П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М    У К Р А Ї Н И
 
09 серпня 2021 року                                                              м. Київ
 
справа № 758/14854/20
 
провадження № 22-ц/824/8243/2021
 
Київський Апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати в цивільних справах:
 
головуючого  - Іванової  І.В. 
суддів  - Невідомої Т.О., Пікуль А.А.
при секретарі  - Ярмак О.В.
 
сторони:
позивач  -  ОСОБА_1 
 
відповідач - Акціонерне товариство «Перший український міжнародний банк»
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляційну скаргу  ОСОБА_1 на заочне рішення Подільського районного суду міста Києва від 23 лютого 2021 року у складі судді Якимець О.І., повний текст складений 23.02.2021 року, 
в с т а н о в и в:
 
У грудні 2020 року  ОСОБА_1 звернулась до суду із позовом до АТ «Перший український міжнародний банк», треті особи - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Хара Н.С., приватний виконавець округу м. Києва Клітченко О. А., про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.
Позовні вимоги ОСОБА_1 мотивувала тим, що з січня 2020 року із призначеної їй пенсії стягується 20 % її розміру на рахунок приватного виконавця для погашення боргу в сумі 160 786,14 грн. на користь АТ «Перший український міжнародний банк». 
У зв`язку із цим позивач звернулась зі скаргою на дії приватного виконавця до Міністерства юстиції України щодо безпідставного винесення постанови про відкриття виконавчого провадження та отримала відповідь, згідно якої така постанова винесена з метою примусового виконання спірного виконавчого напису.
Позивач вважає, що виконавчий напис вчинено з порушенням вимог Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Зокрема, нотаріусом не встановлено безспірність заборгованості позивача перед банком, адже жодних договірних кредитних відносин між сторонами не існує. Будь-яких письмових вимог від банку про повернення заборгованості за кредитним договором на адресу позивача не надходило. Нотаріусом не перевірено місце роботи позивача, адже остання не є фізичною особою-підприємцем, про що вказано у виконавчому написі нотаріуса.
Отже, на підставі викладених обставин,ОСОБА_1  просила визнати виконавчий напис № 26599 виданий 07 листопада 2019 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Харою Н. С., таким, що не підлягає виконанню.
Заочним рішенням Подільського районного суду міста Києва від 23 лютого 2021 року відмовлено у задоволенні позову.
В апеляційній скарзі позивач просить скасувати рішення суду першої інстанції через неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального права та ухвалити нове рішення, яким її позовні вимоги задовольнити.
Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 зазначає про те, що суд першої інстанції, ухвалюючи оскаржуване судове рішення не врахував, що саме кредитний договір від 09 серпня 2018 року № 1001098555701, на підставі якого нотаріус вчинив напис є спірним документом, оскільки не має нотаріального посвідчення.
Апелянт зауважує, що на даний час передбачена можливість вчинення виконавчого напису лише на підставі оригіналу нотаріально посвідченого кредитного договору.
Учасники справи правом подачі відзиву на апеляційну скаргу не скористались.  
Учасники справи в судове засідання не з`явилися, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, тому колегія суддів у відповідності з вимогами ч.2 ст.372 ЦПК України вважає можливим розглянути справу у їх відсутності  на підставі наявних у справі доказів.
Колегія суддів, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, обговоривши доводи та вимоги апеляційної скарги, дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що 07.11.2019 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Харою Н. С. вчинено виконавчий напис № 26592, відповідно до умов якого пропонується звернути стягнення з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце роботи: фізична особа-підприємець, яка є боржником за кредитним договором від 09 серпня 2018 року № 1001098555701, укладеного між нею та Публічним акціонерним товариством "Перший український міжнародний банк" (правонаступник Акціонерне товариство "Перший український міжнародний банк") (стягувач) заборгованість. Строк платежу за кредитним договором настав. Боржником допущено прострочення платежів. Сума заборгованості проводиться за період з 18 вересня 2018 року по 18 вересня 2019 року та складає у розмірі 145305,58 грн, з яких: 49156,93 грн - прострочена заборгованість за сумою кредиту, 38695,93 грн - прострочена заборгованість за комісією, 9555,04 грн - прострочена заборгованість за процентами, 46862,69 грн - строкова заборгованість за сумою кредиту, 892,98 грн - строкова заборгованість за комісією, 142,01 грн - строкова заборгованість за процентами. За вчинення виконавчого напису підлягає стягненню плата за вчинення виконавчого напису із боржника на користь стягувача у розмірі 500,00 грн.(а.с.21).
