КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М    У К Р А Ї Н И
 
27 вересня 2021 року                                                                                              м. Київ
 
Унікальний номер справи № 759/23780/19  
Апеляційне провадження 22-ц/824/12166/2021
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
 
судді - доповідача: Махлай Л.Д., 
суддів: Немировської О.В., Ящук Т.І.
при секретарі: Гойденко Д.В.
 
сторони          
позивач                      ОСОБА_1 
 
відповідач                 Державне підприємство 
«Об`єднана компанія «Укрвуглереструктуризація»
Міністерства енергетики та вугільної промисловості України

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного підприємства «Об`єднана компанія «Укрвуглереструктуризація», подану через представника Брицьку Наталію Володимирівну, на рішення Святошинського районного суду м. Києва від 24 травня 2021 року, ухвалене під головуванням судді Кириленко Т.В., у справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Об`єднана компанія «Укрвуглереструктуризація» Міністерства енергетики та вугільної промисловості України про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
 
в с т а н о в и в :
 
у грудні 2019 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до ДП «Об`єднана компанія «Укрвуглереструктуризація» (надалі ДП «ОК «Укрвуглереструктуризація»), в якому просила визнати незаконним та скасувати наказ № 174к від 22.11.2019 про її звільнення з посади інженера з гірничих робіт відділу реструктуризації гірничих підприємств ДП «ОК «Укрвуглереструктуризація» відповідно до п. 4 ст. 40 КЗпП України за прогули без поважних причин, поновити її на роботі на посаді інженера з гірничих робіт відділу реструктуризації гірничих підприємств ДП «ОК «Укрвуглереструктуризація» та стягнути заробітну плату за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування позову зазначала, що відповідно до наказу № 55к від 16.03.2015 її прийнято на посаду провідного гірничого інженера відділу капітального будівництва         ДП «ОК «Укрвуглереструктуризація». 
16.12.2015 згідно наказу № 206/4к переведено на посаду провідного гірничого інженера відділу реструктуризації та капітального будівництва.
30.09.2016 наказом № 77к переведено на посаду інженера з гірничих робіт відділу реструктуризації та капітального будівництва. Встановлено категорію - провідний.
01.07.2019 відповідно до наказу № 67к переведено на посаду інженера з гірничих робіт відділу реструктуризації гірничих підприємств у зв`язку із зміною штатного розпису.
21.11.2019 її письмово попереджено про наступне вивільнення з займаної посади по закінченню двох місяців з моменту вручення даного попередження у відповідності до статті 24-2 КЗпП.
22.11.2019 наказом № 174к її звільнено за з посади відповідно до п. 4 ст. 40 КЗпП України за прогул без поважних причин.
Вважає звільнення незаконним, оскільки 21.11.2019 вона була присутня на робочому місці. Крім того, у неї не було відібрано пояснення, не повідомлено про підставу для звільнення. 
РішеннямСвятошинського районного суду м. Києва від 24.05.2021 позов задоволено частково. Поновлено ОСОБА_1 на посаді інженера з гірничих робіт відділу реструктуризації гірничих підприємств ДП «ОК «Укрвуглереструктуризація» з 23.11.2019. Стягнуто з ДП «ОК «Укрвуглереструктуризація» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з  23.11.2019 по 24.05.2021 у сумі 215 470,91 грн. Вирішено питання судових витрат.
Не погоджуючись з даним рішенням суду, ДП «ОК «Укрвуглереструктуризація»через представника подало апеляційну скаргу, у якій просить скасувати рішення суду та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог. Посилається на неправильне застосування норм матеріального права, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи. А саме, судом не враховано, що законодавством не визначено порядку фіксації прогулу роботодавцем та не визначено переліку документів, які мають бути складені для фіксації такого факту, а також не визначено суб`єктного складу осіб, що мають фіксувати факт прогулу. Акт про відсутність на роботі та акт про відмову надати пояснення щодо причин відсутності на роботі є письмовим доказом та вказані акти не оспорені, не скасовані та не визначені нікчемними. Позивач