ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

12 серпня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 160/10892/20	

головуючий суддя І інстанції - Бондар М.В.

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
головуючого судді (доповідача) Іванова С.М.,
                               суддів:  Панченко О.М., Чередниченка В.Є.,     
за участю секретаря судового засідання: Чорнова Є.С., 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу   Товариства з обмеженою відповідальністю "АТБ-маркет" на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29.01.2021 в адміністративній справі №160/10892/20 за позовом  Товариства з обмеженою відповідальністю "АТБ-маркет"  до  Головного управління Держпродспоживслужби в Сумській області про визнання протиправним та скасування припису,- 
ВСТАНОВИВ:
Товариство з обмеженою відповідальністю "АТБ-маркет" звернулось до суду з адміністративним позовом до Головного управління Держпродспоживслужби в Сумській області про визнання протиправним та скасуванн припису про усунення порушень вимог законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин від 31.08.2020 року №37, винесений Головним управлінням Держпродспоживслужби в Сумській області.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29.01.2021 року в задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "АТБ-маркет" було відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "АТБ-маркет", звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати вищезазначене рішення, як незаконне та прийняти нову постанову про задоволення адміністративного позову.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що спірний припис було прийнято відповідачем з порушенням приписів чинного законодавства та за відсутності відповідних правових підстав, що свідчить про необхідність його скасування.
Головним управлінням Держпродспоживслужби в Сумській області було подано відзив на апеляційну скаргу, в якому посилаючись на обґрунтованість висновків суду першої інстанції, останнє  просило апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Представники позивача в судовому засіданні просив задовольнити вимоги апеляційної скарги на підставах, що в ній зазначені, та скасувати рішення суду першої інстанції і прийняти нове рішення про задоволення адімністративного позову.
Представники відповідача в судовому засіданні заперечували відносно задоволення апеляційної скарги, зазначаючи, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому підлягає залишенню без змін.
Заслухавши учасників процесу, перевіривши матеріали справи, оцінивши доводи апеляційної скарги та правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах доводів останньої, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Як було встановлено судом першої інстанції, з 21.08.2020 року по 25.08.2020 року, на підставі наказу Головного управління Держпродспоживслужби в Сумській області від 20.08.2020 року №1388-ОД та направлення від 20.08.2020 року фахівцями відповідача здійснено позаплановий захід державного нагляду (контролю) щодо додержання законодавства у сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів в магазині «Продукти-858», який належить ТОВ «АТБ-маркет» за адресою: вул. Героїв Крут, 76/3, м.Суми. 
Повноважному працівнику позивача - керуючому магазином Проценко В.В. вручено копію направлення для здійснення позапланового заходу, що підтверджено підписом останньої у вказаному направленні (а.с. 106). 
За результатами позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо додержання законодавства у сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів, відповідачем складено акт від 25.08.2020 року №72,    в якому зафіксовано наступне.
Так, відповідачем була проведено перевірку дотримання температурних режимів при зберіганні кондитерських виробів (торти, тістечка та ін.) на холодильній вітрині, біля молочного відділення, а саме візуальний огляд та вимірювання температури (температура при вимірювання склала +12-13 °С, при допустимій +4-8 °С, на датчику було зазначено температура +    8 °С, з відповіді контроль здійснюється за датчиком (10:57)), після цього   було запропоновано розмістити на холодильній вітрині термометри якими користується оператор ринку, на стелажі розмістили два термометра оператора ринку та заштормило холодильну вітрину через деякий час  перевірили дані термометрів та повторно заміряли пірометром - температура була +10 °С, а на датчику вже показувало + 5 °С, отже температура на датчику не відповідає температурі фактичній при якій продукт знаходиться на вітрині. Також при огляді було виявлено багет з шинкою (який зберігався на цій холодильній вітрині) термін придатності якого не був вичерпаний, але упаковка з ним здута. При перевірці дотримання температурних режимів при зберіганні під час пропонування до реалізації плодоовочевої продукції (в ящиках в торговому залі доступні для покупця) відмічалося, що на маркуванні з зворотної сторони цієї продукції майже скрізь (у тому числі на Інжирі) не було зазначено умов зберігання, а було зазначено «умови реалізації до 25 °С до появи ознак погіршення якості». При цьому на маркуванні Інжиру зазначено - зберігати при температурі + 4 °С, а в п. 37 «Правил роздрібної торгівлі картоплею та плодоовочевою продукцією» зазначено, що плоди інжиру зберігаються при температурі +18...+20 град. С не більше доби, при 0 град. С - до 10 діб, а при -18...-20 град. С і після швидкого заморожування при -45...-50 град. С - не більше 100 діб з чого видно, що температурні умови суттєво впливають на термін придатності, і за 25 °С - є недопустимим, +18...+20 °С не більше доби, а при 0°С - до 10 діб. Також на багатьох ящиках з плодоовочевою продукцією було маркування, для встановлення температурних умов зберігання їх було переглянуто та для уточнення цього параметру оператор ринку надав декларації виробника, декларації постачальника/виробника, якісні посвідчення та ін. При аналізі цієї інформації було встановлено, що температура зберігання (зафіксовано на відео та фото, документи - зйомка 25.08.20, маркування - 24.08.20):
1.Яблуко раннє 1 гатунок (декларація виробника) № 2377 від 05.08.2020 від +1 не вище +4 °С;
2.Часник Китай 1 гат. (декларація постачальника 156471 від 18.08.2020) 0+ 2 °С;
3. Слива 1гат (якісне посвідчення від 12.08.2020) + 4 - + 7 °С;
4.Диня (якісне посвідчення № 1308 від 13.08.2020) +5 -+10 °С;
5.Мандарин (посвідчення про якість 30.07.2020) від +4 до + 10 °С;
6.Лимон 1 гат (країна походження Аргентина) постачальник ТОВ «Фруленд Україна» (декларація постачальника 188041 від 13.08.2020) +5 - +6 °С, того ж постачальника лимон ваговий (країна походження Аргентина) +4-+16 °С;
7.Кавун та баклажани на наданих якісних посвідченнях (від 12.08.2020 згідно накладної № БІК-08447/5 та відповідно від 12.08.2020 згідно накладної № БІК-08379/5) зазначені умови зберігання «... до 25 С включно,...»;
8.Баклажани (маркування на ящику з продуктом) Постачальник ТОВ «ВІЛЬНИЙ ПОСАД» +7-+ 10 °С;
9.Кавун, виробник ТОВ «ФРЕШАН» (якісне посвідчення № 1308 від 13.08.2020) +5 - +10 °С;
10.Кавун 1 гат (маркування на ящику з продуктом) постачальник ТОВ «БІЗНЕС ГРУП Д» умови зберігання + 3- +6 °С... 14 діб;
11.Томати свіжі виробник GRUPA PRODUCENTOW...» (посвідчення про якість від 01.08.2020) 0-2 °С для червоного та рожевого ступеня свіжості;
12.Томати свіжі (маркування на ящику з продуктом) Польські Експортер Amplus Spolka ... згідно маркування «Умови зберігання: при температурі 10 - 12 °С, ... не більше 15 діб. Допускається використання продукції, що зберігається в охолоджуваних складах, ...»;
13.Томати свіжі (маркування на ящику з продуктом) Республіка Білорусь на маркуванні зазначено «Умови зберігання: при температурі 10 - 12 °С, ... не більше 30 діб. Допускається використання продукції, що зберігається в охолоджуваних складах, ...»;
14.Лимони (Аргентина) (посвідчення про якість 21.07.2020) +4 - + 10 °С;
15.Диня (місто вирощування Україна) ВИРОБНИК ТОВ «ФРЕНАШ» (якісне посвідчення № 93 від 29 липня 2020) не вище +5 °С, та Диня 1 гат (маркування на ящику з продуктом) (країна походження Україна) постачальник ТОВ «ФРЕНАШ» +5 - +10 °С.
При цьому,  термін реалізації згідно вимог ЗУ 771 реалізація - передача, обмін, поставка за договором та відчуження іншим шляхом харчового продукту від однієї особи до іншої. А зміна назви зберігання на реалізація, зберігання під час реалізації жодним чином не може збільшити термін зберігання та умови зберігання чи реалізації і якщо, наприклад Інжир при температурі зберігання +18…+20 °С може зберігатися не більше доби то перемістивши його в торгівельний зал при температурі до 25 °С (на термометрі оператора ринку було +21°С, що зрозуміло з відео 11:07) при цьому зміна місця перебування харчового продукту (склад, торгівельний зал) не може не підпадати під вплив температур. Так само, не можливо змінювати умови зберігання при пропонуванні до реалізації переклеюванням етикетки на маркуванні виробника на якій дописано, що «Умови реалізації продукції: згідно з нормативними документами продавця до 25 С включно, до ...». Це ж стосується і інших харчових продуктів, так температура являється одним із факторів сприятливих для росту мікроорганізмів, плісняви, грибків. У вищеперерахованих значеннях зберігання харчових продуктів, в багатьох випадках, не в посвідченнях чи інших документах наданих оператором ринку, не на маркуванні немає окремої інформації стосовно «умов реалізації», а отже це підтверджує необхідність дотримання температурних режимів. Винятком щодо дотримання температурного режиму, який унеможливлює розмноження мікроорганізмів, формування токсинів, можливий лише протягом обмеженого періоду часу у процесі підготовки харчового продукту до продажу і то лише за умови, якщо це не спричиняє ризик здоров`ю споживачів. Таким чином виявлені порушення температурних режимів при зберігання харчових продуктів (кондитерські вироби, плодоовочева продукція) для цілей реалізації (в рамках обігу харчових продуктів) створює загрозу для життя та/або здоров`я людини.
Також згідно «Правил роздрібної торгівлі картоплею та плодоовочевого продукцією» які затверджені наказом Міністерства зовнішніх економічних зв`язків і торгівлі України від 08.07.97 № 344 зазначено, що суб`єкт господарювання зобов`язаний забезпечити стан торговельних приміщень для роздрібного продажу плодоовочевої продукції на рівні, що відповідає санітарно-гігієнічним та технологічним нормам, установленим для реалізації харчових продуктів. Торговельно-технологічне обладнання, що використовується при організації роздрібного продажу плодоовочевої продукції, повинно забезпечувати збереження її якості та товарного вигляду протягом всього терміну реалізації в тому числі і забезпечувати дотримання температурних режимів. Засоби вимірювальної техніки, що використовуються при продажу продукції, повинні бути у справному стані, а на момент перевірки обладнання яке повинно було забезпечити дотримання температурних умов при зберіганні кондитерських виробів не забезпечило належну температуру про, що зазначено вище.
Вищезазначений акт був складений у присутності районного керуючого магазином       ОСОБА_1 , яка в графі «Пояснення, зауваження або заперечення щодо проведеного заходу державно контролю та складеного акта перевірки» зазначила: «З фактами викладеними в акті не згодна. Порушень діючого законодавства з боку працівників магазину та компанії ТОВ АТБ-маркет не допущено».
На підставі висновків вищенаведеного акту, заступником начальника управління-начальник відділу безпечності харчових продуктів управління безпечності харчових продуктів та ветеринарної медицини ГУ Держпродспоживслужби в Сумській області, державним  інспектором, державним ветеринарним інспектором Крючковим В.О. винесено припис №37 від 31.08.2020 року про усунення порушень вимог законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин, яким зобов`язано позивача надати відповідачу в строк до 10.09.2020 року письмове повідомлення про виконання припису.
Не погодившись з правомірністю прийняття наведеного припису, позивач звернувся до суду з метою захисту своїх порушених прав та інтересів.
Вирішуючи спір між сторонами та відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанцїі виходив з того, що під час судового розгляду справи знайшли своє підтвердження доводи представників ГУ Держпродспоживслужби в Сумській області про порушення в магазині ТОВ «АТБ-маркет» температурних умов зберігання продуктів, шо зумовлює правомірність  прийняття відповідачем оскаржуваного припису.
Суд апеляційної інстанції переглядаючи рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку, виходить з наступного.
Правові та організаційні засади державного контролю, що здійснюється з метою перевірки дотримання операторами ринку законодавства про харчові продукти, корми, здоров`я та благополуччя тварин, а також законодавства про побічні продукти тваринного походження під час ввезення (пересилання) таких побічних продуктів на митну територію України визначені Законом України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин».
Згідно ч. 2 ст. 4 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» держава здійснює регулювання безпечності та окремих показників якості харчових продуктів шляхом, зокрема здійснення державного контролю. 
