Справа № 991/4524/21
Провадження №11-сс/991/485/21

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 серпня 2021 року                                                                                м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді                     ОСОБА_1 ,
суддів                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
адвоката – ОСОБА_5 ,
прокурора – ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_5 , який представляє інтереси ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 30 липня 2021 року, якою накладено арешт на майно у кримінальному провадженні №62020000000000996 від 15 грудня 2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України, 
ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 30 липня 2021 року частково задоволено клопотання прокурора та накладено арешт на майно, вилучене в ході обшуку, за місцем фактичного проживання директора ТОВ «Фортеця-Ост» ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_1 , у кримінальному провадженні №62020000000000996 від 15 грудня 2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України.
Вказане рішення слідчого судді мотивовано тим, що документи, вилучені під час обшуку 01 липня 2021 року за місцем проживання ОСОБА_7 , містять відомості, які можуть бути використані як доказ обставин, що встановлюються під час досудового розслідування кримінального провадження №62020000000000996 від 15 грудня 2020 року, а тому, з метою їх збереження, необхідно застосувати захід забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту майна. 
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, представник ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій, з урахуванням зміни вимог апеляційної скарги, поданих безпосередньо в судовому засіданні, зазначив, що під час ухвалення вказаного рішення слідчий суддя істотно порушив норми КПК України, у зв`язку з чим просив оскаржуване рішення в частині задоволення слідчим суддею клопотання прокурора скасувати та постановити нову ухвалу, якою повернути клопотання прокурору на підставі ч.3 ст. 172 КПК України. 
Стверджує, що ТОВ «Фортеця-Ост», директором якого є ОСОБА_7 , є заявником та потерпілим у кримінальному провадженні №62020000000000996 від 15 грудня 2020 року. Клопотання про накладення арешту на майно ТОВ «Фортеця-Ост» спрямоване не на забезпечення дієвості цього провадження, а на перевірку інших обставин, які не підлягають доказуванню у кримінальному проваджені №62020000000000996 від 15 грудня 2020 року. Для дієвості цього провадження відсутня необхідність вилучення у директора ТОВ «Фортеця-Ост» ОСОБА_7 взагалі будь-яких речей і документів та накладення арешту на таке майно. Клопотання прокурора не містить обґрунтувань наявності обґрунтованої підозри вчинення кримінального правопорушення, адже жодній особі у кримінальному провадженні про підозру не повідомлено. Крім цього, під час обшуку вилучені речі, що не вказані в ухвалі слідчого судді, якою надано дозвіл на проведення обшуку. Вони не містять жодних слідів злочину, відомості про який внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань, не можуть бути речовими доказами, адже не відповідають визначеним ст.98 КПК України критеріям речового доказу. Слідчим суддею не обґрунтовано, які відомості містять вилучені речі, які обставини вони можуть підтвердити та яке значення вони мають для кримінального провадження. При цьому не враховано, що вилучені документи не можуть бути речовими доказами у справі, оскільки ними не підтверджуються і не спростовуються обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Також, на думку ОСОБА_5 , клопотання про арешт майна, вилученого під час проведення обшуку, подане без додержання вимог ч. 5 ст. 171 КПК України, тобто із порушенням визначеного законом 48- годинного строку на його подання, у зв`язку з чим останнє підлягає поверненню прокурору.
Крім цього, в апеляційній скарзі ОСОБА_5 заявив клопотання про поновлення строку на оскарження ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 30 липня 2021 року, поважність причин пропуску якого обґрунтував перебуванням у відпустці за кордоном, а також не обізнаністю з мотивами ухваленого рішення через неотримання його повного тексту.
ОСОБА_7 будучи повідомленим про час та місце судового розгляду до суду не з`явився, про причини не явки суд не повідомив, не бажаючи, згідно наданих адвокатом ОСОБА_5 в судовому засіданні пояснень, брати участь у судовому розгляді, що, згідно ст.405 КПК України, не є перешкодою для його здійснення.
Заслухавши доповідь судді, пояснення адвоката ОСОБА_5 , який підтримав доводи апеляційної скарги та клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження, прокурора, який проти задоволення апеляційної скарги заперечував, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів приходить до такого висновку.
У відповідності до п. 2 ч. 2 ст. 395 КПК України строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді становить 5 днів з дня її оголошення. 
Колегією суддів встановлено, що повний текст ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 30 липня 2021 року про часткове задоволення клопотання прокурора про арешт майна оголошено 03 серпня 2021 року та направлено ОСОБА_7 і його представнику адвокату ОСОБА_8 06 серпня 2021 року, які були присутні під час судового розгляду клопотання прокурора 30 липня 2021 року та оголошення резолютивної частини рішення слідчого судді (а.с. 65 том 3). 
