ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.07.2021 року                                        м.Дніпро                   Справа №  904/2780/19
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого судді: Чус О.В.
судді: Кощеєв І.М., Кузнецова І.Л.
Секретар судового засідання Григоренко А.А.   
 
Представники сторін:
від позивача: представник не з`явився, про час та місце судового засідання повідмлений належним чином;
від відповідача: Чуміна К. Г., довіреність № б/н  від 26.10.2020 р.,  адвокат;

Розглянувши матеріали справи за апеляційною  скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "МЕРКУРІЙ ІНТЕР СЕРВІС" на рішення господарського суду Дніпропетровської області  від 28.11.2019,  повне рішення складено  09.12.2019 , суддя  Золотарьова Я.С., у справі № 904/2780/19
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "МЕРКУРІЙ ІНТЕР СЕРВІС",                             м. Київ 
до Товариства з обмеженою відповідальністю "МЕТАЛУРГТРАНС", м. Дніпро 
про стягнення заборгованості в розмірі 400 662, 36 грн., 

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду.
Товариство з обмеженою відповідальністю "МЕРКУРІЙ ІНТЕР СЕРВІС" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "МЕТАЛУРГТРАНС" і просить суд стягнути заборгованість у розмірі 400 662,36 грн., з яких: 93 855,06 грн сума боргу, 5 676,92 грн пеня, 946,18 грн 3% річних,300 184,20 грн неустойка. 
Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем умов договору орендного користування від 28.04.2016 № 28/04-16 в частині повного і своєчасного внесення орендної плати за вагон № 52903127 та повернення вказаного вагону на вимогу позивача.
Так, позивач у позові зазначає, що на момент звернення із цим позовом до суду відповідач вагон № 52903127 позивачу не повернув, після 26.08.2018 відповідач продовжує не сплачувати орендну плату за вказаний вагон, у зв`язку із чим, позивач просить суд стягнути з відповідача заборгованість з оренди у розмірі 93 855,06 грн за період з 27.08.2018 по 30.04.2019. У зв`язку із простроченням сплати відповідачем орендних платежів, нарахував відповідачу пеню у розмірі 5 676,92 грн  та 3% річних у сумі 946,18 грн.
Також позивач просить стягнути з відповідача неустойку за неповернення вагону з оренди.
Позивач ґрунтує свої вимоги на нормах статей 525-526, 530, 610-612, 625, 629, 785 Цивільного кодексу України.
Рішенням господарського суду Дніпропетровської області  від 28.11.2019 у справі №904/2780/19 у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "МЕРКУРІЙ ІНТЕР СЕРВІС" до Товариства з обмеженою відповідальністю "МЕТАЛУРГТРАНС"  про стягнення заборгованості у розмірі 400 662,36 грн – відмовлено повністю.
Судовий збір у розмірі 6 009,94 грн покладено на позивача.
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Меркурій Інтер Сервіс" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Металургтранс" судові витрати у розмірі 10 000,00 грн.
Рішення господарського суду обґрунтоване тим, що оцінивши додані до матеріалів справи докази в їх сукупності за своїм внутрішнім переконанням, місцевий суд дійшов висновку про те, що одностороннє дострокове розірвання позивачем договору орендного користування № 28\04-2016 від 28.04.2016 відбулось до 15.12.2017. Отже, з урахуванням положень пункту 5.3 договору, суд вважає що договір № 28\04-2016 від 28.04.2016 було розірвано в односторонньому порядку за ініціативою позивача.
З огляду на вказане, у позивача відсутні правові підстави для нарахування орендної плати поза межами строку дії договору, у зв`язку з чим відсутні правові підстави для стягнення з відповідача орендної плати за вагон № 52903127 за період з 27.08.2018 по 30.04.2019.
Оскільки місцевий суд дійшов висновку про те, що вимоги про стягнення орендної плати задоволенню не підлягають, відповідно немає підстав для стягнення з відповідача суми пені та 3% річних, тому що ці вимоги є похідними від вимоги про стягнення заборгованості з орендних платежів.
Також господарський суд дійшов висновку, що обставини, які зумовили причину неможливості повернення відповідачем позивачу вагону № 50923127, виникли та існують не залежно від волі, дій або бездіяльності відповідача та не з його вини. Відповідачем здійснено усі можливі дії, спрямовані на повернення вагону на територію, підконтрольну Україні і він не користувався спірним вагоном в той період, за який відповідач просить стягнути неустойку. Тому вимоги позивача щодо стягнення з відповідача неустойки, нарахованої на підставі статті 785 Цивільного кодексу України, визнано необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
За висновками місцевого суду, з наявних у матеріалах справи документів вбачається, що позивачем 15.12.2017 визнано втрату вагону № 52903127 та ініційовано реалізацію порядку щодо відшкодування його вартості в порядку, передбаченому пунктами 8.4-8.5 договору.

Доводи та вимоги апеляційної скарги.
Не погодившись із зазначеним рішенням господарського суду, позивач звернувся до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду скасувати, прийняти нове, яким:
- стягнути з ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «МЕТАЛУРГТРАНС» на користь ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «МЕРКУРІЙ ШТЕР СЕРВІС» грошові кошти в розмірі 100 478 грн. 15 коп., що складається з:
-           заборгованості зі сплати орендної плати за Договором орендного користування № 28/04-2016 від 28 квітня 2016 року в розмірі 93 855 грн. 06 коп.,
- пені в розмірі 5 676 грн. 92 коп.
-           3% річних від простроченої суми в розмірі 946 грн. 18 коп..
- стягнути з ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «МЕТАЛУРГТРАНС» на користь ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «МЕРКУРІЙ ІНТЕР СЕРВІС» неустойку за порушення обов`язку повернути об`єкт оренди в розмірі 300 184 грн. 20 коп.
- стягнути з ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «МЕТАЛУРГТРАНС» на користь ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «МЕРКУРІЙ ІНТЕР СЕРВІС» судові витрати, які поніс позивач на сплату судового збору в розмірі 6 009 грн. 94 коп.  та інші судові витрати, які виникнуть під час розгляду справи.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт вважає, що  воно прийнято у зв`язку з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, не з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи.
