ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2021 року                                                                          Справа №906/278/21 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Демидюк О.О., суддя Савченко Г.І. ,  суддя Павлюк І.Ю. 

при секретарі судового засідання - Єфімчукк А.І. 

за участю представників сторін:
прокурор - Богатир В.К., прокурор Одеської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері, довіреність №4ВНвих-21 від 13.04.2021
від позивача - не з`явився
від відповідача - не з`явився 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Виконувача обов`язків керівника Одеської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері на ухвалу Господарського суду Житомирської області від 18.05.2021 р. у справі №906/278/21 (суддя Сікорська Н.А., повний текст ухвали складено 24.05.2021 р.)

за матеріалами позовної заяви Військового прокурора Одеського гарнізону Південного регіону України в інтересах держави в особі Міністерства оборони України 
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Візин Річ" 
про стягнення 504 871,04 грн.

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 18.05.2021 р. залишено без розгляду позов Військового прокурора Одеського гарнізону Південного регіону України в інтересах держави в особі Міністерства оборони України до Товариства з обмеженою відповідальністю "Візин Річ".

Не погоджуючись з прийнятою ухвалою, Виконувач обов`язків керівника Одеської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить оскаржувану ухвалу скасувати і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Апелянт вважає, що ухвала Господарського суду Житомирської області від 18.05.2021 р. у справі №906/278/21 винесена з порушенням норм процесуального та матеріального права, у зв`язку із чим підлягає скасуванню, а справа направленню для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Апелянт зазначає, що місцевий господарський суд під час постановлення оскаржуваної ухвали дійшов помилкового висновку щодо відсутності підстав для представництва прокуратурою у спірних правовідносинах інтересів держави в особі Міністерства оборони України, оскільки останнє, незважаючи на обізнаність про порушення державних інтересів у зв`язку з неналежним виконанням договору підряду №97/19 від 10.05.2019, безпідставно протягом тривалого часу самостійно не звернулося до суду за захистом цих інтересів, хоча мало відповідні повноваження та можливість подати відповідний позов ще до отримання від прокурора передбаченого приписами статті 23 Закону України "Про прокуратуру" повідомлення, у зв`язку з чим, прокурор був вимушений звернутися до суду з позовом у цій справі. 
Апелянт вважає, що висновок суду першої інстанції про недостатність часу у Міністерства оборони України для самостійного звернення до суду з позовом не відповідає дійсності, є безпідставним та спростовується аналізом матеріалів справи та поведінки органу, на який покладено обов`язок здійснення захисту інтересів держави в даному випадку.
          Апелянт зазначає, що Прокурор при поданні позовної заяви навів підставу для представництва інтересів держави (нездійснення захисту інтересів держави позивачем - Міністерством оборони України); навів підстави для звернення з позовом (невиконання відповідачем - ТОВ "Візин Річ" умов Договору генерального підряду № 67/19 від 10.05.2019, що призвело до зайвого витрачання бюджетних коштів на загальну суму 504 871,04 грн.), чим обґрунтував порушення інтересів держави.
Таким чином, прокурор, звертаючись з позовом, зазначив підстави для представництва прокурором інтересів держави та підтвердив їх наявність.
Також, апелянт просив відстрочити сплату судового збору за подання апеляційної скарги до моменту прийняття постанови по суті апеляційної скарги. 
В обґрунтування зазначеного клопотання скаржник зазначає, що він звернувся до ГУДКСУ в Одеській області з відповідним клопотанням щодо сплати судового збору з метою подання вказаної апеляційної скарги. На цей час органи Державної казначейської служби не виготовили відповідний платіжний документ щодо сплати судового збору.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 17.06.2021 р. відмовлено в задоволенні клопотання Виконувача обов`язків керівника Одеської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері про відстрочення сплати судового збору. Апеляційну скаргу Виконувача обов`язків керівника Одеської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері на ухвалу господарського суду Житомирської області від 18.05.2021 р. у справі №906/278/21 залишено без руху. Запропоновано скаржнику усунути встановлені при поданні апеляційної скарги недоліки, а саме: подати докази сплати судового збору в сумі 2 270,00 грн. протягом 10 днів з дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху. Роз`яснено Виконувачу обов`язків керівника Одеської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері, що при невиконанні вимог даної ухвали, апеляційна скарга вважається неподаною та повертається апелянту.
22.06.2021 р. на електронну адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від скаржника надійшов лист до якого долучено платіжне доручення №521 від 04.06.2021 р. про сплату судового збору в сумі 2 270 грн.
Приписами частини 1 статті 262 ГПК України визначено, що про відкриття апеляційного провадження у справі суд апеляційної інстанції постановляє ухвалу.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 22.06.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Виконувача обов`язків керівника Одеської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері на ухвалу господарського суду Житомирської області від 18.05.2021 р. у справі №906/278/21 та призначено її до розгляду на 05 липня 2021 р.
05.07.2021 від Одеської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері надійшла заява про проведення судового засідання у справі №906/278/21 призначеного на 05.07.2021 о 10:30 год. в режимі відеоконференції  в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів, за допомогою онлайн-сервісу Easycon який дає змогу взяти участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.
У відповідності до ч. 1 ст. 197 ГПК України учасники справи мають право брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за умови наявності у суді відповідної технічної можливості, про яку суд зазначає в ухвалі про відкриття провадження у справі, крім випадків, коли явка цього учасника справи в судове засідання визнана судом обов`язковою.
Наказом Державної судової адміністрації України №169 від 08.04.2020 року, який прийнято на виконання Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням корона вірусної хвороби (COVID-19)", затверджено Порядок роботи з технічними засобами відеоконференцзв`язку під час судового засідання в адміністративному, цивільному та господарському процесах за участі сторін поза межами приміщення суду.
Відповідно до п.п.1, 2 цього Порядку для участі у судовому засіданні в режимі відеоконференції учасник справи повинен попередньо зареєструватись з використанням власного електронного підпису в Системі на офіційному веб-порталі судової влади України за адресою www.court.gov.ua та перевірити наявні у нього власні технічні засоби на відповідність технічним вимогам, наведеним в додатку 1 до цього порядку. Учасник справи подає заяву про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання. В заяві учасник справи обов`язково вказує, зокрема, електронну адресу, яка використана їм для реєстрації в Системі відеоконференцзв`язку.
Враховуючи необхідність забезпечення права на доступ до правосуддя, рівність учасників процесу перед законом і судом, з метою забезпечення своєчасного розгляду справи, суд вважає за необхідне задоволити заяву Одеської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері та провести судове засідання в режимі відеоконференції, з урахуванням технічних можливостей у суді.

