ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
Єдиний унікальний номер справи: 766/7793/21
Головуючий в 1 інстанції: Скрипнік Л.А.
Провадження № 33/819/292/21 
Категорія: ч.1, 2 ст.172-7 КУпАП 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2021 року
       Суддя Херсонського апеляційного суду Гемма Ю.М.,
за участю прокурора Гончарова В.Г., 
захисників Беженар Є.О., Горішнього О.О., 
Танань Г.В., яку притягнуто до адміністративної відповідальності, 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали справи за апеляційними скаргами ОСОБА_1 та захисника Беженар Є.О. в інтересах ОСОБА_1 на постанову Херсонського міського суду Херсонської області від 01 червня 2021 року по справі про адміністративне правопорушення за ч.1, 2 ст.172-7 КУпАП щодо: 
        ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, яка народилась в м. Херсоні, працює начальником управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ГУ ДПС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі, перебувала на посаді в.о. начальника ГУ ДПС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі, проживає за адресою: АДРЕСА_1 .

в с т а н о в и в:

       Цією постановою суду першої інстанції закрито провадження у справі про адміністративні правопорушення за ч.1, 2 ст.172-7 КУпАП щодо ОСОБА_1 у зв`язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення.

Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до наказу № 259-о від 02.09.2019 року та особової картки державного службовця ОСОБА_1 працює начальником управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі. 
       Наказом Державної податкової служби України (далі - ДПС) від 23.10.2019 № 227-о на ОСОБА_1 покладено виконання обов`язків начальника ГУ ДПС у Херсонській області з правом підпису фінансових документів.
        ОСОБА_1 під час виконання обов`язків начальника ГУ ДПС у Херсонській області у період з 26.11.2019 року по 26.02.2021 року включно була наділена службовими повноваженнями щодо заохочення працівників ГУ ДПС у Херсонській області, у тому числі шляхом видання наказів про преміювання а також службовими повноваженнями щодо заохочення працівників ГУ ДПС у Херсонській області, шляхом видання наказів про встановлення стимулюючих виплат (надбавок) для усіх працівників цього державного органу, зокрема і себе, як начальника управління та, діючи всупереч вимогам п.3 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції» (далі – Закон), вчинила наступне.
       Так, реалізуючи згадані повноваження, ОСОБА_1 26.11.2019р. своїм наказом № 11-ф «Про преміювання працівників Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі за жовтень 2019 року» встановила премію собі як начальнику управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ГУ ДПС у Херсонській області. 
       З огляду на зміст наказу № 11-ф від 26.11.2019, яким передбачено преміювання працівників за жовтень 2019 року із розрахунку 30 відсотків посадових окладів (за виключенням окремих працівників), ОСОБА_1 як начальнику управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ГУ ДПС у Херсонській області встановлено, відповідно до подання, премію у розмірі 2 337,00 грн (посадовий оклад за фактично відпрацьований час - 7790,00 грн), тобто максимально можливий розмір премії.
Із викладеного вбачається та є очевидним, що отримання максимального розміру премії, яка є складовою заробітної плати державного службовця, є приватним інтересом ОСОБА_1 .
При прийнятті рішення, закріпленого наказом ГУ ДПС у Херсонській області від 26.11.2019 № 11-ф «Про преміювання працівників Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі за жовтень 2019 року», у частині преміювання самої себе, у в.о. начальника ГУ ДПС у Херсонській області ОСОБА_1 була наявна суперечність між приватним інтересом та її службовими повноваженнями, яка реально вплинула на об`єктивність та неупередженість прийняття нею зазначеного рішення (відсутність об`єктивного аналізу змісту виконуваної нею роботи, досягнутих результатів, особистого вкладу в загальні результати роботи), що в розумінні Закону є реальним конфліктом інтересів, відповідальність за що передбачена ч.2 ст. 172-7 КУпАП.
З огляду на те, що конфлікт інтересів виник у ОСОБА_1 саме як у виконувача обов`язків начальника Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі, всупереч вимог Закону вона не повідомила про наявність у неї реального конфлікту інтересів при підписанні наказу від 26.11.2019р. № 11-ф «Про преміювання працівників Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі за жовтень 2019 року», чим порушила вимоги п.2 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання протидію корупції», відповідальність за що передбачена ч.1 ст.172-7 КУпАП.