Посилаючись на п. 4.7. Договору, скаржник стверджує, що на сьогоднішній день відповідач не виконав зобов`язання щодо повернення вагону № 52903127, у зв`язку з чим наявні правові підстави щодо нарахування орендної плати за Договором. Отже, за період з 27 серпня 2018 року по 30 квітня 2019 року у відповідача утворилася заборгованість зі сплати орендної плати в розмірі 93 855 грн. 06 коп.
Як зазначено скаржником, відповідно до п. 8.3. Договору Товариством нараховано Відповідачеві, станом на 30 квітня 2019 року, пеню в розмірі 5 676 грн. 92 коп., відповідно до ч. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України Товариство нараховано відповідачеві, станом на 30 квітня 2019 року, 3 % річних від простроченої суми 946 грн. 18 коп. 
Посилаючись на положення ч.2 ст.785 ЦК України, скаржник вважає, що наявні правові підстави для стягнення з відповідача неустойки у розмірі 300 184 грн. 20 коп.
Як зауважено скаржником, судом не враховано повного змісту пункту 5.1. Договору, в якому чітко вказано, що даний Договір набуває чинності з дати його підписання Сторонами і діє до 31.03.2018 року (з урахуванням внесених змін), а в частині взаєморозрахунків - до повного їх виконання. Судом залишено поза увагою іншу частину пункту 5.3. Договору, де, зокрема вказано, що при цьому орендар (відповідач) сплачує орендну плату до остаточного повернення та здачі рухомого складу з орендного користування на підставі актів прийому-передачі рухомого складу.
Відповідно до умов пп. 4.7, 5.1 та 5.2 Договору, Договір орендного користування може вважатися остаточно припиненим лише після повернення рухомого складу за актом приймання-передачі та повного виконання взаєморозрахунків, а не після спливу встановленої у п. 5.1 дати 31.03.2017 р.
Оскільки вагон № 52903127 не повернуто за актом приймання-передачі, орендарем не виконано обов`язку, передбаченого п.п. 5.2 та 6.3.8 Договору, орендодавець має право на підставі п. 4.7 Договору нараховувати орендні платежі.
Скаржник вважає, що питання про розірвання договору взагалі не має розглядатися в даному процесі, оскільки спір виник не щодо дії договору. Спір існує щодо неповернення об`єкту оренди та застосування в цьому випадку прямих умов Договору та чинного законодавства, які застосовуються незалежно до існування орендних відносин між сторонами.
Отже, щодо вищевказаних висновків суд не в повній мірі з`ясував обставини справи, вказані висновки не відповідають обставинам справи, а окремі висновки не є доведеними та ґрунтуються на припущеннях.
Як зазначено скаржником, вагон № 52903127 не повернуто за актом приймання-передачі, орендарем не виконано обов`язку, передбаченого п.п. 5.2 та 6.3.8 Договору. Відповідно орендодавець має право на підставі п.п. 4.7,5.3. Договору нараховувати орендні платежі.
Висновок суду суперечить ст.628 Цивільного кодексу України та п. 4.7, 5.3 Договору оренди, відповідно до яких орендна плата сплачується після розірвання договору оренди до повернення орендованого майна за актом приймання-передачі, про що сторони домовилися відповідно до умов вказаного Договору. Вказаний висновок суду містить у собі очевидні протиріччя, оскільки судом чітко встановлено договірну умову щодо строків нарахування та сплати орендної плати (п. 4.7, 5.3 Договору) - до підписання акту повернення вагону. Отже, факт направлення вимоги про повернення вагону та порушення орендарем строків його повернення не звільняє відповідача від обов`язку не тільки повернути об`єкт оренди, а й нести в повній мірі зобов`язання щодо оплати орендних платежів. Отже, судом невірно застосовано норми ст. 628, 762 Цивільного кодексу України та ст. 286 Господарського кодексу України.
Як зауважено скаржником, несення ризиків пов`язаних з використанням орендованих вагонів в зоні проведення антитерористичної операції покладено на орендаря і договором, а саме: п. 6.3.10.
Отже, посилання відповідача на те, що він не повинен сплачувати орендну плату за користування вагоном, оскільки позбавлений можливості користуватись орендованим майном з причин, що не залежать від нього, є безпідставними.
Однак, суд невірно тлумачить п. 6.3.10 Договору та не приймає до уваги твердження позивача про те, що пунктом 6.3.10 договору передбачено особливі зобов`язання для орендаря, у разі використання PC на тимчасово окупованих територіях, а саме встановлено використання ним PC на таких території на власний ризик.
Зі змісту вказаного пункту договору вбачається, що цим пунктом не обмежувалось використання вагону на зазначених територіях, а лише встановлювалось певні особливості такого використання. Ці особливості покладали додаткове договірне зобов`язання та ризики щодо втрати вагону та відповідно - неможливості його повернення.

Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач  просить апеляційну скаргу        залишити без задоволення, а рішення суду залишити без змін.
Заперечує проти доводів апелянта відповідач зазначає наступне:
-позивач просить стягнути орендну плату та неустойку у подвійному розмірі оренди за період після закінчення строку дії Договору, тобто фактично орендну плату у трикратному розмірі;
- є недопустимим стягнення одночасно і орендної плати, і неустойки по ст. 785 ЦК України в подвійному розмірі оренди. Судова практика зводиться до того, що з моменту припинення договору оренди (закінчення строку або дострокове розірвання) припиняється обов`язок оплачувати орендну плату. Після припинення дії договору оренди може бути стягнута лише неустойка за несвоєчасне повернення об`єкту оренди (а не орендна плата), але виключно за наявності ґрунтовних на те підстав;
-суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що орендна плата не може стягуватися за період, коли відповідач не користувався вагоном і не міг ним користуватися.
- умови п. 6.3.10 Договору до спірних правовідносин не підлягають застосуванню, оскільки в спірній ситуації інші обставини, ніж ті, які передбачені в зазначеному пункті Договору.