Належним чином повідомлений про час та місце розгляду клопотання прокурора про арешт майна адвокат ОСОБА_5 в судове засідання 30 липня 2021 року не з`явився, подав заяву про відкладення його розгляду у зв`язку із перебуванням у вказаний день у відпустці (а.с.13, а.с.14-16,17). Під час оголошення повного тексту ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 30 липня 2021 року – 03 серпня 2021 року адвокат ОСОБА_5 також присутній не був та копію вказаного рішення не отримував.
Апеляційну скаргу адвокатом ОСОБА_5 здано на пошту 06 серпня 2021 року, тоді як строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 30 липня 2021 року закінчився 04 серпня 2021 року. 
Вирішуючи питання можливості поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, колегія суддів критично оцінює доводи адвоката щодо необхідності його поновлення у зв`язку із перебуванням останнього у відпустці за кордоном на момент постановлення ухвали слідчого судді та оголошення повного тексту рішення. Виходячи з норм процесуального права під поважними причинами слід розуміти лише ті обставини, які були чи об`єктивно є непереборними, тобто не залежать від волевиявлення особи, пов`язані дійсно з істотними обставинами, перешкодами, труднощами, що унеможливлювали своєчасне звернення до суду у строк, визначений законом. Такі обставини має бути підтверджено скаржником. 
З матеріалів справи вбачається, що адвокат ОСОБА_5 своєчасно повідомлявся про дату, час та місце проведення судового засідання з розгляду клопотання прокурора про арешт майна та був обізнаний про їх проведення (а.с. 189, 242 Том1, а.с. 29 Том 2, а.с. 13 Том 3). Більш того, в період своєї відпустки з 27 липня 2021 року по 03 серпня 2021 року (в тому числі під час перебування за кордоном з 24 липня 2021 року по 03 серпня 2021) адвокатом ОСОБА_9 здійснювалось направлення на адресу суду клопотань, заяв, заперечень та додаткових письмових пояснень на клопотання прокурора про арешт майна (а.с.1-3,14-16, 17, 20-21, 24 Том 3). З огляду на зазначене, можна дійти висновку, що фактичне перебування адвоката у відпустці не є тією обставиною, яка об`єктивно унеможливлювала його звернення до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на ухвалу слідчого судді у встановлений законом строк. 
Разом з тим, колегія суддів враховує, що повний текст оскаржуваного рішення був оголошений 03 серпня 2021 року, під час його оголошення володілець майна ОСОБА_7 та його представники, в тому числі адвокат ОСОБА_5 , присутні не були, і на момент звернення 06 серпня 2021 року з апеляційною скаргою до суду копій повного тексту рішення не отримували, що унеможливлювало їх ознайомлення з мотивами ухваленого слідчим суддею оскаржуваного рішення. Як вказав Касаційний кримінальний суд ВС в постанові від 17 червня 2020 року (справа №991/2874/19, пров.№51-1599км20), поважними причинами пропуску строку апеляційного оскарження та підставою для його поновлення за відповідним клопотанням в порядку, передбаченому ст. 117 КПК України, може бути, зокрема, необізнаність заінтересованих осіб з мотивами постановленого рішення. Такі обставини, на думку колегії суддів, є поважною причиною пропуску строку на апеляційне оскарження представником ОСОБА_7 адвокатом ОСОБА_5 , в зв`язку з чим він підлягає поновленню.
Даючи оцінку доводам апеляційної скарги, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. 
На переконання колегії суддів, слідчий суддя під час розгляду клопотання детектива про накладення арешту на майно дотримався вказаних вимог закону.
Відповідно до вимог ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Згідно положень ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що детективами Національного антикорупційного бюро України проводиться досудове розслідування, а прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора здійснюється процесуальне керівництво у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 62020000000000996 від 15 грудня 2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України. 
У рамках кримінального провадження № 62020000000000996 ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 18 червня 2021 року (справа № 991/4191/21 провадження № 1-кс/991/4253/21) надано дозвіл на проведення обшуку в приміщенні, де фактично мешкає директор ТОВ «Фортеця -Ост» ОСОБА_7 , а саме за адресою: АДРЕСА_1 (а.с. 127-134 Том 1). Відповідно до протоколу обшуку від 01 липня 2021 року (а.с. 135-151 Том 1) у ході проведення вказаної слідчої дії було виявлено та вилучено речі і документи, перелік яких наведено в протоколі обшуку. 03 липня 2021 року прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_10 направлено до слідчого судді Вищого антикорупційного суду клопотання про їх арешт. 