В судове засідання 05.07.2021 з`явилися прокурор, представники позивача та відповідача, не забезпечили явку в судове засідання уповноважених представників, відзив на апеляційну скаргу не надали.

Відповідно до ч.11 ст.270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи те, що судом апеляційної інстанції створено всі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, вжито заходи для належного повідомлення сторін про час та місце розгляду справи, враховуючи, що участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком учасника справи, судова колегія дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги в даному судовому засіданні.

Прокурор в судовому засіданні 05.07.2021 апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі.

Відповідно до ч.1 ст.271 ГПК України, апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Згідно із ст.269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, заслухавши в судовому засіданні в режимі відеоконференції прокурора, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при постановлені оскаржуваної ухвали, дійшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, 10.05.2019 між Південним ТКЕУ та Товариством з обмеженою відповідальністю “Візин Річ” (далі - Відповідача, Підрядник, ТОВ “ Візин Річ”) був укладений Договір генерального підряду №67/19 на будівництво будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку № 74, с. Гущинці, Вінницької області. Шифр - 74/К-1.
Відповідно до п. 1.1 Договору, його предметом є будівництво Підрядником будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку № 74, с. Гущинці, Вінницької області, Шифр - 74/К-1, яку підрядник зобов`язується здати, а Замовник прийняти і оплатити виконану роботу у порядку і строки, визначені Договором.
Відповідно до п. 3.1, п. 3.2 Договору, ціна договору, тобто ціна Об`єкта, який Підрядник зобов`язується збудувати і передати Замовнику, є динамічною та складає 8 474 990 грн, у тому числі ПДВ 20% у сумі 1 412 498,33 грн, на підставі розрахунків вартості робіт: договірної ціни та локальних кошторисів, які є невід`ємними частинами цього Договору.
Пунктом п. 5.1. Договору визначено, що термін виконання робіт, які фінансуються у 2019 році до 30.11.2019.
З урахуванням етапів робіт та граничних строків їх виконання Генпідрядником розроблені календарні графіки виконання робіт, які погоджені були Замовником, та є невід`ємною частиною Договору, а саме:
- договірна ціна будівництво (Додаток 1 до Договору);
- поетапний календарний графік виконання робіт (Додаток 2 до Договору), в якому зазначені етапи виконання робіт та строки завершення робіт кожного етапу;
- графік фінансування робіт з будівництва (Додаток 3 до Договору).
Відповідно до п. 6.3.1, 6.3.6 Договору, Підрядник зобов`язаний виконати з використанням власних ресурсів та у встановлені строки роботи відповідно до проектно кошторисної документації та передати Замовнику у порядку, передбаченому законодавством та договором підряду, закінчені роботи (об`єкт будівництва).
За умовами п. 5.9 Договору, Підрядник зобов`язаний інформувати Замовника, зокрема, про хід виконання робіт, в тому числі про відхилення від графіку виконання з вказанням причин тощо.
Розрахунки за виконані роботи проводяться в межах договірної ціни на підставі “Актів прийняття виконаних підрядних робіт” за формою КБ-2в та фактичних витрат на будівництво та “Довідок про вартість виконаних підрядних робіт” за формою КБ-3 (п. 4.2 Договору).
За Актами виконаних робіт № 1/1-5 за 2019 рік до Договору № 67/19 від 10.05.2019 ТОВ “Візин Річ” представив, як виконані роботи на загальну суму 7 472 531 грн.
У зв`язку з чим, Замовником у визначеному Договором порядку, як виконані роботи були оплачені Генпідряднику кошти на загальну суму 7 472 531 грн, про що свідчать платіжні доручення № 272 від 19.06.2019, № 271 від 19.06.2019, № 500 від 14.08.2019, № 501 від 14.08.2019, №690 від 16.10.2019, № 691 від 16.10.2019, № 692 від 16.10.2019, № 693 від 16.10.2019, № 953 від
05.12.2019 (50 070,98 + 1 565 481,47 + 1 434 649,44 + 59 905,98 + 848 324,58 + 1 141 650,95 + 30 504,38+ 1 294 381,43+ 1 047 561,79 = 7 472 531), що сторонами не оспорюється та додатково підтверджується Актом звірки взаємних розрахунків за період 2018-2020 рр. між ТОВ “Візин-Річ” та ПТКЕУ за Договором № 67/19 від 10.05.2019 (Шифр - 74/К-1).
За наслідками проведеної в період з 01.09.2017 по 31.12.2019 аудиторської перевірки встановлено, що контрольним обміром виконаних та оплачених робіт за Договором генерального підряду №67/19 на будівництво будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку № 74, с. Гущинці, Вінницької області, Шифр - 74/К-1, встановлено їх завищення у порівнянні з фактичним виконанням.

Відповідно до наказу Міністерства оборони України №30 від 31.08.2020 "Про припинення Південного територіального квартирне експлуатаційного управління", припиняється юридична особа - Південне ТКЕ`У - шляхом реорганізації та приєднання останнього до Міністерства обороні України, в свою чергу, Міністерство оброни України визначене правонаступником всіх прав та обов`язків Південного ТКЕУ.