Так як позивач вважає вагон втраченим, то він обрав невірний спосіб захисту, оскільки стягнення плати за користування Вагоном, якого на думку орендодавця не існує, виключається. Втрата (знищення) вагону виключає факт користування ним та нарахування плати за його користування (оренди) з моменту втрати об`єкту оренди (з дати листа 15.12.2017 року), що є додатковим аргументом стосовно безпідставності заявленого позову;
-          доводи скаржника щодо відсутності доказів отримання відповідачем листа позивача №66 від 15.12.2017 року спростовується долученням саме відповідачем до матеріалів справи зазначений лист Позивача, то є очевидним і доведеним факт отримання відповідачем зазначеного листа;
Враховуючи обставини справи, відсутні підстави для нарахування неустойки в подвійному розмірі оренди ( ч. 2 ст. 785 ЦК України) оскільки:
-           орендар (відповідач) не користується об`єктом оренди після припинення дії Договору та не має можливості ним користуватися з 15.03.2017 року через заборону руху вагонів;
-           неустойка згідно ст. 785 ЦК нараховується у випадку невиконання обов`язку повернути об`єкт оренди, якщо це відбувається з вини орендаря, а за обставинами справи вина орендаря (відповідача) відсутня, оскільки поверненню вагону (переміщення на станцію на території України) заважають об`єктивні та незалежні від відповідача обставини — заборона переміщення згідно телеграми AT “Укрзалізниця” та рішення РНБО 15.03.2017 року;
-           орендар (відповідач) не перешкоджає орендодавцю (позивачу) забрати вагон самостійно, орендодавцю відомо де був зупинений вагон і він мав можливість його забрати самостійно (оскільки об`єктом оренди є рухоме майно).
-           позивач (або власник вагону) не вжив дій для своєчасної перереєстрації Вагону, у зв`язку із чим він знятий з обліку (виключений із інвентарного парку). На підтвердження цього до матеріалів справи додані довідки із бази  ГІОЦ AT “Укрзалізниця” від 18.10.2019 року, в яких зазначено, що дата останньої реєстрації вагону — 13.11.2015 року. Отже, наступна перереєстрація вагону повинна бути проведене через три роки — 13.11.2018 року. Але, у зв`язку із не проведенням перереєстрації вагону, з 13.01.2019 року (через два місяці з дня спливу трирічного строку з дня останньої перереєстрації) вагону заборонено курсування та у зв`язку із цим його знято з обліку. Тобто, відповідач не зміг би повернути вагон позивачу навіть якщо б відмінили заборону переміщення за рішенням РНБО від 15.03.2017 року, оскільки вагон через бездіяльність позивача не перереєстрований та заборонений до курсування.
-           відповідач вжив всіх залежних від нього заходів для повернення вагону на територію України.
Крім того, відповідачем звернуто увагу апеляційного суду, що у ході розгляду справи позивачем для підтвердження прав користування вагоном надавалися додаткові документи: Договір орендного користування № 31/03-2016/1 від 31.03.2016 року, укладений між позивачем та ТОВ “Вагонремпостачсервіс”, додаткова угода до нього, Акти прийому-передачі рухомого складу в оренду та інші. Проте, як вбачається з відповіді Філії “Головний інформаційно-обчислювальний центр” AT “Українська залізниця”, вагон є власністю взагалі іншої особи — ТОВ “Продовольча компанія AM”. Жодних доказів на підтвердження договірних відносин ТОВ “Вагонремпостачсервіс” чи позивача із власником вагону ТОВ “Продовольча компанія AM”, а також строків дії таких договорів, права на передачу у суборенду вагону тощо, позивачем не надано.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.
Автоматичною системою  документообігу  для  розгляду справи № 904/2780/19 визначено суддю-доповідача Чус О.В., у складі колегії суддів: Подобєда І.М., Кузнецової І.Л.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 17.01.20 апеляційну скаргу залишено без руху
Ухвалою суду від 03.03.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "МЕРКУРІЙ ІНТЕР СЕРВІС" на рішення господарського суду Дніпропетровської області  від 28.11.2019 у справі № 904/2780/19.  Розгляд справи призначено у судове  засідання на 02.04.2020.
Розгляд справи призначений на 02.04.2020 не відбувся, сторони повідомлені, що через запровадження постановою Кабінету Міністрів України  від 11 березня 2020 року N211 "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2", зі змінами і доповненнями, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 16 березня 2020 року №215, на всій території України карантину із забороною, зокрема, проведення всіх масових заходів
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 21.05.2020 розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "МЕРКУРІЙ ІНТЕР СЕРВІС" призначено на 23.06.2020р.
У зв`язку із перебуванням у відпустці судді Кузнецоваї І.Л., на підставі розпорядження керівника апарату щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судової справи та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.06.2020, визначено колегію суддів у складі головуючого судді - Чус О.В., суддів - Подобєд І.М., Кощеєв І.М.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 23.06.2020 розгляд      апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "МЕРКУРІЙ ІНТЕР СЕРВІС" відкладено на 18.08.2020р.
У зв`язку із перебуванням у відпустці судді Подобєда І.М. відбулась автоматична зміна складу колегії суддів. Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями      від 18.08.2020 визначено для розгляду справи №904/2780/19 колегію суддів у складі: головуючий суддя Чус О.В. (доповідач), судді: Кощеєв І.М., Орєшкіна Е.В.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 18.08.2020 розгляд      апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "МЕРКУРІЙ ІНТЕР СЕРВІС" призначено на 08.10.2020р. 
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 08.10.2020 зупинено провадження у справі №904/2780/19 за  апеляційною скаргою  Товариства з обмеженою відповідальністю "МЕРКУРІЙ ІНТЕР СЕРВІС" на рішення господарського суду Дніпропетровської області  від 28.11.2019 у справі №904/2780/19 до розгляду об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи № 916/1319/19.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 11.12.2020р. провадження у справі №904/2780/19 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "МЕРКУРІЙ ІНТЕР СЕРВІС" на рішення господарського суду Дніпропетровської області  від 28.11.2019р.  поновлено.  Розгляд справи призначено в судове засідання на 02.02.2021р.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 02.02.2021 зупинено провадження у справі №904/2780/19 за  апеляційною скаргою  Товариства з обмеженою відповідальністю "МЕРКУРІЙ ІНТЕР СЕРВІС" на рішення господарського суду Дніпропетровської області  від 28.11.2019 у справі №904/2780/19 до розгляду об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи № 910/11131/19.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 07.06.2021р. провадження у справі №904/2780/19 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "МЕРКУРІЙ ІНТЕР СЕРВІС" на рішення господарського суду Дніпропетровської області  від 28.11.2019р.  поновлено. Розгляд справи призначено в судове засідання на 15.07.2021р.  