Постановою приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Клітченко Оксаною Анатоліївною 19.11.2019 року відкрито виконавче провадження № 60646168 на підставі виконавчого напису № 2659 виданого 07.11.2019 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь АТ "ПУМБ" заборгованість у розмірі 145805,58 грн. (а.с.22).
У зв`язку із відкриття виконавчого провадження, ОСОБА_1 звернулась із скаргою на дії приватного виконавця до Міністерства юстиції України. На підставі зазначеної скарги проведено позапланову невиїзну перевірку діяльності приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Клітченко О. А. щодо здійснення виконавчого провадження № 60646168, порушень вимог законодавства не виявлено, що підтвердженою довідкою від 25 лютого 2020 року (а.с.. 14-17).
Положеннями статей 15, 16 ЦК України встановлено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.
При цьому, відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року  № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок).
Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.
Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).
Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.
У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).
Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.
При цьому стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.
За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків.
Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.
Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.
Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»).  Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.
Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання стягувачем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.
Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. 
З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з його недоведеності.
Колегія суддів погоджується з таким висновком.
У статті 526 ЦК України передбачено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Відповідно до частини першої статті 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірах та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти (частина перша статті 1048 ЦК України).
Матеріалами справи підтверджено, що 07.11.2019 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Харою Н.С. вчинено виконавчий напис № 26592, про стягнення з ОСОБА_1 , яка є боржником за кредитним договором від 09 серпня 2018 року № 1001098555701, укладеним між нею та ПАТ "Перший український міжнародний банк" (правонаступник АТ "Перший український міжнародний банк") (стягувач) заборгованість за період з 18 вересня 2018 року по 18 вересня 2019 року та складає у розмірі 145305,58 грн, з яких: 49156,93 грн. - прострочена заборгованість за сумою кредиту, 38695,93 грн - прострочена заборгованість за комісією, 9555,04 грн - прострочена заборгованість за процентами, 46862,69 грн. - строкова заборгованість за сумою кредиту, 892,98 грн - строкова заборгованість за комісією, 142,01 грн - строкова заборгованість за процентами. 
Вказані обставини позивач не спростувала належними та допустимими доказами, вказаний кредитний договір недійсним не визнаний.
Реалізація принципу змагальності в цивільному процесі та доведення сторонами перед судом переконливості поданих доказів є конституційною гарантією (стаття 129 Конституції України).
Відповідно до змісту ст. ст. 12,13,77-81 ЦПК України суд слухає цивільні справи на засадах змагальності сторін, в межах заявлених вимог і на підставі доказів наданих сторонами та їх представниками, докази повинні подаватись належні, тобто містити інформацію щодо предмета доказування, кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, доказуванню підлягають обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.  
З урахуванням наведеного суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.
Доводи скарги, що нотаріусом не перевірено місце роботи позивача, адже остання не є фізичною особою-підприємцем, про що вказано у виконавчому написі нотаріуса, не є підставою для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.
Інші обставини на які посилається позивач в апеляційній скарзі не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.
 Таким чином, порушень норм матеріального і процесуального права, які були б підставою для скасування рішення в справі не встановлено, відтак апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду залишенню без змін.
Керуючись ст.ст. 374, 375, 381 ЦПК України, Київський Апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати в цивільних справах:
 
п о с т а н о в и в:
 
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 залишити без задоволення. 
Заочне рішення Подільського районного суду міста Києва від 23 лютого 2021 рокузалишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий:                                                                              

Судді: