Ухвала
Іменем України 
16 вересня2021 року
м. Київ
Справа № 686/2450/21
Провадження № 51 – 2096 ск 21
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого            ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційну скаргузасудженого ОСОБА_4 на ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 23 червня 2021 року щодо нього,
встановив:
Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 23 червня 2021 року залишено без задоволення заяву ОСОБА_4 про перегляд ухвали Верховного Суду України від 08 грудня 2009 року за нововиявленими обставинами.
У касаційній скарзі порушується питання про перевірку ухвали суду апеляційної інстанції в касаційному порядку.  
Перевіривши доводи касаційної скарги, долучені до неї копії судових рішень, колегія суддів вважає, що у відкритті касаційного провадження слід відмовити, виходячи з наступного.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_4 просить ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 23 червня 2021 року, якою відмовлено у задоволенні його заяви про перегляд за нововиявленими обставинами ухвали Верховного Суду України від 08 грудня 2009 року, скасувати і змінити призначене йому покарання з довічного позбавлення волі на строк 15 років позбавлення волі. Крім того, просить у відповідності ст. 72 ч. 5 КК України (у редакції Закону № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання») з врахуванням відбутого покарання звільнити його в залі суду. В обґрунтування своїх вимог засуджений указує на те, що суд апеляційної інстанції належним чином не обґрунтував своє рішенняпри розгляді заяви проперегляд ухвали Верховного Суду України від 08 грудня 2009 року за нововиявленими обставинами, які полягали в тому, що касаційний розгляд проведено за відсутності захисника, участь якого, на його думку, у даному кримінальному провадженні була обов`язковою, і така обставина не була відома суду під час касаційного розгляду. 
З матеріалів провадження вбачається, що суд апеляційної інстанції, проаналізувавши доводи, зазначені у заяві, дав їм належну оцінку та дійшов правильного висновку про те, що нововиявлених обставин, передбачених ст. 459 КПК України, у заяві засудженого ОСОБА_4 не наведено.
Відповідно до ст.459 ч. 1КПК України судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими або виключними обставинами.
Стаття 459 КПК України визначає перелік обставин, які визнаються нововиявленими, і встановлення яких може бути підставою для здійснення кримінального провадження за нововиявленими обставинами. При цьому обставини, передбачені пунктами 2 і 3 частини другої цієї статті, повинні бути встановлені вироком суду, що набрав законної сили, а при неможливості ухвалення вироку - підтверджені матеріалами розслідування.
Нововиявлені обставини характеризуються наступними ознаками: 
1) невідомість їх суду з причин від нього незалежних; 
2) наявність їх в об`єктивній дійсності до винесення судового рішення; 
3) неможливість урахування під час провадження в справі і винесенні рішення в зв`язку з невідомістю їх суду; 
4) відкриття тільки після набрання законної сили судовим рішенням.
Тобто нові факти і обставини, які, на думку особи, яка ініціює здійснення кримінального провадження за нововиявленими обставинами, повинні були існувати в той момент, коли виносилося судове рішення, про перегляд якого за вказаною процедурою порушується питання. 
 
З копії ухвали апеляційного суду вбачається, що ОСОБА_4 звернувся до суду з заявою, в якій просив переглянути за нововиявленими обставинами ухвалу Верховного Суду України від 08 грудня 2009 року, що на той час переглядав вироки апеляційних судів, якою касаційні скарги його та засудженої ОСОБА_5 на вирок Апеляційного суду Хмельницької області від 03 серпня 2009 року, що діяв як суд першої інстанції, залишено без задоволення, а вирок залишено без зміни, скасувати її та змінити довічне ув`язнення на покарання у виді позбавлення волі на строк                    15 років, у зв`язку з  тим, що касаційний розгляд проведено за відсутності захисника, участь якого, на його думку, у даному кримінальному провадженні була обов`язковою, і така обставина не була відома суду під час касаційного розгляду.
Проте, така обставина (касаційний розгляд без участі захисника) існувала та була відома на час судового розгляду при ухваленні судового рішення Верховним Судом України як судом апеляційної інстанції. 
Ухвала  Верховного Суду України від 08 грудня 2009 року щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_5 була постановлена за правилами КПК України 1960 року, положення якого на той час не вимагали обов`язкової участі захисника під час касаційного розгляду (ст. 45 КПК України 1960 року «Обов`язкова участь захисника» та глава             30 КПК України «Розгляд справи за касаційною скаргою і поданням»). 
Провівши розгляд заяви та врахувавши всі встановлені обставини в їх сукупності, суд апеляційної інстанції, дійшов обґрунтованого висновку про те, що посилання засудженого ОСОБА_4 на відсутність захисника під час розгляду кримінальної справи за касаційними скаргами його та ОСОБА_5 на вирок Апеляційного суду Хмельницької області від 03 серпня 2009 року, не є порушенням його права на захист, оскільки відповідно до ст. 45 ч.1 п. 4 КПК України( в редакції 1960 року), участь захисника є обов`язковою, коли санкція статті, за якою кваліфікується злочин, передбачає довічне позбавлення волі, якщо в апеляції ставиться питання про погіршення становища засудженого чи виправданого, а будь – яких підтверджень існування інших обставин, які не були відомі суду при ухваленні судового рішення, засудженим не надано. За вказаних обставин, апеляційний суд обґрунтовано не знайшов підстав для ініціювання перегляду ухвали Верховного Суду України від 08 грудня 2009 року за нововиявленими обставинами.
Таким чином, при розгляді заяви засудженого ОСОБА_4 суд апеляційної інстанції її доводи щодо нововиявлених обставин перевірив та дійшов правильного висновку про те, що нововиявлених обставин, передбачених ст. 459 КПК України, у заяві засудженого ОСОБА_4 не наведено.
 
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст.ст. 370, 459, 467 КПК України.
За таких обставин, доводи засудженого ОСОБА_4 щодо порушення судом апеляційної інстанції вимог КПК України є безпідставними.  
Пунктом 2 частини 2 статті 428 КПК України передбачено, що суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає. 
Враховуючи викладене, з касаційної скарги та наданих до неї судових рішень колегія суддів не вбачає підстав для її задоволення.
Також колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що питання зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покараннявідповідно до ст. 72 ч. 5 КК України, про що вказується у касаційній скарзі засудженим, може бути вирішене за наявності відповідних підстав в порядку ст.ст. 537, 539 КПК України місцевим судом, в межах територіальної юрисдикції якого засуджений відбуває покарання. 
Керуючись ст. 428 ч. 2 п. 2 КПК України, Суд   
постановив:
Відмовити засудженому ОСОБА_4 у відкритті касаційного провадження за його касаційною скаргою на ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 23 червня 2021 року щодо нього.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1 	ОСОБА_2 	ОСОБА_3