Розпорядженням керівника апарату суду від 15.07.2021 р., у зв`язку з перебуванням у відпустці судді Орєшкіної Е.В., відповідно до п. 2.4.6 Засад використання  автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді, затверджених рішенням, оформленим протоколом зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду № 2 від 08.10.2018 р. зі змінами, призначено проведення автоматичної зміни складу колегії суддів.
Автоматичною системою  документообігу  для  розгляду справи визначено суддю-доповідача Чус О.В., у складі колегії суддів: Кощеєв І.М., Кузнецової І.Л.
15.07.2021р. у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови по справі.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.
28.04.2016 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Меркурій Інтер Сервіс" (далі - позивач, орендодавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "МЕТАЛУРГТРАНС" (далі - відповідач, орендар) був укладений договір орендного користування № 28\04-2016 (далі - договір).
На виконання умов договору позивач передав відповідачу в оренду залізничні вантажні вагони на підставі акту прийому-передачі № 1 від 04.05.2016.
22.02.2017 відповідачем повернуто позивачу вагон № 2353 згідно акту прийому-передачі № 2; згідно акту прийому-передачі № 3 від 20.03.2017 повернуто вагон № 2350; згідно акту прийому-передачі № 4 від 27.03.2017 повернуто вагон № 2351; згідно акту прийому-передачі № 5 від 02.04.2017 повернуто вагон № 2352 (вказані заводські номери).
01 серпня 2016 року між Сторонами було укладено Додаткову угоду № 1 до Договору  № 28\04-2016 від 28.04.2016, у відповідності до якої сторони дійшли згоди викласти пункт 4.1 Договору в наступній редакції: "З 01 серпня 2016 року (включно) орендна плата за користування одиницею рухомого складу за добу становить 258,35 грн, крім того ПДВ 20 % 51,67 грн, всього з ПДВ - 310,02 грн".
24 жовтня 2016 року між Сторонами було укладено Додаткову угоду № 1 до Договору № 28/04-2016 від 28.04.2016, у відповідності до якої сторони дійшли згоди викласти пункт 4.1 Договору в наступній редакції: "З 01 листопада 2016 року орендна плата за користування одиницею рухомого складу за добу становить 316,65 грн, крім того ПДВ 20 % - 63,33 грн, всього з ПДВ - 379,98 грн".
01.08.2016 між Сторонами було укладено Додаткову угоду № 1 до Договору                   № 28\04-2016 від 28.04.2016, у відповідності до якої сторони дійшли згоди викласти п. 4.1. Договору в наступній редакції: "З 01 серпня 2016 року (включно) орендна плата за користування одиницею рухомого складу за добу становить 258,35 грн, крім того ПДВ 20 % 51,67 грн., всього з ПДВ - 310,02 грн".
24.10.2016 між Сторонами було укладено Додаткову угоду № 1 до Договору № 28\04-2016 від 28.04.2016, у відповідності до якої сторони дійшли згоди викласти 4.1. Договору в наступній редакції: "З 01 листопада 2016 року орендна плата за користування одиницею рухомого складу за добу становить 316,65 грн, крім того ПДВ 20 % - 63,33 грн, всього з ПДВ - 379,98 грн".
Вказаним обставини встановлені рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 11.12.2018 у справі № 904/4034/18, залишеним в силі постановою Центрального апеляційного господарського суду від 25.02.2019, яким стягнуто з ТОВ "Металургтранс" на користь ТОВ "Меркурій Інтер Сервіс" 109 814,02 грн  основного боргу, 14 331,66 грн пені, 1 400,19 грн 3% річних та 1 900,66 грн витрат зі сплати судового збору за договором орендного користування № 28/04-2016 від 28.04.2016.
Станом на час розгляду справи № 904/4034/18, відповідачем не повернуто із оренди один вагон -  заводський  №  2349.
Додатковою угодою № 2 від 24.10.2016 до договору сторони погодили продовжити строк дії договору до 31.03.2018 (арк. с. 25 том 1).
15.03.2017 Рада національної безпеки і оборони України прийняла рішення "Про невідкладні додаткові заходи із протидії гібридним загрозам національній безпеці України", за яким тимчасово вирішено припинити переміщення вантажів через лінію зіткнення у межах Донецької та Луганської областей.
Указом Президента України від 15.03.2017 № 62/2017 зазначене рішення Ради національної безпеки і оборони України введено в дію.
Розпорядженням АТ "Укрзалізниця" від 15.03.2017 № Ц-1/2-2/156 та № Ц-1/2-2/156 запроваджено заборону на залізничні перевезення (всіх вантажів та порожніх вагонів) з усіх станцій України на станції призначення, які знаходяться на території, на якій органами державної влади тимчасово не здійснюються або здійснюються не в повному обсязі їх повноваження. 
Починаючи з 28.02.2017 вагон № 52903127 з вантажем (антрацит) із станції відправлення "Довжанська" рухався на станцію призначення "Городній", але був зупинений на станції "Дебальцево-Сортове" у зв`язку з введенням заборони руху вантажу залізничним транспортом, що підтверджується листом АТ “Українська залізниця” філії “Головний інформаційно-обчислювалний центр” №72/3570 від 21.10.2019 та довідкою ГІВЦ УЗ "Інформація про вагонні операції" від 21.10.2019 (арк. с. 171-172 том 1).
Листом вих. № 7964 від 21.03.2017 ТОВ "Металургтранс" звернулось до ПАТ “Укрзалізниця”, в якому просило звернутись до РНБО, СБУ та інших органів влади для отримання дозволу на переміщення у порожньому стані залізничних вагонів оператора ТОВ “Металургтранс” на територію України та забезпечити переміщення у порожньому стані залізничних вагонів оператора ТОВ “Металургтранс” на територію України (арк. с. 156 том 1).
Листом вих. № 7976 від 21.03.2017 ТОВ “Металургтрасн” звернулось до Ради національної безпеки і оборони України, в якому просило надати офіційне роз`яснення чи не протирічить інтересам держави переміщення зазначених вагонів оператора ТОВ “Металургтранс” у порожньому стані з непідконтрольних територій на територію України та надати дозвіл на здійснення такого переміщення (арк. с. 158 том 1).
Листом вих. №ЦЦО-13/256 від 21.04.2017 ПАТ “Укрзалізниця” повідомило ТОВ ТОВ "Металургтранс", що залізничні перевезення вагонів зі станцій, які знаходяться на територіях окремих районів Донецької та Луганської областей України, на територію, яка контролюється державною владою, можливе тільки за умови прийняття відповідного рішення РНБО (арк. с. 157 том 1).
Листом вих. № 519/14-05/2-17 від 31.03.2017 РНБО повідомило ТОВ "Металургтранс", що звернення від 21.03.2017 № 7976 було перенаправлено за належністю до об`єднаного штабу ЦУ СБУ в районі проведення АТО із проханням його розглянути та про результати повідомити ТОВ “Металургтранс” (арк. с. 159 том 1).
24.10.2017 ТОВ “Металургтранс” звернулось із заявою № 31899 від 24.10.2017 про повернення транспортних засобів до керівника Координаційного центру з питань режиму та економічної діяльності на територіях, прилеглих до смуги безпеки вздовж лінії розмежування (арк. с. 160-162 том 1).
Протокольним рішенням Координаційного центру з питань режиму та економічної діяльності при штабі АТО №12 від 24.11.2017 про надання дозволу ТОВ "Металургтранс" на повернення транспортних засобів, останньому було надано дозвіл на повернення 486 транспортних засобів з території окремих районів Донецької та Луганської областей, зокрема, вагону № 52903127 (арк. с. 163-167 том 1).
Але реалізувати вказане протокольне рішення Координаційного центру з питань режиму та економічної діяльності при штабі АТО відповідач не зміг.
Так, АТ "Українська залізниця" листом вих №ЦЦО-13/700 від 29.07.2019 (після розгляду адвокатського запиту від 16.07.2019 № 160719/3, пов`язаного із наданням правової допомоги ТОВ “Металіргтранс”) повідомило Адвокатське об`єднання “СОТА”, що ним не здійснюється надання послуг з доступу до інфраструктури залізничного транспорту та інших послуг, пов`язаних з використанням об`єктів інфраструктури, що розташовані на території Донецької та Луганської областях, на якій органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження (арк. с. 168-169 том 1).
Міністерство інфраструктури України (після розгляду адвокатського запиту від 16.07.2019 № 160719/2, листом вих. № 8651/47/10-19 від 26.07.2019 повідомило Адвокатське обєднання “СОТА”, що переміщення вантажів та порожніх вагонів через лінію зіткнення не територіях Донецької та Луганської областей припинено і наразі не відбувається (арк. с. 170 том 1).
Філія “Головний інформаційно-обчислювальний центр” АТ “Укрзалізниця” на запит ТОВ “Металургтранс” листом від 21.10.2019 № 72/3570 повідомила інформацію про дислокацію вагону № 52903127 (арк. с. 171 том 1)

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.
Згідно ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до положень статті 193 ГК суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України  з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
За змістом положень статей  626, 627, 628 ЦК договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Зміст договору становлять умови (пункти) визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Статтями 283, 286 ГК визначено, що за договором оренди одна сторона (орендодавець) передає другій стороні (орендареві) за плату на певний строк у користування майно для здійснення господарської діяльності. Орендна плата - це фіксований платіж, який орендар сплачує орендодавцю незалежно від наслідків своєї господарської діяльності. Розмір орендної плати може бути змінений за погодженням сторін, а також в інших випадках, передбачених законодавством. Строки внесення орендної плати визначаються в договорі.
Згідно з частиною 1  статті 530 ЦК якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). При цьому положення частини 7       статті 193 ГК і   статті 525 ЦК  встановлюють загальне правило щодо заборони односторонньої відмови від зобов`язання або односторонньої зміни його умов, що кореспондується із вимогами статті 629 ЦК щодо обов`язковості договору для виконання сторонами.
Відповідно до положень статті 202 ГК і статті 599 ЦК  зобов`язання припиняються виконанням, проведеним належним чином.
Так, позивач посилається на неналежне виконанням відповідачем умов договору орендного користування від 28.04.2016 № 28/04-16 в частині повного і своєчасного внесення орендної плати за вагон № 52903127 та повернення вказаного вагону на вимогу позивача. У зв`язку із чим, позивач просить суд стягнути з відповідача заборгованість з оренди у розмірі 93 855,06 грн за період з 27.08.2018 по 30.04.2019,  пеню у розмірі 5 676,92 грн  та 3% річних у сумі 946,18 грн., неустойку за неповернення вагону з оренди у розмірі 300 184,20 грн.
Колегія суддів вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню враховуючи наступні обставини. 

Так, Додатковою угодою № 2 від 24.10.2016 до договору сторони погодили продовжити строк дії договору до 31.03.2018 (арк. с. 25 том 1).
Відповідно до п.5.3 договору встановлено, що кожна зі сторін має право в односторонньому порядку, шляхом направлення відповідного повідомлення (вимоги) іншій стороні, достроково вивести (повернути/відкликати) з орендного користування РС в цілому або його частину (окремі одиниці). У випадку дострокового виведення (повернення/відкликання) РС з орендного користування за вимогою однієї зі сторін, про своє рішення сторона, що вирішила достроково вивести (повернути/відкликати) РС з орендного користування, письмово повідомляє іншу сторону за 30 (тридцять) діб до запланованої дати виведення (повернення/відкликання) РС. 
Відповідно до пункту 7.2 договору, після закінчення терміну дії договору або у разі дострокового виведення (відкликання/повернення РС) з орендного користування, орендар повинен повернути орендодавцю за Актом прийому-передачі орендований РС на станції повернення РС з орендного користування не пізніше 30 (тридцяти) календарних днів від встановленої дати закінчення строку дії договору або дати отримання повідомлення про виведення (відкликання/повернення РС) з орендного користування.
Зі змісту пунктів 5.3 та 7.2 договору вбачається, що кожна з сторін може достроково розірвати договір оренди шляхом надіслання вимоги про повернення рухомого складу в цілому, якщо ініціатива про припинення виходить від орендодавця, або вимоги про відкликання рухомого складу в цілому з оренди, якщо така ініціатива виходить від орендатора. 
