору.
У відповідності до п. 5.1.3. договору у редакції додаткової угоди №8, генпідрядник зобов`язаний: розпочати виконання робіт на об`єкті за договором протягом 5 календарних днів з дати підписання договору обома сторонами та отримання від замовника проектної документації на об`єкт; забезпечити введення об`єкта в експлуатацію; завершити виконання робіт та передати об`єкт замовнику відповідно до умов договору, але не пізніше ніж 30.09.2019, з виконавчою документацією по об`єкту, у тому числі надати акт приймання виконаних робіт за формою КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою КБ-3.
Замовник має право достроково розірвати договір в односторонньому порядку, письмово повідомивши генпідрядника (цінний лист із описом вкладення) за 10 календарних днів до дати розірвання, у разі якщо: генпідрядник не розпочав будівництво об`єкта протягом 20 календарних днів з дати передачі замовником будівельного майданчика та проектної документації, що підтверджується актом, складеним уповноваженими представниками замовника; генпідрядник більш ніж на 20 календарних днів порушив строк завершення виконання робіт будь-якого етапу, визначеного у п. 5.1.1. договору; генпідрядник порушив будівельні норми і правила, стандарти, вимоги проектно-кошторисної документації при будівництві об`єкта та не усунув їх протягом 20 календарних днів з дня їх виявлення замовником (п. 6.2.1. договору).      
Права замовника визначені п. 6.2.6. та п. 6.2.9. договору:
-   за умови несвоєчасного виконання генпідрядником зобов`язань за договором вимагати від нього сплати визначених умовами договору штрафних санкцій, відшкодування заподіяних збитків, а також повернення отриманих від замовника на виконання таких обов`язків коштів;
-   у разі невиконання або неналежного виконання генпідрядником обов`язків за договором відмовитися від виконання умов договору та вимагати відшкодування заподіяних збитків та сплати штрафних санкцій.
Згідно п. 6.3. договору генпідрядник зобов`язаний, у тому числі:
-  забезпечувати виконання робіт, якість яких відповідає умовам договору та вимогам чинного законодавства у строки, встановлені договором;
-  у відповідності з умовами договору та вимогами чинного законодавства відшкодовувати завдані замовнику збитки;      
-  у разі невиконання своїх зобов`язань за договором сплатити замовнику визначені умовами договору штрафні санкції, а також повернути замовнику відповідну частку сплачених останнім за умовами договору коштів;
-  у випадку порушення взятих на себе зобов`язань сплатити замовнику визначені умовами договору штрафні санкції;
-  інформувати замовника про виконання робіт за договором, наявність обставин, що перешкоджають їх виконанню, сприяють погіршенню якості робіт, а також про заходи, необхідні для їх усунення;
-  на вимогу замовника надавати останньому для перевірки документацію щодо виконаних на об`єкті робіт, будівельних матеріалів, виробів, конструкцій, обладнання і устаткування, які використовуються (використовувались);
-  на протязі 10 днів, з дати отримання від замовника повідомлення про розірвання договору в односторонньому порядку, передати йому згідно з п. 5.21. договору, виконані будівельні роботи по об`єкту та очищений від сміття, непотрібних матеріальних ресурсів, тимчасових споруд, приміщень тощо будівельний майданчик.            
Пунктом 7.2. договору визначено, що у разі невиконання або несвоєчасного виконання зобов`язань за договором генпідрядник сплачує замовнику штрафні санкції (неустойка, штраф, пеня), а також понад штрафні санкції відшкодовує завдані замовнику збитки у відповідності з п. 7.3. цього договору та вимогами   ст. 231 Господарського кодексу України.
В  п. 7.4. договору сторони погодили порушення та штрафні санкції, які застосовуються до генпідрядника за договором:
-  за порушення строків виконання робіт по будь-якому із етапів, визначених п. 5.1. договору, стягується пеня у розмірі 0,2 % від вартості робіт, з яких допущено прострочення невиконання за кожний день прострочення, а за прострочення виконання робіт понад 20 календарних днів додатково стягується штраф у розмірі 7% від вартості таких робіт;
-  за виконання робіт неналежної якості - штраф у розмірі 25% від вартості неякісно виконаних робіт;
-  за порушення строків повернення попередньої оплати (її частини) або надання письмового звіту щодо використання попередньої оплати пеня у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період, за який сплачується пеня.            