Окрім того, реалізуючи надані їй повноваження начальника ГУ ДПС у Херсонській області з правом підпису фінансових документів ОСОБА_1 , 26.11.2019р. своїм наказом № 12-ф «Про преміювання працівників Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі за листопад 2019 року» встановила премію собі як начальнику управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ГУ ДПС у Херсонській області. 
       З огляду на зміст наказу № 12-ф від 26.11.2019, яким передбачено преміювання працівників за листопад 2019 року із розрахунку 30 відсотків посадових окладів, ОСОБА_1 як начальнику управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ГУ ДПС у Херсонській області встановлено, відповідно до подання, премію у розмірі 2 337,00 грн (посадовий оклад за фактично відпрацьований час - 7 790,00 грн), тобто максимально можливий розмір премії.
Із викладеного вбачається та є очевидним, що отримання максимального розміру премії, яка є складовою заробітної плати державного службовця, є приватним інтересом ОСОБА_1 ..
Таким чином, при прийнятті рішення, закріпленого наказом ГУ ДПС у Херсонській області від 26.11.2019 № 12-ф «Про преміювання працівників Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі за листопад 2019 року», у частині преміювання самої себе, у в.о. начальника ГУ ДПС у Херсонській області ОСОБА_1 була наявна суперечність між приватним інтересом та її службовими повноваженнями, яка реально вплинула на об`єктивність та неупередженість прийняття нею зазначеного рішення (відсутність об`єктивного аналізу змісту виконуваної нею роботи, досягнутих результатів, особистого вкладу в загальні результати роботи), що в розумінні Закону є реальним конфліктом інтересів, за що передбачена відповідальність за ч.2 ст.172-7 КУпАП.
З огляду на те, що конфлікт інтересів виник у ОСОБА_1 саме як у виконувача обов`язків начальника Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі, всупереч вимог Закону вона не повідомила про наявність у неї реального конфлікту інтересів при підписанні наказу від 26.11.2019 № 12-ф «Про преміювання працівників Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі за листопад 2019 року», чим порушила вимоги п.2 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», за що передбачена відповідальність за ч.1 ст.172-7 КУпАП.

Також, ОСОБА_1 , реалізуючи свої повноваження щодо преміювання працівників структурних підрозділів, 23.12.2019 своїм наказом № 28-ф «Про преміювання працівників Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі за грудень 2019 року» встановила премію собі як начальнику управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ГУ ДПС у Херсонській області. З огляду на зміст наказу № 28-ф від 23.12.2019 р., яким передбачено преміювання працівників за грудень 2019 року із розрахунку 30 відсотків посадових окладів (за виключенням окремих працівників), ОСОБА_1 як начальнику управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ГУ ДПС у Херсонській області встановлено, відповідно до подання премію у розмірі 2 337,00 грн (посадовий оклад за фактично відпрацьований час - 7 790,00 грн), тобто максимально можливий розмір премії.
Із викладеного вбачається та є очевидним, що отримання максимального розміру премії, яка є складовою заробітної плати державного службовця, є приватним інтересом ОСОБА_1 .
       Таким чином, при прийнятті рішення, закріпленого наказом ГУ ДПС у Херсонській області від 23.12.2019 № 28-ф «Про преміювання працівників Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі за грудень 2019 року», у частині преміювання самої себе, у в.о. начальника ГУ ДПС у Херсонській області ОСОБА_1 була наявна суперечність між приватним інтересом та її службовими повноваженнями, яка реально вплинула на об`єктивність та неупередженість прийняття нею зазначеного рішення (відсутність об`єктивного аналізу змісту виконуваної нею роботи, досягнутих результатів, особистого вкладу в загальні результати роботи), що в розумінні Закону є реальним конфліктом інтересів, за що передбачена відповідальність за ч.2 ст.172-7 КУпАП.
З огляду на те, що конфлікт інтересів виник у ОСОБА_1 саме як у виконувача обов`язків начальника Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі, всупереч вимог Закону вона не повідомила про наявність у неї реального конфлікту інтересів при підписанні наказу від 23.12.2019 № 28-ф «Про преміювання працівників Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі за грудень 2019 року», чим порушила вимоги п.2 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», за що передбачена відповідальність за ч.1 ст.172-7 КУпАП.

       Окрім того, ОСОБА_1 , реалізуючи свої повноваження щодо встановлення усім працівникам стимулюючих виплат (надбавок), 27.01.2020 р. своїм наказом № 2-ф «Про встановлення надбавки за інтенсивність праці» встановила надбавку за інтенсивність собі як начальнику управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ГУ ДПС у Херсонській області у розмірі 100 відсотків до посадового окладу.
       Згідно з поданням про встановлення надбавки за інтенсивність праці, ОСОБА_1 встановлено надбавку у розмірі 100 відсотків до посадового окладу. 
       Слід зазначити, що особа, приймаючи рішення про встановлення додаткових стимулюючих виплат собі особисто не може об`єктивно оцінити якість та складність підготовлених нею документів, терміновість виконання завдань, ініціативність в роботі.
Таким чином, при прийнятті рішення, закріпленого наказом ГУ ДПС у Херсонській області від 27.01.2020 № 2-ф «Про встановлення надбавки за інтенсивність праці», у частині встановлення самому собі надбавки, у в.о. начальника ГУ ДПС у Херсонській області ОСОБА_1 була наявна суперечність між приватним інтересом та її службовими повноваженнями, яка вплинула на об`єктивність та неупередженість прийняття нею зазначеного рішення (відсутність об`єктивного аналізу якості та складності підготовлених нею документів, терміновості виконання завдань, ініціативності в роботі), що в розумінні Закону є реальним конфліктом інтересів, за що передбачена відповідальність ч.2 ст.172-7 КУпАП.
       З огляду на те, що конфлікт інтересів виник у ОСОБА_1 саме як у виконувача обов`язків начальника Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі, всупереч вимог Закону вона не повідомила про наявність у неї реального конфлікту інтересів при підписанні наказу від 27.01.2020 № 2-ф «Про встановлення надбавки за інтенсивність праці», чим порушила вимоги п.2 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», за що передбачена відповідальність за ч.1 ст.172-7 КУпАП.