В матеріалах справи наявний лист позивача № 66 від 15.12.2017, яким позивач повідомив відповідача про те, що у зв`язку із невиконання відповідачем умов пунктів 5.3, 7.2 договору, керуючись пунктом 8.4 договору, вважає вагон № 52903127 втраченим та вимагав повернення іншого (аналогічного) технічно справного вагону або відшкодування вартості втраченого вагону (арк. с. 121 том 1). Копію вказаного листа надано до справи відповідачем, чим підтверджено отримання листа останнім. 
Відповідач листом № 3234 від 01.02.2018 та повторно листом № 18266 від 14.08.2018 просив позивача надати довідку про балансову вартість вагону № 52903127 (арк.с.122 том 1). 
Також, 20.06.2018 позивач надіслав на адресу відповідача лист від 15.06.2018 № 117, яким повідомлено про припинення дії договору № 28\04-2016 від 28.04.2016 та зазначено вимогу про повернення вагону № 52903127 (арк. с. 37-38 том 1). 
Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Згідно ч.3 ст. 653 Цивільного кодексу України, у разі зміни або розірвання договору зобов`язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни.
Отже, враховуючи норми чинного законодавства, що регулюють спірні правовідносини, умови договору оренди, а також обставини встановлені судом першої та апеляційної інстанцій, колегія суддів вважає вірним висновки місцевого суду щодо розірвання договору № 28\04-2016 від 28.04.2016 в односторонньому порядку за ініціативою позивача.

Доводи відповідача стосовно необхідності сплати орендних платежів до остаточного повернення та здачі рухомого складу відповідно до положень п.5.3 Договору, колегією суддів відхиляються з огляду на наступні обставини.
Так, колегія суддів вважав за можливе застосувати до спірних правовідносин положення частини 6       статті 762 ЦК       в частині стягнення заборгованості з орендної плати, обґрунтовуючи свої висновки наявністю обставин, які є підставою для звільнення відповідача від сплати орендної плати.
Згідно з положеннями частини 6       статті 762 ЦК       наймач звільняється від плати за весь час, протягом якого майно не могло бути використане через обставини, за які він не відповідає.
При оцінці таких обставин презюмується незмінність умов господарювання (користування майном) чи стану об`єкта оренди, а орендар повинен подати докази наявності тих обставин, на які він посилається в обґрунтування своїх вимог, а також довести, що ці обставини виникли з незалежних від нього причин, зокрема, внаслідок зміни кон`юнктури на ринку товарів, робіт, послуг, з вини орендодавця, через дію непереборної сили чи у зв`язку з природними властивостями майна, що є об`єктом оренди тощо. Якщо у погіршенні цього майна або у створенні гірших умов користування ним винні обидві сторони за договором, розмір орендної плати також може бути зменшений, але лише у частині, яка відповідає вині орендодавця у зменшенні можливості користуватися майном.
Так, згідно п. відповідно до пункту 4.7 договору, орендна плата нараховується з дати підписання сторонами акту прийому-передачі РС в орендне користування і до дати підписання сторонами Акту прийому-передачі РС з орендного користування.
Пунктом 5.3 договору встановлено, що кожна зі сторін має право в односторонньому порядку, шляхом направлення відповідного повідомлення (вимоги) іншій стороні, достроково вивести (повернути/відкликати) з орендного користування РС в цілому або його частину (окремі одиниці). У випадку дострокового виведення (повернення/відкликання) РС з орендного користування за вимогою однієї зі сторін, про своє рішення сторона, що вирішила достроково вивести (повернути/відкликати) РС з орендного користування, письмово повідомляє іншу сторону за 30 (тридцять) діб до запланованої дати виведення (повернення/відкликання) РС. При цьому орендар сплачує орендну плату до остаточного повернення та здачі рухомого складу з орендного користування, на підставі актів прийому-передачі рухомого складу. У разі дострокового виведення (відкликання) орендодавцем  РС з орендного користування, орендар повинен повернути орендодавцю, за актом прийому-передачі, орендований  рухомий склад на станції повернення рухомого складу з орендного користування та не пізніше 30 (тридцяти) календарних днів від дати отримання повідомлення від орендодавця. 
Як вже вказувалось вище, 15.03.2017 Рада національної безпеки і оборони України прийняла рішення "Про невідкладні додаткові заходи із протидії гібридним загрозам національній безпеці України", за яким тимчасово вирішено припинити переміщення вантажів через лінію зіткнення у межах Донецької та Луганської областей.
Указом Президента України від 15.03.2017 № 62/2017 зазначене рішення Ради національної безпеки і оборони України введено в дію.
Розпорядженням АТ "Укрзалізниця" від 15.03.2017 № Ц-1/2-2/156 та № Ц-1/2-2/156 запроваджено заборону на залізничні перевезення (всіх вантажів та порожніх вагонів) з усіх станцій України на станції призначення, які знаходяться на території, на якій органами державної влади тимчасово не здійснюються або здійснюються не в повному обсязі їх повноваження. 
З 28.02.2017 вагон № 52903127 з вантажем (антрацит) із станції відправлення "Довжанська" рухався на станцію призначення "Городній", але був зупинений на станції "Дебальцево-Сортове" у зв`язку з введенням заборони руху вантажу залізничним транспортом, що підтверджується довідкою ГІВЦ УЗ "Інформація про вагонні операції" від 21.10.2019 (арк. с. 172 том 1).
Вказані обставини є причиною неповернення відповідачем позивачу вагону                      № 52903127, який фактично знаходиться на непідконтрольній владі України території.
З матеріалів справи вбачається, що відповідачем вживались заходи для повернення спірного вагону на територію України, що підтверджується такими документами: листом ТОВ "Металургтранс" вих. № 7964 від 21.03.2017 на адресу ПАТ “Укрзалізниця”, листом ПАТ “Укрзалізниця” вих. №ЦЦО-13/256 від 21.04.2017, листом ТОВ "Металургтранс" вих. № 7976 від 21.03.2017 на адресу Ради національної безпеки і оборони України, листом РНБО вих. № 519/14-05/2-17 від 31.03.2017, заявою ТОВ "Металургтранс" вих. № 31899 від 24.10.2017 про повернення транспортних засобів на адресу керівника Координаційного центру з питань режиму та економічної діяльності на територіях, прилеглих до смуги безпеки вздовж лінії розмежування, протокольним рішенням №12 від 24.11.2017 про надання дозволу ТОВ "Металургтранс" на повернення транспортних засобів, листом АТ "Українська залізниця" вих №ЦЦО-13/700 від 29.07.2019, листом Міністерства інфраструктури України вих.№ 8651/47/10-19 від 26.07.2019 (арк. с. 156-171 том 1).