11.03.2021 Військовий прокурор Одеського гарнізону Південного регіону України звернувся до суду з позовом  в інтересах держави в особі Міністерства оборони України про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Візин Річ" 504 871,04 грн.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 19.03.2021р. відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 15.04.2021р.
Судом першої інстанції встановлено, що згідно наказу Генерального прокурора "Про окремі питання забезпечення початку роботи спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах окружних)" від 02.03.2021р. №54 затверджено перелік спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах окружних). 
Також, судом першої інстанції встановлено, що спеціалізовані прокуратури у військовій та оборонній сфері (на правах окружних) реалізовують функції прокуратури відповідно до компетенції в межах територій, визначених додатком до цього наказу.
Згідно додатку до вказаного наказу повноваження спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері з розташуванням у місті Одеса, здійснює Одеська спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері (на правах окружної).
Враховуючи вище викладене, суд першої інстанції дійшов висновку, що повноваження прокурора, який звернувся до суду з позовом в інтересах держави в особі Міністерства оборони України перейшли до Одеської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 15.04.2021 розгляд справи відкладено на 18.05.2021.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 18.05.2021 позов Військового прокурора Одеського гарнізону Південного регіону України в інтересах держави в особі Міністерства оборони України до Товариства з обмеженою відповідальністю "Візин Річ" залишено без розгляду.
Ухвала про залишення позову без розгляду мотивована тим, що прокурор звертаючись до суду з позовом, не вказав, які саме інтереси держави порушені в даному випадку, не довів належного виконання ним вимог ч.3 ст.23 Закону України "Про прокуратуру" та надання суб`єкту владних повноважень розумного строку для реагування на виявлене порушення, не надав належних доказів на підтвердження усвідомленої пасивної поведінки Міністерства оборони України, яка би втілювалась у нездійсненні останнім захисту інтересів держави у спірних правовідносинах.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, враховуючи наступне.