Додатково між сторонами підписані додатки до договору, у тому числі: додаток № 1 «Договірна ціна на 2018-2019 роки», додаток № 2 «Договірна ціна на 2019 р.», додаток № 3 «Календарний графік виконання робіт на 2018-2019 роки», додаток № 4 «Графік фінансування робіт з будівництва об`єкта на 2018-2019 роки з Державного бюджету України».
          Позивачем здійснено попередню оплату у розмірі 800      000,00 грн, що підтверджується копією рахунку №45 від 02.08.2019 на суму 800      000,00 грн, копією платіжного доручення №1426 від 02.08.2019 на суму 800      000,00 грн, копією акту №12-08 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2019 року, копією довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за серпень 2019 року, копією рахунку №50 від 21.08.2019, відповідно до якого вартість виконаних робіт складає  217      587,50 грн, при цьому авансова плата, що виключається з підсумку складає 179      060,01 грн.
Відповідач надав звіт про використання коштів у сумі 179      060,00 грн. На думку прокурора решта коштів у розмірі 620      939,99 грн      підлягають поверненню. 
Внаслідок порушення відповідачем строків виконання підрядних робіт, прокурором нараховано позивачу пеню у розмірі 1      134      056,12 грн та штраф у сумі 654      035,83 грн на підставі п. 7.4. договору.
28.10.2019 позивач листом №516/ю/4709 направив на адресу відповідача повідомлення про розірвання договору № 167/2018/167 від 21.06.2018 в односторонньому порядку, в якому повідомив про розірвання в односторонньому порядку договору підряду № 167/2018/167 від 21.06.2018 з 07.11.2019 та вимагав у термін до 05.11.2019: передати (актом приймання-передачі) замовнику (представнику замовника) будівельний майданчик з виконаними роботами та матеріальними ресурсами, всю документацію, яка була надана генпідряднику, акти фактично виконаних робіт КБ-2в та КБ-3; повернути невикористану попередню оплату (аванс) у розмірі 620      939,99 грн; сплатити штрафні санкції за невиконання (неналежне виконання) зобов`язань по дату розірвання договору та порушення строків повернення попередньої оплати (її частини).
Натомість на підтвердження неналежного виконання відповідачем своїх зобов`язань за договором підряду, прокурором долучено до матеріалів справи довідки невиконаних підрядних робіт за договором підряду № 167/2018/167 від 21.06.2018, складені станом на 07.11.2019 за підписом офіцера ВКБтаР Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління лейтенантом Іванчуком О.
10.12.2019 позивач листом № 516/ю/5446 звернувся до відповідача з претензією про порушення зобов`язань за договором підряду № 167/2018/167 від 21.06.2018, в якій у зв`язку з неналежним виконанням ТзОВ «Капітал Інвест Строй» своїх зобов`язань за цим договором, вимагав сплатити пеню у розмірі 1      134      056,12 грн, штраф у сумі 654      035,83 грн та невикористану попередню оплату (аванс) у розмірі 620      939,99 грн.
Отже, внаслідок незадоволення відповідачем цієї претензії, прокурор звернувся до суду в інтересах Міністерства оборони України про стягнення з відповідача штрафних санкцій у розмірі 1      788      091,95 грн та невикористаної суми попередньої оплати (авансу) у сумі 620      939,99 грн.
Відповідач у свою чергу, заперечуючи проти задоволення позову стверджує, що на виконання умов договору виконані підрядні роботи, про що складені відповідні акти приймання виконаних робіт, однак позивач відмовився від їх підписання.
Крім того, відповідач зазначає, що сторонами у договорі не погоджено вартість робіт по кожному етапу будівництва, а тому неможливо встановити на яку суму по кожному етапу будівництва невиконані роботи, а також встановити розмір невикористаної попередньої оплати (авансу) з огляду на те, що відповідачем виконані роботи у більшому об`ємі, ніж вказує позивач.
Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови
Відповідно до    ст. 269 ГПК України    суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції у межах доводів та вимог апеляційної скарги.
У відповідності з пунктом 1 частини 2 статті 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.
Зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку (частина 1 статті 509 ЦК України).
За визначенням частини 1 статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (статті 6, 627, 628 ЦК України).
Частинами 1, 2 статті 180 ГК України у свою чергу встановлено, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. Господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа підписаного сторонами та скріпленого печатками. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів ( частина 1 статті 181 ГК України).
У відповідності зі статтею 509 ЦК України та    статтею 173 ГК України    у силу господарського зобов`язання, яке виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання, один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
Частиною 1          статті 193 ГК України          встановлено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться і до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення          Цивільного кодексу України          з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Стаття 629 ЦК України передбачає, що договір є обов`язковим для виконання сторонами. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 Цивільного кодексу України).