Крім того, ОСОБА_1 , реалізуючи свої повноваження щодо преміювання працівників структурних підрозділів ГУ ДПС у Херсонській області, 29.01.2020 своїм наказом № 4-ф «Про преміювання працівників Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі за січень 2020 року» встановила премію собі як начальнику управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ГУ ДПС у Херсонській області. 
       З огляду на зміст наказу № 4-ф від 29.01.2020, яким передбачено преміювання працівників за січень 2020 року із розрахунку 30 відсотків посадових окладів (за виключенням окремих працівників), ОСОБА_1 як начальнику управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ГУ ДПС у Херсонській області встановлено, відповідно до подання, премію у розмірі 2 337,00 грн (посадовий оклад за фактично відпрацьований час - 7 790,00 грн), тобто максимально можливий розмір премії.
Із викладеного вбачається та є очевидним, що отримання максимального розміру премії, яка є складовою заробітної плати державного службовця, є приватним інтересом ОСОБА_1 .
       Таким чином, при прийнятті рішення, закріпленого наказом ГУ ДПС у Херсонській області від 29.01.2020 № 4-ф «Про преміювання працівників Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі за січень 2020 року», у частині преміювання самої себе, у в.о. начальника ГУ ДПС у Херсонській області ОСОБА_1 була наявна суперечність між приватним інтересом та її службовими повноваженнями, яка реально вплинула на об`єктивність та неупередженість прийняття нею зазначеного рішення (відсутність об`єктивного аналізу змісту виконуваної нею роботи, досягнутих результатів, особистого вкладу в загальні результати роботи), що в розумінні Закону є реальним конфліктом інтересів, за що передбачена відповідальність за ч.2 ст.172-7 КУпАП.
З огляду на те, що конфлікт інтересів виник у ОСОБА_1 саме як у виконувача обов`язків начальника Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі, всупереч вимог Закону вона не повідомила про наявність у неї реального конфлікту інтересів при підписанні наказу від 29.01.2020 № 4-ф «Про преміювання працівників Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі за січень 2020 року», чим порушила вимоги п.2 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання протидію корупції», відповідальність за що передбачена ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

Окрім того, ОСОБА_1 , реалізуючи свої повноваження щодо преміювання працівників структурних підрозділів ГУ ДПС у Херсонській області, 26.02.2020 своїм наказом № 9-ф «Про преміювання працівників Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі за лютий 2020 року» встановила премію собі як начальнику управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ГУ ДПС у Херсонській області. 
       З огляду на зміст наказу № 9-ф від 26.02.2020, яким передбачено преміювання працівників за лютий 2020 року із розрахунку 30 відсотків посадових окладів (за виключенням окремих працівників), ОСОБА_1 як начальнику управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ГУ ДПС у Херсонській області встановлено, відповідно до подання, премію у розмірі 2 535,00 грн (посадовий оклад за фактично відпрацьований час - 8 450,00 грн), тобто максимально можливий розмір премії.
Із викладеного вбачається та є очевидним, що отримання максимального розміру премії, яка є складовою заробітної плати державного службовця, є приватним інтересом ОСОБА_1 .
Таким чином, при прийнятті рішення, закріпленого наказом ГУ ДПС у Херсонській області від 26.02.2020 № 9-ф «Про преміювання працівників Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі за лютий 2020 року», у частині преміювання самої себе, у в.о. начальника ГУ ДПС у Херсонській області ОСОБА_1 була наявна суперечність між приватним інтересом та її службовими повноваженнями, яка реально вплинула на об`єктивність та неупередженість прийняття нею зазначеного рішення (відсутність об`єктивного аналізу змісту виконуваної нею роботи, досягнутих результатів, особистого вкладу в загальні результати роботи), що в розумінні Закону є реальним конфліктом інтересів, за що передбачена відповідальність за ч.2 ст. 172-7 КУпАП.
З огляду на те, що конфлікт інтересів виник у ОСОБА_1 саме як у виконувача обов`язків начальника Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі, всупереч вимог Закону вона не повідомила про наявність у неї реального конфлікту інтересів при підписанні наказу від 26.02.2020 № 9-ф «Про преміювання працівників Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі за лютий 2020 року», чим порушила вимоги п.2 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», за що передбачена відповідальність ч.1 ст.172-7 КУпАП.
Таким чином ОСОБА_1 вчинила адміністративні правопорушення, передбачені ч.1, 2 ст.172-7 КУпАП, а саме неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів та прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