У статті 1311 Конституції України визначено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Згідно зі статтею 1 Закону України "Про прокуратуру" прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту, зокрема, загальних інтересів суспільства та держави.
У випадках, визначених Законом, на прокуратуру покладається функція з представництва інтересів громадянина або держави в суді (пункт 2 частини першої статті 2 Закону України "Про прокуратуру").
Частинами першою, третьою статті 4 Господарського процесуального кодексу України унормовано, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
Відповідно до частини третьої статті 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.
За умовами частини першої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.
Відповідно до частини першої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.
Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу (частина четверта статті 53 Господарського процесуального кодексу України).
Визначальним для застосування цієї норми є поняття "інтерес держави".
У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) №3-рп/99 від 08.04.1999 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави" висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо. З урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.
Наведене Конституційним Судом України розуміння поняття "інтереси держави" має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у статті 1311 Конституції України та статті 23 Закону України "Про прокуратуру".
Особливість суспільних (публічних) інтересів є те, що на відміну від приватних, їх майже не можливо захищати в суді безпосереднім носієм (носіями), а тому в державі обов`язково повинен існувати інструмент захисту такого інтересу у формі спеціального суб`єкта, яким може і повинен за чинної Конституції України виступати такий орган як прокуратура.
Таким чином, "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом.
Частиною третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини, за умовами якого представництво інтересів держави у суді у справах про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави здійснюється прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, а у визначених законом випадках прокурорами Офісу Генерального прокурора в порядку та на підставах, визначених Цивільним процесуальним кодексом України. Не допускається здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, а також у правовідносинах, пов`язаних із виборчим процесом, проведенням референдумів, діяльністю Верховної Ради України, Президента України, створенням та діяльністю засобів масової інформації, а також політичних партій, релігійних організацій, організацій, що здійснюють професійне самоврядування, та інших громадських об`єднань. Представництво в суді інтересів держави в особі Кабінету Міністрів України та Національного банку України може здійснюватися прокурором Офісу Генерального прокурора або обласної прокуратури виключно за письмовою вказівкою чи наказом Генерального прокурора або його першого заступника чи заступника відповідно до компетенції.
Отже, системне тлумачення положень статті 53 Господарського процесуального кодексу України та статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво у суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.
Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.
У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.
"Не здійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.
"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.
"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.
У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
Поняття "орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах" означає орган, на який державою покладено обов`язок щодо здійснення конкретної діяльності у відповідних правовідносинах, спрямованої на захист інтересів держави. Таким органом, відповідно до статей 6, 7, 13 та 143 Конституції України, може виступати орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади. (пункти 4, 5 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України №3-рп/99 від 08.04.1999).
Особливість сучасного конституційного статусу прокурора в суді, деталізованого в процесуальних кодексах та Законі України "Про прокуратуру", полягає у тому, що представництво прокурором інтересів держави у суді носить допоміжний характер, оскільки основну роль у цьому процесі мають відігравати профільні суб`єкти владних повноважень, які повинні самостійно звертатимуться до суду. Такий підхід до визначення ролі прокурора у сфері представництва інтересів держави у суді було закладено у Перехідних положеннях Конституції України 1996 року та в подальшому втілено в життя з урахуванням досвіду функціонування прокуратури в європейських державах, стандартів Ради Європи, а також висновків та рекомендацій, які надавалися Венеціанською Комісією щодо законопроектів про реформування прокуратури України.
Таким чином, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень (органи державної влади, органи місцевого самоврядування або інші суб`єкти владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах), а не прокурор, між тим для того щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави. У кожному випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.
З вище викладеного вбачається, що чинне законодавство України, зокрема, Закон України "Про прокуратуру", фактично наділяє прокурора правом в окремих випадках здійснювати захист інтересів держави, звертаючись до суду з відповідними позовами в інтересах останньої виключно в особі компетентних суб`єктів владних повноважень.
Оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, суд згідно з принципом jura novit curia ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.
Підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, вжиття прокурором всіх передбачених чинним законодавством заходів, які передують зверненню прокурора до суду для здійснення представництва інтересів держави, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.
Обставини дотримання прокурором процедури, встановленої частинами третьою та четвертою статті 23 Закону України "Про прокуратуру", яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до положень статей 53, 174 Господарського процесуального кодексу України недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті. У той же час відповідний уповноважений орган, виконуючи свої функції, не позбавлений можливості самостійно звернутися до суду з позовом з метою захисту інтересів держави.
При цьому саме лише посилання у позовній заяві прокурора на те, що орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження із захисту державних інтересів, без доведення цього відповідними доказами, не є достатнім для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом абзацу 2 частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва.
Вказана правова позиція викладена у низці постанов Верховного Суду, зокрема, від 06.08.2019 у справі №910/6144/18 та від 06.08.2019 у справі №912/2529/18.
Вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, не повинен встановлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи, оскільки питання про те, чи була бездіяльність компетентного органу протиправною та які її причини, суд буде встановлювати за результатами притягнення відповідних осіб до відповідальності. Господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави, та відповідачем не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, у якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу у протиправній бездіяльності.
Отже, прокурор, подаючи позов, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме: подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
Аналогічний правовий висновок Великої Палати Верховного Суду викладено в постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18.
З огляду на викладене, підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.
У такому випадку суд зобов`язаний дослідити: чи знав або повинен був знати відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся.
Саме таку правову позицію Верховного Суду викладено в постанові від 25.02.2021 у справі №910/261/20, в межах якої також розглядався позов військового прокурора в інтересах держави в особі Міністерства оборони України.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про управління об`єктами державної власності", управління об`єктами державної власності - це здійснення Кабінетом Міністрів України та уповноваженими ним органами, іншими суб`єктами, визначеними цим законом, повноважень щодо реалізації прав держави як власника таких об`єктів, пов`язаних з володінням, користуванням розпорядженням ними у межах, визначених законодавством України.
Згідно зі ст. 3 Закону України "Про управління об`єктами державної власності" суб`єктами управління об`єктами державної власності, зокрема, є міністерства, інші органи виконавчої влади та державні колегіальні органи.
Відповідно до ст. 3 Закону України "Про Збройні Сили України" та п. 1 "Положення про Міністерство оборони України", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 № 671, (далі - Положення про МОУ), Міністерство оборони України є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику з питань національної безпеки у воєнній сфері, сферах оборони і військового будівництва у мирний час та особливий період.
Відповідно до п. 5 Положення про МОУ на Міністерство оборони України покладено обов`язок організовувати планово-фінансову роботу в апараті Міноборони, на підприємствах, в установах і організаціях, які належать до сфери його управління, здійснювати контроль за використанням фінансових і матеріальних ресурсів, забезпечувати організацію та вдосконалення бухгалтерського обліку.
За умовами статті 3 Закону України "Про Збройні Сили України" та пункту 1 Положення про Міністерство оборони України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №671 від 26.11.2014 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України №730 від 19.10.2016; далі Положення) Міністерство оборони України є центральним органом виконавчої влади і військового управління, у підпорядкуванні якого перебувають Збройні Сили України та діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України.
В силу підпункту 83 пункту 4 Положення Міністерство оборони України відповідно до покладених на нього завдань організовує відповідно до законодавства забезпечення військовослужбовців Збройних Сил та членів їх сімей жилими приміщеннями.
Окрім того, відповідно до наказу Міністерства оборони України №30 від 31.08.2020 "Про припинення Південного територіального квартирне експлуатаційного управління", припиняється юридична особа - Південне ТКЕ`У - шляхом реорганізації та приєднання останнього до Міністерства обороні України, в свою чергу, Міністерство оброни України визначене правонаступником всіх прав та обов`язків Південного ТКЕУ.
Згідно інформації, що міститься у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 03.03.2021 внесено запис №1005561120005065905 про державну реєстрацію припинення юридичної особи Південного ТКЕУ та визначено правонаступника Південного ТКЕУ - Міністерство оборони України.