Згідно зі статтею 526 ЦК України, яка кореспондуються зі статтею 193 ГК України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться.
Згідно з частиною 1 статті 530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.
Згідно з частиною 1 статті 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
Зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином (стаття 599 ЦК України).
За своєю правовою природою укладений сторонами спору договір є договором будівельного підряду.
У відповідності до статті 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом. Строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду (частина 1 статті 846 ЦК України).
Частиною 2 статті 849 ЦК України встановлено, що якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.
Згідно з частиною 1 статті 317 ГК України будівництво об`єктів виробничого та іншого призначення, підготовка будівельних ділянок, роботи з обладнання будівель, роботи з завершення будівництва, прикладні та експериментальні дослідження і розробки тощо, які виконуються суб`єктами господарювання для інших суб`єктів або на їх замовлення, здійснюються на умовах підряду.
У відповідності з частиною 2 статті 317 ГК України для здійснення робіт, зазначених у частині першій цієї статті, можуть укладатися договори підряду: на капітальне будівництво (в тому числі субпідряду); на виконання проектних і досліджувальних робіт; на виконання геологічних, геодезичних та інших робіт, необхідних для капітального будівництва; інші договори. Загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір підряду, якщо інше не передбачено цим Кодексом.
Частиною 3 статті 317 ГК України встановлено, що господарські відносини у сфері матеріально-технічного забезпечення капітального будівництва регулюються відповідними договорами підряду, якщо інше не передбачено законодавством або договором сторін. За згодою сторін будівельні поставки можуть здійснюватися на основі договорів поставки.
За договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов`язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об`єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов`язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об`єкти і оплатити їх (частина 1 статті 318 ГК України).
Згідно з частиною 2 статті 318 ГК України договір підряду відповідно до цієї статті укладається на будівництво, розширення, реконструкцію та перепрофілювання об`єктів; будівництво об`єктів з покладенням повністю або частково на підрядника виконання робіт з проектування, поставки обладнання, пусконалагоджувальних та інших робіт; виконання окремих комплексів будівельних, монтажних, спеціальних, проектно-конструкторських та інших робіт, пов`язаних з будівництвом об`єктів.
Відповідно до частини 5 статті 318 ГК України договір підряду на капітальне будівництво повинен передбачати: найменування сторін; місце і дату укладення; предмет договору (найменування об`єкта, обсяги і види робіт, передбачених проектом); строки початку і завершення будівництва, виконання робіт; права і обов`язки сторін; вартість і порядок фінансування будівництва об`єкта (робіт); порядок матеріально-технічного, проектного та іншого забезпечення будівництва; режим контролю якості робіт і матеріалів замовником; порядок прийняття об`єкта (робіт); порядок розрахунків за виконані роботи, умови про дефекти і гарантійні строки; страхування ризиків, фінансові гарантії; відповідальність сторін (відшкодування збитків); урегулювання спорів, підстави та умови зміни і розірвання договору.
Договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду у капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону (частина 1 статті 323 ГК України).
Згідно з п. 2 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1764 від 27.12.2001, капітальне будівництво - процес створення нових, а також розширення, реконструкція, технічне переоснащення діючих підприємств, об`єктів виробничого і невиробничого призначення, пускових комплексів (з урахуванням проектних робіт, проведення торгів (тендерів) у будівництві, консервації, розконсервації об`єктів, утримання дирекцій підприємств, що будуються, а також придбання технологічного обладнання, що не входить до кошторису об`єктів).
Частиною 1 статті 321 ГК України встановлено, що у договорі підряду на капітальне будівництво сторони визначають вартість робіт (ціну договору) або спосіб її визначення.
Вартість робіт за договором підряду (компенсація витрат підрядника та належна йому винагорода) може визначатися складанням приблизного або твердого кошторису. Кошторис вважається твердим, якщо договором не передбачено інше. Зміни до твердого кошторису можуть бути внесені лише за погодженням сторін (частина 2 статті 321 Господарського кодексу України).
Відповідно до частини 2 статті 320 ГК України у разі якщо підрядник не береться своєчасно за виконання договору або виконує роботу настільки повільно, що закінчення її до строку стає явно неможливим, замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.
Частиною 1 статті 651 ЦК України встановлено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим (частина 3 статті 651 ЦК України).
Відповідно до ч.4 ст.653 ЦК України сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до частини 2   статті 883 ЦК України   за невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки у повному обсязі.
Згідно з частиною 1   статті 549 Цивільного кодексу України   неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.
Відповідно до абзацу 3 частини 2   статті 231 ГК України   у разі якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах: за порушення строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1 %   вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання   за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі 7 %   цієї вартості.
Посилання позивача на те, що існують підстави для нарахування пені та штрафу за  порушення строків виконання робіт по будь-якому із етапів, визначених п.5.1 Договору не приймається судом до уваги, оскільки підставою для нарахування пені та штрафних санкцій є вартість робіт, визначена у грошовій одиниці. Однак, умовами Договору узгоджено договірна ціна всього обсягу обумовлених робіт, окремо ж ціна/вартість будь-якого з етапів робіт сторонами не узгоджувалась.
Твердження позивача про визначення вартості виконання кожного етапу робіт не підтверджується матеріалами справи. Так, відповідно до розділу 5 Договору сторонами визначено строки завершення виконання робіт, однак не визначено вартості робіт.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що сторони у договорі не погодили деталізований перелік робіт та їх вартість по кожному етапу будівництва, а з наданих прокурором довідок невиконаних підрядних робіт за договором підряду № 167/2018/167 від 21.06.2018, складених станом на 07.11.2019 за підписом офіцера ВКБтаР Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління лейтенантом Іванчуком О. вбачається, що останнім в односторонньому порядку здійснено деталізований перелік невиконаних робіт та наведено їх вартість.
Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 20.08.2019 року у справі №   910/3554/18  (аналогічні правовідносини) «у разі порушення боржником - підрядником, строків виконання окремих видів робіт за договором будівельного підряду, для застосування до боржника відповідальності згідно з нормами абзацу 3 частини 2   статті 231 ГК України у договорі підряду мають бути погоджені умови як щодо строків виконання окремих видів (етапів) робіт, так і щодо вартості цих робіт.
За відсутністю погодження сторонами у договорі підряду одночасно цих умов відсутні підстави для застосування до боржника - підрядника вказаних штрафних санкцій згідно з нормами абзацу 3 частини 2   статті 231 ГК України, оскільки відсутні підстави для здійснення розрахунку цих санкцій через неможливість встановити необхідну для проведення цього розрахунку сукупність обставин:
-   чи мало місце порушення підрядником строків виконання окремого виду (видів, етапів) робіт,
-   прострочення якого виду (етапу) робіт мало місце;
-  який період (кількість днів) прострочення певного виду (етапу) робіт мав місце;
-  з якої вартості окремого (окремих) виду робіт (етапів робіт), строк виконання якого порушений,      слід розраховувати пеню 0,1 % та 7 % штрафу.»
При цьому у цій же постанові Верховним Судом зазначено:    « 7.8   Дійшовши цього висновку, Суд відхиляє протилежні аргументи скаржника (пункти 5.1, 5.2), зокрема аргументи про фактичне погодження сторонами вартості окремого етапу (виду) робіт з посиланням на здійснену Позивачем оплату за частину вже виконаних робіт та на прийняття Відповідачем оплати за ці роботи на суми, які були зазначені в актах приймання-передачі, з огляду на таке. Скаржник всупереч встановленому законом порядку погодження сторонами обов`язкових до виконання умов договору (висновок у пунктах 7.1, 7.2 цієї постанови) помилково застосовує погоджену сторонами в актах приймання-передачі вартість окремого виду (етапу) вже виконаних робіт для визначення вартості робіт, які ще не були виконані Відповідачем та вартість яких не була погоджена сторонами у Договорі, безпідставно беручі для розрахунку вартості невиконаних робіт результат математичних розрахунків: загальна вартість робіт за Договором (пункт 1.1.7 Договору) за вирахуванням з неї погодженої сторонами в актах приймання-передачі сумарної вартості вже виконаних робіт.»
          З огляду на вказане вище, колегія суддів зазначає про відсутність підстав для застосування відповідальності до відповідача згідно з умовами розділу 7 Договору та задоволення вимог щодо стягнення спірних сум пені та 7 % штрафу, як таких, що нараховані позивачем відповідачу всупереч вимогам зазначених вище норм та умов Договору.
При цьому, колегія суддів зазначає, що посилання прокурора на висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 24.01.2020 року у справі №   910/3362/18, не підлягає застосуванню до правовідносин, спір щодо яких розглядається у даній справі, так як ці правовідносини не є подібними, оскільки відсутня тотожність об`єкту та предмету правового регулювання, що підтверджується обставинами вказаної справи.