не надала доказів про те, що попередження про наступне вивільнення нею отримано о 14 год. На самому попередженні часу ознайомлення з ним позивачки не зафіксовано. Відповідно до акта позивач була відсутня на робочому місці 21.11.2019 з 13:30 год до 16:40 год. Судом не вірно встановлено, що члени комісії, які підписали акт відносяться до керівництва підприємства і їх кабінети розташовані на інших поверхах. Зазначене не відповідає дійсності, оскільки на день звільнення позивачки усі працівники підприємства розташовувалися на одному поверсі. Визначення складу комісії належить до компетенції керівництва та законодавством не визначено суб`єктного складу осіб, що мають фіксувати факт прогулу. Оглянувши у судовому засідання книгу реєстрації виходу на роботу працівників, судом не встановлено належності того чи іншого запису. Позивачка при огляді книги не змогла вказати рядок, який заповнений її рукою. Судом також не враховано, що акт про відсутність позивачки на робочому місці та акт про відмову надати пояснення додані до наказу про звільнення, з яким позивачка ознайомилась, отримала його примірник, але відмовилась від підпису про ознайомлення. Копія наказу направлена їй поштою.
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а судове рішення - без змін посилаючись на його законність та обґрунтованість рішення. Зазначає, що визначальним фактором для вирішення питання про законність звільнення з роботи є не лише факт встановлення самого факту відсутності працівника на роботі більше трьох годин протягом робочого дня, а й поважність причин відсутності. Факт відсутності працівника на робочому місці має бути належним чином зафіксований власником або уповноваженим ним органом задля того аби унеможливити порушення трудових прав працівника та його безпідставне притягнення до дисциплінарної відповідальності. Факти, що викладені у відповідному акті чи доповідній записці повинні підтверджуватись також доказами, а саме фіксування відсутності працівника на робочому місці - акт, складений безпосередньо керівником працівника і рапорт керівнику установи підприємства. Акт має підтверджуватись підписами не менше, як трьох осіб і містити в собі фіксацію часу протягом якого працівник був відсутності. Судом встановлено, що у кабінеті разом з позивачкою працює ще три працівники, підписи яких в акті відсутні, а особи, які підписами акт не перебували у цьому кабінеті з 13 год 30 хв до 16 год 40 хв. Судом задоволено клопотання позивачки про допит осіб, які підписали акт про відсутність її на робочому місці як свідків, проте зазначені особи до суду не прибули, а представник відповідача ОСОБА_2 , яка також підписала акт, не надала згоди на допит її як свідка. Відповідачем у книзі реєстрації зазначено, що вона прибула на роботу о 8 год та пішла з роботи о 17 год. З табелю обліку робочого часу за листопад 2019 року вбачається, що нею 21.11.2019 відпрацьовано 4 год, що не узгоджується з актом. До того ж табель обліку робочого часу складений уже після її звільнення з роботи по відомостям, зазначеним в акті. Книга реєстрації виходу на роботу працівників, що подана відповідачем є іншою ніж існувала на момент звільнення, оскільки у 2020 році вона була змінена. Дані обставини вказують на те, що цей письмовий доказ був спеціально підготовлений для суду. Відповідач не запропонував їй надати пояснення перед застосуванням дисциплінарного стягнення. Представник відповідача, яка підписала акт про ніби то її відмову надати пояснення не змогла пояснити коли і яким чином позивачці, якій уже о 14 год 22.11.2019 вручили трудову книжку було запропоновано надати пояснення. Крім того, матеріали справи містять доказ звернення її до поліції з приводу конфлікту з керівництвом, які вручили повідомлення про звільнення на підставі акта про відсутність на робочому місці, оскільки акт та протокол на руки не видавали.
У судовому засіданні  представник позивачки ОСОБА_3 підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити.
Інші учасники справи у судове засідання не з`явилися, про день та час розгляду справи повідомлялися у встановленому законом порядку у зв`язку з чим колегія суддів вважає за можливе розгляд справи у їх відсутності, за правилами ч. 2 ст. 372 ЦПК України.
Вислухавши доповідь судді, пояснення осіб, які з`явилися в судове засідання, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що 16.03.2015 наказом № 55к ОСОБА_1 прийнято на посаду провідного гірничого інженера відділу капітального будівництва ДП «ОК «Укрвуглереструктуризація». 16.12.2015 на підставі наказу № 206/4к її переведено на посаду провідного гірничого інженера відділу реструктуризації та капітального будівництва.
30.09.2016 наказом № 77к позивачку переведено на посаду інженера з гірничих робіт відділу реструктуризації та капітального будівництва. Встановлено категорію - провідний.
01.07.2019 наказом № 67к ОСОБА_1 переведено на посаду інженера з гірничих робіт відділу реструктуризації гірничих підприємств у зв`язку із зміною штатного розпису.
21.11.2019 о 16 год 40 хв відповідачем складено акт, який підписаний ОСОБА_4 ,               ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_2 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 про те, що 21.11.2019 ОСОБА_1 була відсутня на робочому місці в приміщенні ДП «ОК «Укрвуглереструктуризація» з 13 год 30 хв до 16 год 40 хв.
22.11.2019 наказом № 174к ОСОБА_1 інженера з гірничих робіт відділу реструктуризації гірничих підприємств  звільнено з роботи відповідно до п. 4 ст. 40 КЗпП України за прогули без поважних причин.
Судом у судовому засіданні оглянуто книгу реєстрації виходу працівників на роботу, у якій міститься єдиний запис про прихід ОСОБА_1 на роботу 21.11.2019 о 8.00 год та вихід о 17.30 год.
22.11.2019 комісія ДП «ОК «Укрвуглереструктуризація» у складі працівників    ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_2 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,           ОСОБА_8 склали акт про те, що ОСОБА_1 відмовилася надати пояснення щодо причин відсутності на робочому місці 21.11.2019 о 13.30 год до 16.40 год.
Згідно талона-повідомлення єдиного обліку № 93790 про прийняття і реєстрацію заяви (повідомлення) про кримінальне правопорушення та іншу подію, ОСОБА_1 22.11.2019 о 14.17 год звернулась до Святошинського управління поліції ГУНП в м. Києві з заявою з приводу конфлікту з керівництвом, які їй вручили повідомлення про звільнення на підставі акта про відсутність на робочому місці, акт та протокол на руки не видають.
Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення на підставі п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України здійснено з порушенням вимог трудового законодавства, оскільки відповідачем не доведено належними доказами факт вчинення позивачкою прогулу та доказів про те, що при накладенні дисциплінарного стягнення на позивачку дотримано порядку накладення такого стягнення.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.
Статтею 43 Конституції України закріплено право кожного на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у                      статті 5-1 КЗпП правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
Згідно ч. 1 ст. 147 КЗпП України, за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана; звільнення.
Згідно ст. 147-1 КЗпП України дисциплінарні стягнення застосовуються органом, якому надано право прийняття на роботу (обрання, затвердження і призначення на посаду) працівника.
Відповідно до ч. 1 ст. 148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівників від роботи у зв`язку з тимчасовою працездатністю або перебування його у відпустці. Частиною 2 вказаної статті цього Кодексу встановлено, що дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.
Відповідно до ст. 149 цього ж Кодексу до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.
Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) зауважив, що принцип «процесуальної рівності сторін» передбачає, що у випадку спору, який стосується приватних інтересів, кожна зі сторін повинна мати розумну можливість представити свою справу, включаючи докази, в умовах, які не ставлять цю сторону в істотно більш несприятливе становище стосовно протилежної сторони (DOMBO BEHEER B.V. v. THE NETHERLANDS, № 14448/88, § 33, ЄСПЛ, від 27.10.1993).
Згідно із практикою ЄСПЛ за своєю природою змагальність судочинства засновується на диференціації процесуальних функцій і відповідно - правомочностей головних суб`єктів процесуальної діяльності цивільного судочинства - суду та сторін (позивача та відповідача). Диференціація процесуальних функцій об`єктивно призводить до того, що принцип змагальності відбиває властивості цивільного судочинства у площині лише прав та обов`язків сторін. Це дає можливість констатувати, що принцип змагальності у такому розумінні урівноважується з принципом диспозитивності та, що необхідно особливо підкреслити, - із принципом незалежності суду. Він знівельовує можливість суду втручатися у взаємовідносини сторін завдяки збору доказів самим судом. У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторони. Суд тільки оцінює надані сторонам матеріали, але сам жодних фактичних матеріалів і доказів не збирає.
Відповідно до статті 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Таким актом національного законодавства України є, зокрема, Конвенція Міжнародної Організації Праці № 158 про припинення трудових відносин з ініціативи підприємця 1982 року, яку ратифіковано постановою Верховної Ради України від 04.02.1994№ 3933-XII (далі - Конвенція).
Згідно зі статтею 4 Конвенції трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов`язаного із здібностями чи поведінкою працівника або викликаного виробничою потребою підприємства, установи чи служби.
За змістом пункту 2 статті 9 Конвенції, щоб тягар доведення необґрунтованого звільнення не лягав лише на працівника, тягар доведення наявності законної підстави для звільнення, як це визначено в статті 4 цієї Конвенції, лежить на роботодавцеві.
Відтак тягар доведення дотримання норм трудового законодавства покладено на роботодавця.
За обставинами справи встановлено, що позивач була звільнена з роботи за п. 4 ч. 1                  ст. 40 КЗпП України за прогул, а саме відсутність на робочому місці без поважних причин  21.11.2019 з 13 год. 30 хв. до 16 год. 40 хв.
Відсутність позивачки на робочому місці у зазначений період зафіксована в акті, який складений особами, що не працювали з позивачкою в одному кабінеті, натомість жоден працівник, який працював поруч з позивачкою в акті не зазначений. Відповідач не заперечував ту обставину, що з позивачкою у кабінеті працюють інші особи, проте не надав будь - яких пояснень про те, чому жодна з цих осіб не є підписантом акту про відсутність позивачки на робочому місці.
Серед осіб, які підписали акт була ОСОБА_2 , яка представляла інтереси відповідача при розгляді даної справи у суді першої інстанції, проте відмовилася надати покази як свідок. Інші особи, які підписали акт також не з`явилися до суду для допиту їх як свідків. Оскільки ці особи належать до керівного складу підприємства, то саме відповідач у підтвердження своїх доводів про відсутність позивачки на робочому місці мав забезпечити  можливість допиту цих свідків.
Відмова представника бути допитаною як свідок не може тлумачитися як винна поведінка цієї особи, проте така відмова, як і не забезпечення відповідачем допиту інших свідків, що підписали акт, фактично вказує на те, що відповідач не спростував докази, надані позивачкою, на підтвердження того, що вона не вчиняла прогул 21.11.2019, а тому доводи апеляційної скарги в цій частині є безпідставними.
Судом першої інстанції було оглянуто книгу реєстрації, в якій міститься запис про те, що позивачка 21.11.2019 о 8 год з`явилася на роботу, а о 17 год 30 хв  вийшла з роботи.
Стверджуючи про те, що позивачка до 16 год. 40 хв. не перебувала на робочому місці відповідач не надав будь - яких пояснень яким чином зафіксовано прихід на роботу позивачки о 16 год. 40 хв. Дані обставини не зафіксовані у будь - яких документах, наданих відповідачем. Разом з тим, відповідач не заперечує, що позивачка до 17 год. 30 хв. перебувала на робочому місці.
Крім того, 21.11.2019 позивачку було ознайомлено з попередженням про наступне вивільнення у зв`язку із скороченням чисельності штату працівників. Позивачка стверджує, що таке попередження їй вручене о 14 год., що спростовує твердження відповідача про відсутність ОСОБА_1 на роботі з 13 год. 30 хв.
Доводи апеляційної скарги про те, що позивачка не довела, що попередження вручене саме о 14 год. колегія суддів не може визнати обгрунтованими, оскільки тягар доведення наявності законної підстави для звільнення лежить на роботодавцеві, а відтак останній має надати докази про те, в який час вручене таке попередження, а не позивачка. Відповідач не надав доказів про те, що попередження було вручене у інший час, ніж вказує позивачка. Остання ж надала такі покази як свідок, та вказала, що після отримання попередження разом з працівником ОСОБА_9 займалась підготовкою документів до тендерів.