       У поданих на постанову суду апеляційних скаргах:

- захисник Беженар Є.О. в інтересах ОСОБА_1 указує про незаконність та необґрунтованість постанови суду з підстав порушення норм процесуального та матеріального права, положень Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. В обґрунтування доводів, посилаючись на зміст ч.4 ст.38, 247 КУпАП зазначає про те, що суд першої інстанції був не вправі встановлювати винуватість ОСОБА_1 під час закриття провадження у справі у зв`язку із закінченням строків її притягнення до адміністративної відповідальності. В обґрунтування доводів щодо неповного з`ясування судом першої інстанції обставин справи, неправильної оцінки доказів апелянт зауважує про те, що оплата праці ОСОБА_1 , встановлення премії та надбавки здійснювалось за її основним місцем роботи на посаді начальника управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів Головного управління ДПС у Херсонській області, АР Крим та м. Севастополі, а не за посадою начальника ГУ ДПС, на що судом не звернуто уваги. Рішення про встановлення додаткових стимулюючих виплат, премії, їх розрахунок визначався не особисто ОСОБА_1 , а головою фінансової служби з затвердженням заступника начальника ГУ ДПС Клима І.В. з погодженням начальника управління розвитку персоналу. ОСОБА_1 під час виконання обов`язків начальника ГУ ДПС повинна була підписувати накази про встановлення надбавок та премій посадовим особам ГУ ДПС. Крім того, апелянт зазначає, що розмір надбавок та премій ОСОБА_1 як начальника управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів не перевищував розміри премій та надбавок інших працівників. Посилаючись на зміст ст.1 Закону України «Про запобігання корупції», зміст листа Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ №233-943/0/4-17 від 22.05.2017 року захисник указує про те, що жодним із протоколів про адміністративні правопорушення не підтверджено сукупність фактів, що свідчать про наявність у ОСОБА_1 реального конфлікту інтересів між її приватним інтересом. В протоколах про адміністративні правопорушення та в судовому рішенні не було зазначено про те, у який спосіб особа, яка виконує обов`язки начальника ГУ ДПС повинна була діяти, щоб отримувати за основною посадою передбачені трудовим законодавством України доплати у виді надбавок і премій, а тому вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень, передбаченихч.1,2 ст.172-7 КУпАП, не доведена належними доказами. В постанові суду та в протоколах, складених стосовно ОСОБА_1 , відсутні посилання на будь-який нормативно-правовий акт або роз`яснення НАЗК, що вказувало б на те, що ОСОБА_1 допущено порушення певного алгоритму дій.
       Просить скасувати постанову суду та закрити провадження у справі про адміністративні правопорушення стосовно ОСОБА_1 у зв`язку з відсутністю в її діях події і складу адміністративних правопорушень.

-ОСОБА_1 , вказуючи про незаконність та необґрунтованість постанови суду першої інстанції, посилаючись на зміст позицій ЄСПЛ зазначає про те, що суд в порушення практики ЄСПЛ та норм чинного законодавства побудував висновки на змісті відомостей, викладених у протоколах, не встановив жодних фактів, не надав оцінки письмовим доказам, наданим стороною захисту та поясненням свідків, не навів мотивів за яких не прийняв до уваги аргументи сторони захисту. Апелянт зауважує, що суд першої інстанції помилково не встановив, що її підпис наявний на розпорядчому документі, а преміювання здійснювалось на підставі подань, що були складені та затверджені начальником фінансової служби, заступником начальника ДПС та начальником управління розвитку персоналу за погодженням з профспілковим комітетом. Наголошує про те, що окрім своїх посадових обов`язків за основною посадою, виконуючи обов`язки начальника ГУ ДПС, вона не отримувала жодної додаткової доплати до своєї праці. Належної оцінки не надано поясненням свідка ОСОБА_2 про те, що вона проводила консультування з ДПС України щодо того, яким чином здійснюється погодження преміювання та встановлення надбавок начальника управління, який виконує обов`язки начальника ГУ ДПС і було отримано відповідь про те, що преміювання відбуватиметься за основною посадою начальника управління.
Просить скасувати постанову суду та закрити провадження у справі про адміністративні правопорушення у зв`язку з відсутністю в її діях події і складу адміністративних правопорушень.