Таким чином доводи скаржника щодо неправомірності відмови у задоволенні вимог про стягнення з відповідача спірних сум пені та штрафу не знайшли свого правого та матеріального підтвердження, оскільки не ґрунтуються на нормі закону та не відповідають обставинам справи, а тому відповідні вимоги не підлягають задоволенню.
Прокурор стверджує, що відповідач не виконав у повному обсязі будівельні роботи за Договором, а також не використав у повному обсязі попередню оплату (аванс), сплачену на підставі цього договору.
Відповідач, заперечуючи проти задоволення позову, зазначає, що відповідачем виконано більший обсяг робіт, ніж вказує позивач, останнім здійснено невірний розрахунок невиконаних робіт. Крім того, умовами договору не передбачено обов`язку відповідача звітувати про використані кошти попередньої оплати (авансу). 
Колегія суддів зазначає, що право учасника справи на проведення судової експертизи за його замовленням передбачено статтею 101 ГПК України. А, відтак, відповідач скористався своїм правом та надав суду доказ, який на його переконання підтверджує обставини, на які посилається відповідач.
На підтвердження вказаних обставин відповідачем надано суду висновок експерта судової будівельно-технічної експертизи № 14/112СЕ-20 від 30.07.2020, виконаний на замовлення ТзОВ «Капітал Інвест Строй» судовим експертом Башкіровою Г.Б. Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України.
Зокрема, експертом надано такі висновки:
1.   Фактично виконані будівельні роботи та використані матеріали при проведенні робіт з будівництва будівлі казарми поліпшеного планування № 2, 25 опдбр, смт Гвардійське, Дніпропетровська обл., військове містечко № 1, відповідно до умов договору № 167/2018/167 від 21.06.2018 та проекту № 163/3/2017/212/163 «Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування № 2, 25 опдбр, смт. Гвардійське, Дніпропетровська обл., військове містечко № 1», частково відповідають даним, відображеним в актах виконаних робіт.
Таким чином, підтверджується виконання робіт на наступні суми:
-   вартість робіт, прийнятих замовником складає 4      853      630,95 грн;
-   вартість робіт, не прийнятих замовником складає 1      378      562,57 грн;
-   вартість будівельних матеріалів, що знаходяться на приоб`єктному складі та будівельному майданчику складає 218      217,20 грн.
Не підтверджується вартість робіт не прийнятих замовником - 501      265,42 грн.
2.  Додаткові роботи, наведені у заявці за другим питанням, які не враховані у проектній документації та фактично виконані на будівництві казарми поліпшеного планування № 2, 25 опдбр, смт Гвардійське, Дніпропетровська обл., військове містечко № 1, з технічної точки зору вплинули на збільшення строків проведення робіт. Затримання строку будівництва за рахунок фактично виконаних додаткових робіт, неврахованих у проектній документації, становить 55,5 календарних днів (1,85 місяця).      
Відповідачем надано суду акти приймання будівельних робіт (форма КБ-2в) на підтвердження обсягів фактично виконаних робіт та використання матеріалів при проведенні будівництва об`єкту за умовами Договору, які не були прийняті та оплачені позивачем на суму 1   299   264,35 грн та вартість будівельних матеріалів - 256   753,57 грн.
Окрім того, відповідачем надані суду копії повідомлень про хід виконання  робіт, які надсилались на адресу  Східного  територіального квартирно-експлуатаційного управління з актами приймання будівельних робіт (форма КБ-2в) та актами  додаткових робіт до договору.
Відповідно до ч.4 ст.882 ЦК України, акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови іншої сторони від підписання акту визнані судом обгрунтованими.
Одночасно, у наданому позивачем до суду першої інстанції акті приймання-передачі незавершених капітальних інвестицій від 22.10.2020, підписаного між комісією з реорганізації Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління та Міністерством оборони України; акт оцінки вартості об`єкта незавершеного будівництва «Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування № 2, 25 опдбр, смт. Гвардійське, Дніпропетровська обл., військове містечко № 1» від 22.10.2020, містяться зауваження комісії, а саме, що під час огляду не є можливим встановити виконані приховані роботи та визначити фактичну відповідність проекту, у т.ч. наявність гідроізоляції, об`єми земляних робіт, фундаментні роботи, наявність арматури у залізобетонних конструкціях. 
Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної в постанові від 25.03.2020 року у справі №   537/4259/15-ц та у постанові від 12.02.2019 у справі №   910/20926/16 «тлумачення частини третьої статті   651, частини четвертої статті   653, пункту 3 частини третьої статті   1212 ЦК України   свідчить, що   якщо одна із сторін договору передала у власність іншій стороні певне майно (сплатила кошти) і судом встановлено порушення еквівалентності зустрічного надання внаслідок невиконання або неналежного виконання своїх обов`язків однієї із сторін, сторона, що передала майно (сплатила кошти), має право вимагати повернення переданого іншій стороні в тій мірі, в якій це порушує погоджену сторонами еквівалентність зустрічного надання. Тобто, якщо сторона яка вчинила виконання, проте не отримала зустрічного надання в обсязі, який відповідає переданому майну (сплаченим коштам)   і згодом відмовилася від договору, то   вона може вимагати від сторони, яка порушила договір і не здійснила зустрічне надання, повернення майна (коштів) на підставі   пункту 3 частини третьої   статті 1212 ЦК України.»
Таким чином, необхідною умовою задоволення позовних вимог у даній справі, є встановлення фактичного виконання робіт за Договором, укладеним між сторонами.
За таких обставин, враховуючи суперечливі докази сторін на підтвердження своїх доводів, судом першої інстанції правомірно призначено у справі судову експертизу для встановлення обсягу вартості виконаних і невиконаних відповідачем підрядних робіт за договором підряду №167/2018/167 від 21.06.2018, визначивши в ухвалі від 07.09.2020 питання, які винесено на вирішення експертом Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України. Однак, з огляду на  відсутність попередньої оплати послуг з проведення судової експертизи експертною установою повідмолено суд про залишення ухвали суду про призначення судової експертизи від 07.09.2020 у справі №910/3760/20 без виконання.
Таким чином, хоча прокурором заперечується факт виконання відповідачем робіт у більшому обсязі, ніж зазначено в акті приймання виконаних будівельних робіт №   12-08 за серпень 2019 року, не спростовано обсяг виконаних відповідачем будівельних робіт, зазначених в актах приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в), надісланих відповідачем на адресу Східного  територіального квартирно-експлуатаційного управління.
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними у залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити у суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи. У даній справі апеляційний суд дійшов висновку, що скаржникові було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені в апеляційній скарзі не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків суду першої інстанції у вказаній справі.
Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги
У відповідності з пунктом 3 частини 2 статті 129 Конституції України та частиною 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. 
Статтею  86  Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять у предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.  Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (стаття 76 Господарського процесуального кодексу України).
Статтею 79 Господарського процесуального кодексу України визначено, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.  Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Частиною 1 статті 276 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що прокурором не надано суду належних та допустимих доказів у розумінні ст.   76,   77 ГПК України   на підтвердження своїх доводів, а також приймаючи до уваги, що сторони відмовились від оплати судової будівельної експертизи, з наявних матеріалів справи суд унеможливлений встановити      обсяг виконаних/невиконаних ТзОВ «Капітал Інвест Строй» підрядних робіт за договором підряду      №167/2018/167 від 21.06.2018, і відповідно вартість виконаних/невиконаних підрядних робіт по кожному етапу будівництва окремо та суму невикористаної попередньої оплати (авансу).
З огляду на викладене, Північний апеляційний господарський суд зазначає, що   доводи скаржника  викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні, оскаржуване рішення ухвалено з повним і достовірним встановленням всіх фактичних обставин, а також з дотриманням норм процесуального та матеріального права, у  зв`язку з чим, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для зміни або скасування рішення  Господарського суду міста Києва від 29.03.2021 у справі №   910/3760/20 за наведених скаржником доводів апеляційної скарги.
Розподіл судових витрат
Згідно із статтею 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника. 
Керуючись ст.ст. 129, 240, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Дніпропетровської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону в інтересах держави в особі Міністерства оборони України залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 29.03.2021 у справі №   910/3760/20 залишити без змін.
2. Судовий збір за подання апеляційної скарги покласти на Дніпропетровську спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Південного регіону.
3.   Матеріали справи №   910/3760/20 повернути до Господарського суду міста Києва.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах, яким є Верховний Суд, шляхом подачі касаційної скарги у порядку, строки та випадках, визначених ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України. 
Касаційна скарга на постанову подається протягом 20 днів з дня її проголошення. Якщо у судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. 
Повну постанову складено та підписано суддями 30.07.2021. 
          
Головуючий суддя                                                            Б.О. Ткаченко 

Судді                                                                                В.В.Андрієнко

                                                                                С.А. Пашкіна