Отже, як встановлено  місцевим та апеляційним судом, відповідачем належними і допустимими доказами доведено обставини невикористання відповідачем вагону за час перебування його на тимчасово непідконтрольних офіційній владі України територіях.
З урахуванням наведеного висновки місцевого господарського суду про те, що незалежно від змісту договору оренди та його дійсності, переважному застосуванню до спірних правовідносин підлягає правило частини 6       статті 762 ЦК є вірними.
Вказана правова позиція викладена в Постанові Великої палати Верховного Суду від 08.05.2018 по справі №910/7495/16, постанові Верховного Суду від 06.03.2019 року у справі №  905/1851/17.
З огляду на викладене, відсутні підстави для задоволення позовних вимог щодо стягнення з відповідача орендних платежів, як і вимог про стягнення суми пені та 3% річних, оскільки останні є похідними від вимоги про стягнення заборгованості з орендних платежів. 

Колегія суддів відхиляє посилання позивача на положення п. 6.3.10 договору, з наступних підства.
Так, п.6.3.10 договору встановлено, що у випадку обрання шляху слідування РС:
- по/через територію, на якій проводяться антитерористичні операції, будь-які інші бойові дії;
- по/через тимчасово окуповану територію України - територію Автономної Республіки Крим та міста Севастополя;
- по/через тимчасово окуповані території України, які визнані такими чинним законодавством України, Орендар відповідає за збереження РС в повному обсязі та не має права посилатись на форс-мажорні обставини, що випливають або пов`язані із зазначеними в цьому пункті подіями. У разі направлення РС на території, визначені цим пунктом, орендар не має права вимагати зменшення орендної плати, якщо через такі обставини змінилися передбачені договором умови господарювання або істотно погіршився стан об`єкта оренди. 
Свобода договору, відповідно до статті 3 ЦК, є однією із засад цивільного законодавства.
Статтею 6 ЦК передбачено право сторін укласти договір, який не передбачено актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства; сторони мають право відступити в договорі від положень актів цивільного законодавства та врегулювати свої відносини на власний розсуд; сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або суті правовідносин сторін.
Отже, принцип свободи договору відповідно до статей  6,  627 ЦК є визначальним та полягає у наданні особі права на власний розсуд реалізувати, по-перше: можливість укласти договір (або утриматися від укладення договору); по-друге, можливість визначити зміст договору на власний розсуд, враховуючи при цьому зустрічну волю іншого учасника договору та обмеження щодо окремих положень договору, встановлені законом.
Суперечність правочину (його частини) актам законодавства як підстава його недійсності, повинна ґрунтуватися на повно та достовірно встановлених судами обставинах справи про порушення певним правочином (чи його частиною) імперативного припису законодавства чи укладення певного правочину всупереч змісту чи суті правовідносин сторін; саме по собі відступлення сторонами від положення законодавства, регулювання їх іншим чином, не свідчить про суперечність змісту правочину цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.
Судом першої інстанції установлено, що уклавши договір оренди, сторони погодилися з передбаченими у ньому умовами щодо відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за договором і кожна зі сторін цього договору беззаперечно взяла на себе певні обов`язки, які відображені в його умовах.
Крім того, відповідно до статей       42,       44 ГК       підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Підприємництво здійснюється на основі, зокрема, комерційного розрахунку та власного комерційного ризику.
За змістом цих правових норм у разі здійснення підприємницької діяльності особа має усвідомлювати, що така господарська діяльність здійснюється нею на власний ризик, особа має здійснювати власний комерційний розрахунок щодо наслідків здійснення відповідних дій, самостійно розраховувати ризики настання несприятливих наслідків в результаті тих чи інших її дій та самостійно приймати рішення про вчинення (чи утримання від) таких дій.
Необхідно зауважити, що ведення господарської діяльності на тимчасово непідконтрольних офіційній владі України територіях з початку проведення антитерористичної операції нероздільно пов`язано з підвищеним ризиком; у засобах масової інформації протягом 2014-2017 років висвітлювалася ситуація щодо ускладнення та тимчасове зупинення вантажного залізничного сполучення на тимчасово непідконтрольних офіційній владі України територіях; відповідач був обізнаний щодо настання можливих негативних наслідків у випадку використання вагонів, що є предметом договору оренди, на територіях Донецької і Луганської областей (як то простій вагонів на зазначених територіях) та, укладаючи договір та додаткові угоди до нього, добровільно, свідомо, самостійно, за власним волевиявленням погодився щодо прийняття на себе певних обов`язків, що відповідає вимогам чинного законодавства.
При цьому, передаючи в оренду майно, яке використовуватиметься на відповідних територіях протягом визначеного періоду, орендодавець вправі був розраховувати на отримання орендної плати, виходячи з презумпції того, що орендар станом на дату укладення договору був обізнаний про наведені вище обставини та усвідомлював весь спектр ризиків, з якими він може зіткнутися під час його виконання, а за приписами чинного законодавства всі ризики щодо здійснення господарської діяльності несе відповідний суб`єкт господарювання.
Проте, як правильно зауважив суд першої інстанції, та з чим погоджується колегія суддів, що зі змісту п.6.3.10 договору вбачається, що цим пунктом не обмежувалось використання вагону на зазначених територіях, а лише встановлювалось певні особливості такого використання. В той час, як позов у справі  заявлено щодо стягнення орендної плати та неустойки, та не стосується відшкодування вартості пошкодженого вагону або зменшення розміру орендної плати. Доводи відповідача ґрунтуються на положеннях статтю 614 Цивільного кодексу України. Відтак, обставини, що склалися у даних спірних правовідносинах не передбачені пунктом 6.3.10 договору, тому умови вказаного пункту не підлягають застосуванню при розгляді цієї справи.

Стосовно вимоги позивача про стягнення з відповідача неустойки,  на підставі ст..785 Цивільного кодексу України, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до статті 759 Цивільного кодексу України за договором найму (оренди)  наймодавець передає або зобов`язується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк.