У запереченнях на апеляційні скарги захисника Беженар Є.О. та ОСОБА_1 прокурор, посилаючись на зміст ч.4 ст.38, п.7 ч.1 ст.247 КУпАП, п.5 Інформаційного листа судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 22.05.2017 № 223-943/0/4-17, зазначає про необхідність встановлення факту вчинення адміністративного правопорушення під час закриття провадження у справі у зв`язку зі спливом строку накладення адміністративного стягнення. Заперечуючи зміст доводів апелянтів про те, що ОСОБА_1 повинна була підписувати фінансові документи щодо розмірів надбавок та подання на встановлення надбавок. Зазначає про те, що на ОСОБА_1 відповідно до Наказу ДПС України від 23.01.2019 року №227-0 було покладено виконання обов`язків начальника ГУ ДПС з правом підпису. В суді першої інстанції ОСОБА_1 повідомила, що могла і не підписувати документ, який пройшов погодження у всіх підпорядкованих структурних підрозділах та відповідав усім вимогам. Посилаючись на зміст п.4 Положення про застосування стимулюючих виплат та п.4.1 Положення про преміювання керівника, заступників керівника, посадових осіб та працівників ГУ ДПС у Херсонській області, АР Крим та м. Севастополі, прокурор указує про те, що ОСОБА_1 , приймаючи рішення про встановлення додаткових стимулюючих виплат собі особисто не могла об`єктивно оцінити власну ініціативність в роботі та трудову дисципліну, якість та терміновість виконання завдань. Прокурор зазначає про те, що доводи апелянтів стосовно обставин готування проектів наказів щодо преміювання бухгалтерською службою, затвердження їх заступником начальника ГУ ДПС жодним чином не спростовують винуватість ОСОБА_1 , яка відповідно до п.п.4.4 Положення про преміювання мала виключне право на визначення розміру відсотка належної премії та право остаточного підпису на фінансових документах, а саме наказах, що передбачали виплату премій і надбавок працівникам, у тому числі і собі. Не погоджуючись зі змістом доводів сторони захисту про відсутність посилань на нормативно-правовий акт щодо способу, в який повинна була діяти ОСОБА_1 , посилається на зміст положень ст.28 Закону України «Про запобігання корупції». Зауважує про те, що ОСОБА_1 не зверталась до НАЗК з приводу надання роз`яснень Прокурор указує про те, що апелянти не погоджуються з наданою судом першої інстанції оцінкою доказів у справі, в тому числі наданим стороною захисту.
Просить апеляційні скарги ОСОБА_1 , захисника Беженар Є.О. в її інтересах залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції без зміни.

       Заслухавши пояснення ОСОБА_1 та її захисників Беженар Є.О. та Горішнього О.О., які підтримали апеляційні вимоги сторони захисту, просили їх задовольнити, позицію прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, просив постанову суду першої інстанції залишити без зміни, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, заперечення на них, апеляційний суд дійшов такого висновку.

Відповідно до ст.245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Згідно ст.280 КУпАП, орган /посадова особа/ при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідальність за ч.1 ст. 172-7 КУпАП передбачена за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.
Відповідальність за ч.2 ст.172-7 КУпАП передбачена за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

       З матеріалів справи вбачається, що згідно Наказу № 259-о від 02.09.2019 року та відомостей особової картки державного службовця ОСОБА_1 займає посаду начальника управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі.
       Наказом Державної податкової служби України (далі - ДПС) від 23.10.2019 № 227-о, яким на ОСОБА_1 у період з 26.11.2019 року по 26.02.2021 року включно було покладено виконання обов`язків начальника ГУ ДПС у Херсонській області з правом підпису фінансових документів. 
Згідно із п.п.13 п.11 Положення «Про ГУ ДПС у Херсонській області» затвердженого наказом ДПС України від 12.07.2019 року № 14, начальник ГУ ДПС у Херсонській області вирішує у встановленому порядку питання щодо заохочення та притягнення до дисциплінарної відповідальності державних службовців та працівників ГУ ДПС у Херсонській області.
       Відповідно до п.4.1. розділу 4 «Положення про преміювання керівника, заступників керівника, посадових осіб та працівників Головного управління ДПС в Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі», яке є додатком до наказу Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній республіці Крим та м. Севастополі від 02.09.2019 року № 27, у редакції від 20.11.2019 року № 435 (далі - Положення про преміювання ), розмір місячної премії залежить від особистого внеску працівника в загальний результат роботи ГУ ДПС із урахуванням таких критеріїв як: ініціативність у роботі; якість виконання завдань, визначених положеннями про ГУ ДПС, структурний підрозділ, у якому працює працівник, його посадовою інструкцією, а також дорученням керівництва ГУ ДПС та безпосереднього керівника; терміновість виконанням завдань; виконання додаткового обсягу завдань (участь у роботі комісій, робочих груп, тощо); трудової дисципліни.
Згідно із п.п.1.5. розділу 1 цього Положення про преміювання, керівник ГУ ДПС у Херсонській області здійснює преміювання заступників керівника, державних службовців, працівників, які виконують функції з обслуговування, робітників ГУ ДПС у Херсонській області у межах фонду оплати праці шляхом видання наказу із зазначенням суми, яка спрямовується на виплату премії кожному працівнику.
Також, згідно із п.5.1. розділу 5 Положення про преміювання, при визначенні розміру премії керівникам структурних підрозділів ГУ ДПС у Херсонській області обов`язково враховується виконавська дисципліна за показниками, що характеризують стан виконання контрольних доручень ДПС, які контролюються у дистанційному режимі в системі електронного документообігу ДПС, визначених, зокрема, наказами, розпорядженнями ДПС, дорученнями Голови ДПС, тощо. 
       При цьому керівник ГУ ДПС у Херсонській області визначає розмір премії кожному керівнику структурного підрозділу з урахуванням показників оцінки рівня виконавської дисципліни.
Пунктом 1.6.1, та 1.8 Положення визначено, що місячна премія встановлюється відповідно до особистого внеску в загальний результат роботи ГУ ДПС за поточний місяць. Загальний розмір премії при цьому не може перевищувати 30 % фонду його посадового окладу за рік.
Відповідно до п.п.2, 3 Положення про застосування стимулюючих виплат державним службовцям, затвердженого постановою КМУ від 18.01.2017 року №15 керівники державної служби в державному органі мають право встановлювати державним службовцям у межах економії фонду оплати праці додаткові стимулюючі виплати, до яких, зокрема, належить надбавка за інтенсивність праці. Пунктом 4 цього Положення визначено, що стимулюючі виплати (надбавки) встановлюються згідно із наказом ( розпорядженням) керівника державної служби в державному органі.
Згідно із п.5.1. «Порядку взаємодії структурних підрозділів ГУ ДПС у Херсонській області при встановленні деяких надбавок державним службовцям та працівникам, які виконують функції з обслуговування», який є додатком 6 до наказу Головного управління ДПС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі від 02.09.2019р. № 27, відповідальність за дотримання порядку встановлення надбавок та здійснення видатків у межах кошторисних призначень на виплату надбавок покладається на керівника ГУ ДПС (керівників структурних підрозділів) відповідно.