За вказаних обставин суд першої інстанції правильно виходив з того, що сам по собі акт від 21.11.2019 не єдостатнім доказом відсутності ОСОБА_1 без поважних причин на робочому місці з 13.30год. до 16.40год.
Суд першої інстанції також правильно вказав, що табельобліку відпрацьованого часу за листопад 2019, у якому зазначено, що ОСОБА_10 21.11.2019 відпрацьовано 4 год. не узгоджується з актом від 21.11.2019, в якому зазначено про відсутність позивачки на робочому місці протягом 3-х годин, та сам табель складений та затверджений уже після звільнення з роботи позивачки.
З матеріалів справи також вбачається, що позивачка 21.11.2019 не була повідомлена про те, що відносно неї складено акт про відсутність на робочому місці та від неї не відбиралися письмові пояснення. 
Доводи відповідача про те, що позивачка відмовилася надати письмові пояснення спростовуються талоном-повідомленням єдиного обліку № 93790 про прийняття і реєстрацію заяви (повідомлення) про кримінальне правопорушення та іншу подію, відповідно до якого ОСОБА_1 22.11.2019 о 14.17 год. звернулась до Святошинського управління поліції ГУНП в м. Києві з заявою з приводу конфлікту з керівництвом, оскільки їй вручили повідомлення про звільнення на підставі акта про відсутність на робочому місці, проте ні акт, ні протокол не надають.
Акт від 22.11.2019 також не містить відомостей про надання або про ознайомлення позивачки з актом про відсутність на робочому місці від 21.11.2019, з приводу якого вона повинна була надати відповідні пояснення, а також місця і часу, коли позивачці пропонувалось надати такі пояснення.
Представник відповідача, яка також підписувала зазначений акт, не змогла у судовому засіданні у суді першої інстанції пояснити, коли і яким чином позивачці, якій уже о 14 год. 22.11.2019 вручено трудову книжку у зв`язку з звільненням за п. 4 ст. 40 КЗпП України, було запропоновано надати письмові пояснення щодо відсутності на робочому місці 21.11.2019.
Відтак з наданих документів вбачається, що позивачка про звільнення дізналася лише під час отримання трудової книжки, що свідчить про невиконання відповідачем вимог                         ст. 149 КЗпП України.
Оцінивши зібрані у справі докази в їх сукупності суд дійшов правильних висновків про недоведеність відповідачем вчинення позивачкою прогулу 21.11.2019, а відтак звільнення позивачки відбулося з порушенням вимог трудового законодавства.
Доводи апеляційної скарги про те, що акт про відсутність позивачки на робочому місці та акт про відмову надати пояснення щодо причин відсутності на робочому місці не оспорені не спростовують висновків суду, оскільки оспорювання таких актів не може бути самостійним предметом спору, та такі акти оцінюються судом у сукупності з іншими доказами. 
Інші доводи апеляційної скарги зводяться до оцінки доказів та висновків суду не спростовують.
Правильність розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу апелянт не оспорює та свого контрозрахунку не надає.
За таких обставин колегія суддів прийшла до висновку, що рішення суду першої інстанції є законним і обґрунтованим і не може бути скасоване з підстав, викладених у апеляційній скарзі.
Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 375, 381-383 ЦПК України, суд
 
п о с т а н о в и в :
 
апеляційну скаргу Державного підприємства «Об`єднана компанія «Укрвуглереструктуризація» залишити без задоволення.
Рішення Святошинського районного суду м. Києва від 24 травня 2021 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня проголошення постанови до Верховного Суду шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до цього суду з підстав, визначених у ст. 389 ЦПК України.
 
Повний текст постанови виготовлений 27.09.2021.

Головуючий                                                                                   Л. Д. Махлай

 
 Судді                                                                                                О. В. Немировська

 
Т. І. Ящук