З матеріалів справи вбачається, що Департаментом внутрішнього аудиту Міністерства оборони України на виконання доручення Міністра оборони України від 08.05.2020 №6950/з проведено аудит документів, які регламентують діяльність підконтрольного суб`єкта, управлінські рішення, фінансово-планові документи, бухгалтерський облік та фінансову звітність, господарські договори, первинні та інші документи, які стосуються фінансово-господарської діяльності Південного ТКЕУ.
Відповідно до Аудиторського звіту №520/6/22аз від 24.06.2020, за наслідками проведеної в період з 01.09.2017 по 31.12.2019 аудиторської перевірки встановлено, що контрольним обміром виконаних та оплачених Південним ТКЕУ робіт за Договором генерального підряду №67/19 на будівництво будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку № 74, с. Гущинці, Вінницької області, Шифр - 74/К-1, встановлено їх завищення у порівнянні з фактичним виконанням (а.с. 38 - 62).
Вище викладене свідчить, що про завищення вартості робіт за Договором генерального підряду №67/19 від 10.05.2019 Міністерству оборони України та Південному ТКЕУ було відомо з Аудиторського звіту №520/6/22аз який було складено 24.06.2020.
Однак, в матеріалах справи відсутні докази, що Міністерством оборони України вживалися заходи реагування на виявлене ймовірне порушення інтересів держави.
Військовою прокуратурою Одеського гарнізону Південного регіону України, на виконання вимог ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" 03.02.2021 листом за вихідним №5-2-222 повідомлено суб`єкт владних повноважень - Міністерство оборони України, що з метою недопущення порушень інтересів держави, прокуратурою пред`явлено позов в інтересах держави в особі Міністерства оборони України та Південного ТКЕУ до ТОВ "Візин Річ" про стягнення заборгованості.
Також, у даному листі Міністерство оборони України повідомлялося про можливе порушення інтересів держави у зв`язку із завищенням ТОВ "Візин Річ" вартості робіт за Договором генерального підряду №67/19 від 10.05.2019 (а.с. 78 - 80).