       Відповідно до ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції», ОСОБА_1 є суб`єктом на якого поширюється дія цього Закону.
       У розділі ІV вказаного Закону регламентовані обов`язки посадових осіб, зазначених у п.1;2 частини 1 ст.3, спрямовані на запобігання та врегулювання конфлікту інтересів.
За вимогами п.2 ч.1 ст.28 вказаного Закону, зазначена посадова особа, зобов`язана повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, та відповідно до п.3 та п.4 ч.1 ст.28 цього Закону зобов`язана не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів та вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

       Зі змісту протоколів про адміністративні правопорушення №33-02/300, №33-02/301, 33-02/302, 33-02/303, 33-02/304, 33-02/305, 33-02/306, 33-02/307, 33-02/308, 33-02/309, 33-02/310, 33-02/311 від 06.05.2021 року вбачається, що ОСОБА_1 , реалізуючи повноваження начальника ГУ ДПС в Херсонській області, шляхом видання наказів про преміювання та реалізації службових повноважень щодо заохочення працівників ГУ ДПС у Херсонській області, шляхом видання наказів про встановлення стимулюючих виплат (надбавок) для усіх працівників цього державного органу, зокрема і себе, як начальника управління, та, діючи всупереч вимогам п.3 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції» встановлювала собі як начальнику управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ГУ ДПС у Херсонській області за жовтень 2019 – лютий 2020 року максимальний розмір премії, яка є складовою заробітної плати державного службовця, є приватним інтересом ОСОБА_1 . 
       Згідно із ч.1 ст.1 Закону України «Про запобігання корупції» приватний інтерес це будь-який майновий чи немайновий інтерес особи.
       Особа, приймаючи рішення про встановлення додаткових грошових виплат собі особисто не може об`єктивно оцінити своєчасність, повноту та сумлінність виконання нею своїх посадових обов`язків, надати неупереджену оцінку своїй ініціативності у роботі, трудовій та виконавській дисципліні.

       Як убачається зі змісту судового рішення, суд першої інстанції на підставі оцінки доказів, наявних в матеріалах справи, а саме Регламенту ГУ ДПС у Херсонській області, АР Крим та м. Севастополь, затвердженого наказом Головного управління ДПС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі 12.12.2019 року за № 515; копій наказів № 2-ф та 3-ф від 25.09.2019 року та 23.10.2019 року відповідно; наказу від 26.03.2020 року № 17-ф про преміювання працівників ГУ ДПС у Херсонській області, АРК та м. Севастополь за березень 2020 року, копій інших наказів, подань про преміювання за жовтень 2019 – лютий 2020 року, подань про встановлення набавки ОСОБА_1 в розмірі 100 %,, які стороною захисту не оспорюються, а також даних протоколів про адміністративні правопорушення, дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1, 2 ст. 172-7 КУпАП.
       Також суд правильно вказав, що допитані свідки - захисту ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 (працівники ГУ ДПС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі) не спростовують встановлені обставини справи.
Суд першої інстанції правильно встановив, що під час реалізації ОСОБА_1 вищевказаних службових повноважень у частині, що стосується її особисто, наведений приватний інтерес превалював над публічним інтересом, у зв`язку з чим між приватним інтересом ОСОБА_1 та її службовим повноваженням виникала суперечність. 
       Є очевидним, що отримання додаткової стимулюючої виплати до заробітної плати державного службовця, а також отримання максимального розміру премії, яка є складовою заробітної плати державного службовця, є приватним інтересом ОСОБА_1 .
       У зв`язку із чим, доводи сторони захисту про те, що не було доведено належними доказами наявність реального конфлікту інтересів між приватним інтересом ОСОБА_1 та її службовими повноваженнями, є неслушними.
       З таким висновком суду першої інстанції погоджується і суд апеляційної інстанції, оскільки судове рішення відповідає вимогам ст.245, 251, 252 КУпАП. 
       До уваги не приймаються доводи ОСОБА_1 та її захисника, викладені в апеляційних скаргах про те, що ОСОБА_1 особисто не приймала рішення про встановлення додаткових стимулюючих виплат, премії, оскільки подання на преміювання готувались головою фіскальної служби, затверджувались заступником начальника ГУ ДПС і погоджувались відділом кадрового забезпечення та розвитку персоналу, а ОСОБА_1 лише підписувала накази про преміювання відповідно до обов`язків начальника ГУ ДПС, оскільки такі доводи суперечать змісту Положення «Про ГУ ДПС в Херсонській області», затвердженого наказом ДПС України від 12.07.2019 року №14, Положення про преміювання керівника, заступників керівника, посадових осіб та працівників ГУ ДПС в Херсонській області, АР Крим та м. Севастополі, Положення про застосування стимулюючих виплат державним службовцям, затвердженого постановою КМУ від 18.01.2017 року №15, Порядку взаємодії структурних підрозділів ГУ ДПС у Херсонській області при встановленні деяких надбавок державним службовцям та працівникам, які виконують функції з обслуговування, відповідно до чого: 
- начальник ГУ ДПС у Херсонській області вирішує у встановленому порядку питання щодо заохочення та притягнення до дисциплінарної відповідальності державних службовців та працівників ГУ ДПС у Херсонській області;
- керівник ГУ ДПС у Херсонській області здійснює преміювання заступників керівника, державних службовців, працівників, які виконують функції з обслуговування, робітників ГУ ДПС у Херсонській області у межах фонду оплати праці шляхом видання наказу із зазначенням суми, яка спрямовується на виплату премії кожному працівнику;
- керівник ГУ ДПС у Херсонській області визначає розмір премії кожному керівнику структурного підрозділу з урахуванням показників оцінки рівня виконавської дисципліни;
- стимулюючі виплати (надбавки) встановлюються згідно із наказом ( розпорядженням) керівника державної служби в державному органі;
- відповідальність за дотримання порядку встановлення надбавок та здійснення видатків у межах кошторисних призначень на виплату надбавок покладається на керівника ГУ ДПС.

       Суперечать матеріалам справи доводи захисника про те, що розмір надбавок та премій ОСОБА_1 як начальника управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів не перевищував розміри премій та надбавок інших працівників, оскільки ці обставини не підлягають доказуванню під час з`ясування наявності в діях особи складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.1,2 ст.172-7 КУпАП.

       Є необґрунтованими вказівки захисника про те, що в протоколах про адміністративні правопорушення та в судовому рішенні відсутнє посилання на будь-який нормативно-правовий акт або роз`яснення НАЗК, що вказувало б на наявність порушень в діях ОСОБА_1 щодо алгоритму дій. 
       Це не узгоджується зі змістом протоколів про адміністративні правопорушення, а також змістом постанови суду по суті справи.
Крім того, алгоритм дій, які повинна була вчинити ОСОБА_1 , визначений положенням ч.5 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції» відповідно до якої, у разі існування в особи сумнівів щодо наявності в неї конфлікту інтересів вона має право звернутися за роз`ясненням до Національного агентства (НАЗК). У разі якщо особа не отримала підтвердження про відсутність конфлікту інтересів, вона діє відповідно до вимог, передбачених вказаним Законом.
       Разом із цим, в матеріалах справи відсутні будь-які докази того, що ОСОБА_1 вживала заходів для звернення до Національного агентства за роз`ясненням.
       Сукупність наявних в матеріалах справи доказів свідчить про те, що у ОСОБА_1 під час виконання обов`язків та повноважень начальника ГУ ДПС у Херсонській області виник реальний очевидний конфлікт інтересів між приватним та службовим інтересом, а тому заперечення апелянтів проти цих обставин не відповідають фактичним обставинам справи.
       Перевіркою матеріалів справи не встановлено обставин упередженості судового розгляду, а тому до уваги не приймаються доводи ОСОБА_1 про те, що судом першої інстанції порушено засади практики ЄСПЛ. 
       Крім того, не встановлено наявність неповноти судового розгляду, оскільки сторони обвинувачення та захисту користувались рівними правами, зокрема сторона захисту була забезпечена правом подавати докази, заявляти клопотання, висловлювати свою позицію захисту під час судового розгляду.
       З огляду на викладене вище, доводи ОСОБА_1 та її захисника про те, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, позбавлені підстав. 

          Апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції, дослідивши всі наявні у справі докази, дав їм належну оцінку та обґрунтовано визнав ОСОБА_1 винною у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1,2 ст.172-7 КУпАП, а тому підстави для закриття провадження у справі у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу вказаних правопорушень відсутні.

Що стосується доводів сторони захисту про неправильне застосування судом першої інстанції вимог ст.247 КУпАП та безпідставне встановлення вини особи за наявності підстав для закриття справи у зв`язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення, то суд апеляційної інстанції вважає їх необґрунтованими.

За правилами ч.4 ст.38 КУпАП адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.
Відповідно до п.7 ч.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу.
Враховуючи, що адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення, тому з урахуванням фактів неповідомлення ОСОБА_1 про наявність у неї реального конфлікту інтересів при підписанні наказів та з урахуванням того, що такі обставини стали відомі НАЗК з листа ДПС України від 19.10.2020 року за № 11468/5/99-00-14-01, судом першої інстанції правильно було встановлено днем виявлення адміністративних правопорушень – 19.10.2020 року, при цьому протоколи про адміністративні правопорушення надійшли до суду 14.05.2021 року, тобто за спливом шести місяців з дня його виявлення.
Станом на час винесення постанови за результатом розгляду справи, суд першої інстанції визнав, що строк накладання адміністративного стягнення, встановлений ст.38 цього Кодексу, такий, що сплив.
       Зі змісту наведених правових норм випливає, що закриття провадження на підставі ч.4 ст.38, п.7 ч.1 ст.247 КУпАП можливе за одночасної наявності таких умов як: вчинення (виявлення) адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією; спливу встановленого законом шестимісячного строку, перебіг якого розпочинається з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.
       При цьому для обчислення встановленого законом строку для накладення адміністративного стягнення та закриття провадження у справі у зв`язку з його спливом необхідним є встановлення факту вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією.
       Так, відповідно до ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
       З огляду на зазначене, закриття провадження у справі за п.7 ч.1 ст.247 КУпАП можливе лише за умови встановлення судом факту вчинення особою винної протиправної дії чи допущення винної протиправної бездіяльності, що підпадає під ознаки адміністративного правопорушення. Наявність можливого адміністративного правопорушення, недоведеного та непідтвердженого належними та допустимими доказами, не може бути достатньою підставою для закриття провадження у справі відповідно до п.7 ч.1 ст.247 КУпАП.
При цьому норм щодо відсутності у суду повноважень на встановлення обставин щодо вчинення адміністративного правопорушення, наявності вини особи у його вчиненні у разі прийняття постанови про закриття провадження за п.7 ч.1 ст.247 КУпАП, вказаний Кодекс не містить.
Водночас зі змісту ч.4 ст.38 КУпАП випливає, що закриття провадження на зазначеній підставі можливе за одночасної наявності таких умов: вчинення (виявлення) адміністративного правопорушення; сплив встановленого законом строку.
       Тобто для закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення з підстав закінчення строків, передбачених ст.38 КУпАП, можливе лише за умови встановлення факту вчинення особою протиправної дії чи бездіяльності, що підпадають під визначені законом ознаки адміністративного правопорушення.
       У разі недоведеності наявності складу адміністративного правопорушення та непідтвердження його належними та допустимими доказами, виключається можливість закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення саме за п.7 ч.1 ст.247 вказаного Кодексу.
Зважаючи на викладене вище, рішення суду першої інстанції про застосування положень п.7 ч.1 ст.247 КУпАП є законним.
       Апеляційним переглядом справи про адміністративні правопорушення не встановлено порушення судом першої інстанції норм процесуального права чи неправильного застосування норм матеріального права. Висновки суду відповідають фактичним обставинам справи, а доводи апеляційних скарг не містять посилання на нові факти чи засоби доказування, які б вказували на незаконність винесеної у справі постанови.
       Керуючись ст.294 КУпАП, апеляційний суд, 

п о с т а н о в и в:

       Апеляційні скарги ОСОБА_1 , захисника Беженар Є.О. в інтересах ОСОБА_1 – залишити без задоволення, а постанову Херсонського міського суду Херсонської області від 01 червня 2021 року по справі про адміністративні правопорушення за ч.1,2 ст.172-7 КУпАП щодо  ОСОБА_1  – залишити без зміни.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Херсонського
апеляційного суду                (підпис)                        Ю.М. Гемма