Частиною 6 статті 2 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" визначено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів та у сфері ветеринарної медицини, його територіальні органи зобов`язані забезпечити дотримання з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин", виключно вимог частин першої, четвертої, шостої - сьомої, абзацу другого частини десятої, частин дванадцятої - чотирнадцятої статті 4, частин першої (крім вимоги щодо отримання погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного контролю, або відповідного державного колегіального органу на проведення позапланового заходу) та третьої статті 6, частин першої - четвертої, шостої, восьмої - десятої статті 7, частин першої та другої статті 12, статей 13-18, 20, 21 цього Закону.
Відповідно до ч. 4 ст. 8, ч.ч. 6.8 ст. 7 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів», органи державного нагляду (контролю) та суб`єкти господарювання мають право фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо- та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу. За результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт, який повинен містити такі відомості: дату складення акта; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд тощо); предмет державного нагляду (контролю); найменування органу державного нагляду (контролю), а також посаду, прізвище, ім`я та по батькові посадової особи, яка здійснила захід; найменування юридичної особи або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснювався захід. 
Посадова особа органу державного нагляду (контролю) зазначає в акті стан виконання вимог законодавства суб`єктом господарювання, а в разі невиконання - детальний опис виявленого порушення з посиланням на відповідну вимогу законодавства.
В останній день перевірки два примірники акта підписуються посадовими особами органу державного нагляду (контролю), які здійснювали захід, та суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою, якщо інше не передбачено законом.
Якщо суб`єкт господарювання не погоджується з актом, він підписує акт із зауваженнями. Зауваження суб`єкта господарювання щодо здійснення державного нагляду (контролю) є невід`ємною частиною акта органу державного нагляду (контролю). У разі відмови суб`єкта господарювання підписати акт посадова особа органу державного нагляду (контролю) вносить до такого акта відповідний запис. 
Один примірник акта вручається керівнику чи уповноваженій особі суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі в останній день заходу державного нагляду (контролю), а другий зберігається в органі державного нагляду (контролю). 
Припис - обов`язкова для виконання у визначені строки письмова вимога посадової особи органу державного нагляду (контролю) суб`єкту господарювання щодо усунення порушень вимог законодавства. Припис не передбачає застосування санкцій щодо суб`єкта господарювання. Припис видається та підписується посадовою особою органу державного нагляду (контролю), яка здійснювала перевірку.
Таким чином, при виявлені порушень при поводженні з харчовими продуктами  органи Держпродспоживслужби, після проведення перевірки та виявлення порушень, зобов`язані винести припис щодо усунення порушень вимог законодавства
При цьому, колегія суддів апеляційного суду зазначає, що зміст припису про усунення порушень, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 КАС   України.
Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.
Зі змісту наведених правових приписів вбачається, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості припису, уповноваженій особі не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Така уповноважена особа зобов`язана навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері вимог до безпечності та якості харчових продуктів, із зазначенням, в тому числі зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) з визначенням відповідного способу.
Як вбачається зі змісту спірного припису, в його резолютивній частині відповідач зазначив, що на позивача покладається обов`язок по здійсненню заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку.
Так, суд апеляційної інстанції зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі для усунення порушень.
Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень та яким чином, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.
Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту припису, як акта індивідуальної дії.
Відтак, з огляду на вказане, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку щодо порушення відповідачем процедури формування спірного припису та, як наслідок, необхідності його скасування в повному обсязі, як цілісного акту індивідуальної дії, пункти констатуючої частини якого нерозривно пов`язані між собою, а відповідно не можуть відокремлюватись один від одного.
Таким чином, проаналізувавши встановлені обставини справи у сукупності, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку щодо необхідності задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нової постанови про задоволення адміністративного позову.
При вирішенні питання щодо розподілу судових витрат, суд керується приписами ст. 139 КАС України.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Керуючись ст. 243, ст. 308, ст. 311, ст. 315, ст. 317 КАС України суд, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АТБ-маркет" - задовольнити.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29.01.2021 в адміністративній справі №160/10892/20 - скасувати та прийняти нову постанову.
Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "АТБ-маркет"   - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушень вимог законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин від 31.08.2020 року №37.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держпродспоживслужби в Сумській області на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "АТБ-маркет"  сплачений судовий збір за подання адміністративного позову у розмірі 2102.00 грн. та за подання апеляційної скарги у розмірі 4204.00 грн.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених     ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.  

Головуючий - суддя                                                                      С.М. Іванов 

                               суддя                                                                      О.М. Панченко 

                               суддя                                                                      В.Є. Чередниченко