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 30 липня 2021 року вказане клопотання детектива задоволено частково. Накладено арешт на документи, вилучені під час обшуку, проведеного 01 липня 2021 року за адресою: Київська обл., Обухівський р-н., с. Креничі, вул. Межигірська, будинок 54, та відмовлено у задоволенні клопотання в частині накладення арешту на флеш-накопичувач чорного кольору з написом «hi-rali 16gb»; мобільний телефон Nokia модель ТА-1325 з двома сім картками; MacBook Air модель А1932 Serial FVFXP2FKJK77 та жорсткий диск SN892035272534, оскільки детективом та прокурором не надано слідчому судді доказів правомірності їх вилучення.
Слідчий суддя дійшов висновку, що вилучені під час обшуку документи містять відомості, які є предметом перевірки під час досудового розслідування, адже стосуються укладення державного контракту від 21 грудня 2018 року № 362/5/18/36, і, відповідно, мають значення для досудового розслідування. Постановою детектива Національного антикорупційного бюро України від 02 липня 2021 року вилучені під час обшуку документи визнано речовими доказами, оскільки вони містять відомості щодо укладення та виконання державного контракту на виконання робіт за державним оборонним замовленням з «Реконструкції підземної частини будівлі по вул. Дегтярівській, 13/24 у Шевченківському районі м. Києва під Єдиний центр безпеки ЦУБВС» від 21.12.2018 № 362/5/18/36, а отже, такі відомості можуть буди використані як доказ фактів та обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Згідно з ч. 1 ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
Документи є речовими доказами, якщо вони містять ознаки, зазначені в частині першій цієї статті.
Заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна (ч. 11 ст. 170 КПК України).
Як вбачається із клопотання та долучених до нього матеріалів, необхідність арешту вилучених документів із забороною користування та розпорядження ними власником або іншими особами полягає у потребі їх збереження у максимально незмінному стані та унеможливлення їх приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, оскільки наявні в них відомості мають значення для доведення наявності складу кримінального правопорушення в рамках кримінального провадження, що розслідується.
Таким чином, слідчий суддя, з урахуванням визнання детективом вилучених речей і документів речовими доказами, дійшов обґрунтованого висновку, що вони можуть бути використані в подальшому як доказ у кримінальному провадженні, з чим погоджується і колегія суддів. Доводи апеляційної скарги в цій частині вищевикладеного не спростовують. При цьому колегія суддів також враховує, що клопотання про арешт майна задоволено частково, в частині накладення арешту на електронні носії відмовлено, а тому твердження адвоката про безпідставність вилучення такого майна слідчим суддею належним чином перевірено й враховано, що стороною обвинувачення в апеляційному порядку не оскаржено. 
Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами адвоката і критично оцінює посилання слідчого судді на те, що майно, вилучене під час обшуку на підставі ухвали слідчого судді, відповідно до ч.7 ст. 237 КПК України, не є тимчасово вилученим. Аналіз положень ст.ст. 234, 235 КПК України вказує, що обшук, серед іншого, здійснюється з метою відшукання речей, які мають значення для кримінального провадження. При цьому, згідно ст. 167 КПК України, будь-яке вилучене майно має статус тимчасово вилученого, а положення ч.7 ст. 237 КПК України лише розповсюджують статус тимчасово вилученого майна й на те, відшукання якого не передбаченого ухвалою слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку. 
Стосовно доводів адвоката ОСОБА_5 про порушення органом досудового розслідування строків звернення до слідчого судді з клопотанням про арешт тимчасово вилученого під час обшуку 01 липня 2021 року майна, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч. 5 ст. 171 КПК України у разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.
Відсутність в матеріалах провадження доказів подання органом досудового розслідування клопотання про арешт тимчасово вилученого майна саме протягом 48 годин після його вилучення (згідно поштового відправлення таке клопотання подано 03 липня 2021 року щодо майна вилученого під час обшуку 01 липня 2021 року), на чому наголошено в апеляційній скарзі та в поясненнях адвоката в судовому засіданні, на думку колегії суддів, не може свідчити про необґрунтованість ухваленого рішення, адже у такому випадку оцінка рішення суду матиме суто формальний характер. Арешт майна з метою збереження речових доказів забезпечує дієвість кримінального провадження, сприяє досягненню завдань та мети кримінального провадження. Такої підстави для відмови в арешті майна як пропущення строку звернення з клопотанням КПК України не передбачено ні серед умов, які враховуються при вирішенні питання про арешт майна як речових доказів, ні серед підстав для відмови в задоволенні клопотання про арешт. Сам по собі факт порушення строку звернення до слідчого судді для вирішення питання про арешт не може бути підставою для відмови в арешті майна, яке відповідає критеріям речових доказів у кримінальному провадженні. Вказане обумовлюється тим, що порушення строку на звернення з клопотанням про арешт майна, яке має ознаки речового доказу, задля досягнення завдань кримінального провадження, не позбавляє таке майно доказової сили, а тому потребує забезпечення його збереження, зокрема, шляхом накладення арешту. 