11.03.2021 Військовий прокурор Одеського гарнізону Південного регіону України звернувся до суду з позовом  в інтересах держави в особі Міністерства оборони України про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Візин Річ" 504 871,04 грн.
В обґрунтовування необхідності представництва інтересів держави Військовий прокурор Одеського гарнізону Південного регіону України зазначив, що Міністерство оборони України усвідомлюючи порушення економічних інтересів держави за Договором генерального підряду №67/19 не здійснювало захист її інтересів та  не зверталося до суду за їх захистом.
Враховуючи вище викладене, колегія суддів дійшла висновку, що у військового прокурора було достатньо правових підстав для звернення до суду з відповідним позовом в інтересах держави в особі Міністерства оборони України, оскільки сам факт не звернення до суду уповноваженого органу з позовом, свiдчить про те, що вказаний орган неналежно виконує свої повноваження.
Даний висновок суду апеляційної інстанції щодо наявності у Міністерства оборони України достатнього часу для реагування на стверджуване порушення інтересів держави цілком узгоджується з правовим висновком, сформульованим у постанові Верховного Суду від 20.01.2021 у справі №927/468/20, за змістом якого суди попередніх інстанцій при наданні висновків про недотримання прокурором "розумного строку" і фактичне усунення такими діями можливості самостійного подання позову компетентним органом (Кабінетом Міністрів України), у першу чергу, зосередилися на часовому проміжку, який минув між повідомленням, яке прокурор надіслав до Кабінету Міністрів України, та поданням позову у даній справі, проте не приділили достатньої уваги тому, що такий проміжок не завжди є вирішальним у питанні дотримання прокурором приписів статті 23 Закону України "Про прокуратуру".
А тому, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про залишення позову військового прокурора в інтересах держави в особі Міністерства оборони України без розгляду на підставі п. 2 ч. 1 ст. 226 ГПК України, оскільки такий висновок не відповідає встановленим обставинам справи.
Відповідно до ст. 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до ст. 277 ГПК України порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими є підставою для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду.
Конституційне право на судовий захист передбачає як невід`ємну частину такого захисту можливість поновлення порушених прав і свобод громадян, правомірність вимог яких установлена в належній судовій процедурі та формалізована в судовому рішенні, і конкретні гарантії, які дозволяли б реалізовувати його в повному обсязі та забезпечувати ефективне поновлення в правах за допомогою правосуддя, яке відповідає вимогам справедливості, що узгоджується також зі статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Так, відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Право на суд, одним з аспектів якого є право доступу до суду, не є абсолютним; воно може бути обмежене, особливо щодо умов прийнятності скарги. Проте право доступу до суду не може бути обмежене таким чином або у такій мірі, що буде порушена сама його сутність. Ці обмеження повинні мати легітимну мету та гарантувати пропорційність між їх використанням і такою метою (mutatis mutandis, рішення Європейського суду з прав людини у справі Мельник проти України (Melnyk v. Ukraine заява № 23436/03, § 22, від 28 березня 2006 року).

Враховуючи все викладене вище в сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що місцевим господарським судом не в повному обсязі досліджено обставини справи, не надано належну оцінку долученим до матеріалів справи документам, а також вимогам чинного законодавства, що є порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга Виконувача обов`язків керівника Одеської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері підлягає задоволенню, оскаржувана ухвала - скасуванню, а справа №906/278/21 направленню до Господарського суду Житомирської області для продовження розгляду.

Оскільки судом апеляційної інстанції скасовано ухвалу місцевого господарського суду з числа зазначених у ч.3 ст. 271 ГПК України, то розподіл витрат включаючи понесені раніше витрати в суді апеляційної або касаційної інстанцій, здійснює суд, який приймає кінцеве рішення у справі. 

Керуючись ст. 269, 270, ч. 6 ст. 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Виконувача обов`язків керівника Одеської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері на ухвалу Господарського суду Житомирської області від 18.05.2021 р. у справі №906/278/21 задоволити.
2. Ухвалу Господарського суду Житомирської області від 18.05.2021 р. у справі №906/278/21 скасувати.
3. Справу №906/278/21 направити до Господарського суду Житомирської області для продовження розгляду.
4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку встановленому ст. ст. 287-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "09" липня 2021 р.

Головуючий  суддя                                                                      Демидюк О.О. 

Суддя                                                                                              Савченко Г.І.  

Суддя                                                                                              Павлюк І.Ю.