Щодо встановленого кримінальним процесуальним законом строку на звернення до суду, то положення частини 5 статті 171 КПК України у взаємозв`язку із положеннями частини 1 статті 169 КПК України визначають лише тривалість законного перебування (утримання) чужого майна (вилученого в результаті обшуку) в розпорядженні сторони обвинувачення (слідчого, прокурора). Будь-яке подальше перебування (поза межами встановленого процесуального строку та часу, після спливу якого необхідно негайно повернути майно), утримання такого майна слідчим, прокурором є таким, що не має правових підстав та є втручанням в право власності особи, якій належить це майно, без законних на те підстав. Разом з цим, вказані порушення речових прав не можуть нівелювати доказове значення майна, що відповідає критеріям речового доказу, перешкоджати досягненню цілей й завдань кримінального провадження, якими, серед іншого, є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини. 
Отже, вирішення питання щодо арешту майна залежить не від того чи слідчий, прокурор своєчасно звернувся з відповідним клопотання до слідчого судді, а від того, чи має воно доказове значення в кримінальному провадженні.
Колегія вважає необхідним зазначити, що враховує надані адвокатом пояснення щодо відсутності майнової цінності арештованих документів в розумінні положень ст.ст.179, 190 ЦК України. Відповідно до ст.16 КПК України позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом. Задовольняючи клопотання про арешт вилучених під час обшуку детективами Національного антикорупційного бюро України документів, слідчий суддя виходив з того, що вони  містять відомості щодо укладення та виконання державного контракту на виконання робіт за державним оборонним замовленням, інші відомості, які мають значення для кримінального провадження. Колегія суддів погоджується з таким висновком слідчого судді та, як вище зазначено, відхиляє доводи апелянта про відсутність доказового значення вилучених документів. Водночас, такі документи не мають жодної істотної цінності, корисних властивостей, їх вилученням не завдається майнової шкоди володільцю, їх арешт відповідно до ст.ст.170-173 КПК України не вимагається. Такі документи є доказами, які підлягають зберіганню у сторони обвинувачення протягом усього часу кримінального провадження за правилами, передбаченими ст. 100 КПК України незалежно від того, арештовані вони слідчим суддею чи ні, звертався чи не звертався орган досудового розслідування з відповідним клопотанням до слідчого судді.
В частині доводів адвоката щодо перепон у здійсненні господарської діяльності внаслідок вилучення документів, колегія суддів зазначає, що, згідно частин 2, 3 ст.100 КПК України, вилучені документи зберігаються у сторони кримінального провадження, якій вони надані на підставі судового рішення, тобто у сторони обвинувачення. За клопотанням володільця документа слідчий, прокурор може видати його копію. Доказів відмови детектива чи прокурора в задоволенні відповідного клопотання суду не надано, а отже доводи апеляційної скарги в цій частині колегія вважає безпідставними. 
Помилковими колегія вважає й твердження адвоката щодо відсутності обґрунтованої підозри вчинення кримінального правопорушення. Слідчий суддя підставно послався на положення ст.132 КПК України, яка визначає можливість застосування заходів забезпечення кримінального провадження при наявності обґрунтованої підозри вчинення кримінального правопорушення відповідного ступеня тяжкості як такого, а не обґрунтованої підозри його вчинення конкретною особою. Як вбачається з матеріалів провадження, детективами НАБУ під процесуальним керівництвом прокурорів САП здійснюється досудове розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України в межах якого обґрунтованість підозри вчинення службовими особами Міністерства оборони та Збройних Сил України вказаного кримінального правопорушення належним чином встановлена слідчим суддею, у зв`язку з чим, зроблено висновок про можливість застосування заходів забезпечення кримінального провадження. 
Істотних порушень вимог КПК України, які б могли вплинути на правильність прийнятого слідчим суддею рішення та бути підставами для його скасування, колегією суддів не встановлено.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 422 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Клопотання адвоката ОСОБА_5 про поновлення строку апеляційного оскарження задовольнити, строк апеляційного оскарження поновити.
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 30 липня 2021 року про арешт майна, вилученого в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , у кримінальному провадженні №62020000000000996 від 15 грудня 2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України, - залишити без змін, а апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_5 – без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
Головуючий                                                                                                 ОСОБА_1 
Судді                                                                                                 ОСОБА_2 
ОСОБА_3