Згідно статті 785 Цивільного кодексу України, у разі припинення договору найму наймач зобов`язаний негайно повернути наймодавцеві річ у стані, в якому вона була одержана, з урахуванням нормального зносу, або у стані, який було обумовлено в договорі. Якщо наймач не виконує обов`язку щодо повернення речі, наймодавець має право вимагати від наймача сплати неустойки у розмірі подвійної плати за користування річчю за час прострочення.
Аналіз частини 1 статті 759 та частини 1 статті 785 ЦК України дозволяє дійти висновку, що договір найму (оренди) зумовлює право наймача (орендаря) користуватися орендованим майном впродовж строку дії договору із сплатою наітодавцю (орендодавцю) орендної плати, погодженої умовами договору оренди; припинення договору найму зумовлює обов`язок наймача негайно повернути наймодавцеві річ у стані, в якому вона була одержана, з урахуванням нормального зносу, або у стані, який було обумовлено в договорі.
Невиконання наймачем обов`язку щодо поверненні речі зумовлює право наймодавця на застосування до наймача особливого виду майнової відповідальності у сфері орендних правовідносин, який полягає у сплаті наймачем, який прострочив виконання обов`язку щодо повернення речі, неустойки у вигляді подвійної плати за користування річчю за час прострочення відповідно до частини 2 статті 785 ЦК України.
Особливий статус зазначеної неустойки обумовлений тим, що зобов`язання наймача (орендаря) з повернення об`єкта оренди виникає після закінчення дії договору оренди і наймодавець (орендодавець) в цьому випадку позбавлений можливості застосовувати щодо недобросовісного наймача інші засоби стимулювання до виконання, окрім як використання права на стягнення неустойки в розмірі подвійної плати за користування орендованим майном. При здійсненні оцінки правомірності заявлених вимог про стягнення неустойки в порядку частини 2 статті 785 ЦК України обов`язковім для суду є врахування обставин невиконання орендарем зобов`язання щодо неповернення майна в контексті його добросовісної поведінки як контрагента за договором оренди та її впливу на обставини неповернення майна орендодавцеві зі спливом строку дії орендних правовідносин.
Такий висновок узгоджується з правовою позицією Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постанові від 24.10.2019 у справі №904/3515/18.
За змістом статей 610, 611, 612 ЦК України вбачається, що невиконання зобов`язання у погоджений сторонами в договорі строк є порушенням зобов`язання, що зумовлює застосування до боржника наслідків, встановлених договором або законом, зокрема, неустойки згідно з частиною 2 статті 785 ЦК України. 
Законодавцем у частині 1 статті 614 ЦК України визначено, що особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання.
Для застосування наслідків, передбачених частиною 2 статті 785 ЦК України, необхідна наявність вини (умислу або необережності) в особи, яка порушила зобов`язання, відповідно до вимог статті 614 ЦК України. Тобто необхідно встановити обставини, за яких орендар май можливість передати майно, що було предметом оренди, але умисно цього обов`язку не виконав.
Такого правового висновку дійшов Верховний Суд України у постанові 02.09.2014 у справі №3-85гс14, а також Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у постанові 11.04.2018 у справі №914/4238/15, постанові 24.04.2018 у справі №910/14032/17 та у постанові 09.09.2019 у справі №910/16362/18.
До предмета доказування при розгляді спорів щодо стягнення неустойки в порядку частини 2 статті 785 ЦК України, як подвійної плати за користування орендованим майном після спливу строку дії договору оренди, входять обставини невжиття орендарем належних заходів щодо повернення орендодавцю об`єкта оренди за наслідком припинення орендних правовідносин за відсутності умов, які б перешкоджали орендарю вчасно повернути майно орендодавцю у визначений договором оренди строк; умисне ухилення орендаря від обов`язку щодо повернення орендодавцю об`єкта оренди; утримання орендованого майна у володінні орендаря та перешкоджання орендарем в доступі орендодавця до належного йому об`єкта оренди; відсутності з боку орендодавця бездіяльності та невчинення ним дій, спрямованих на ухилення від обов`язку прийняти орендоване майно від орендаря та оформити повернення наймачем орендованого майна.
Обставини вчинення орендарем дій з повернення орендованого майна та відсутність у нього умислу на ухилення від повернення об`єкта оренди виключають можливість застосування орендодавцем до орендаря відповідальності у вигляді неустойки в порядку частини 2 статті 785 ЦК України. 
Аналогічну правову позицію викладено Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду у постанові від 08.05.2018 у справі №910/1806/17, від 13.02.2018 у справі 910/12949/16.
З огляду на викладене, та враховуючи вище встановлені обставини справи, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для нарахування неустойки в подвійному розмірі оренди згідно ч. 2 ст, 785 ЦК України, оскільки:
- відповідач не користується об`єктом оренди після припинення дії Договору та не має можливості ним користуватися з 15.03.2017 року через заборону руху вагонів;
-неустойка по ст. 785 ЦК нараховується у випадку невиконання обов`язку повернути об`єкт оренди, якщо це відбувається з вини орендаря, оскільки обставини, які зумовили причину неможливості повернення відповідачем позивачу вагону № 50923127, виникли та існують не залежно від волі, дій або бездіяльності відповідача та не з його вини;
-відповідачем здійснено усі можливі дії, спрямовані на повернення вагону на територію підконтрольну Україні і він не користувався спірним вагоном в той період, за який відповідач просить стягнути неустойку.
Правова  позиція Верховного Суду щодо відсутності вини, викладена у Постанові від 07.05.2018 по справі №915/530/17. 
Таким чином, вимоги позивача щодо стягнення з відповідача неустойки на підставі ст..785 Цивільного кодексу України не підлягають задоволенню.

Таким чином, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини справи, правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального права, які їх регулюють, та правомірно відмовив у задоволені позову.
Отже, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції.
Відповідно до       ст. 276 ГПК України       суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального права.
За таких обставин, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду вважає, що місцевим господарським судом належним чином досліджено обставини справи та надано цим обставинам відповідну правову оцінку, рішення Господарського суду відповідає фактичним обставинам справи, не суперечить чинному законодавству України, а відтак передбачених законом підстав для зміни чи скасування оскаржуваного рішення в розумінні приписів       ст. 277 ГПК України       не вбачається.              

Судові витрати. 
Відповідно до ст. 129 ГПК України судові витрати по розгляду апеляційної скарги відносяться на апелянта.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 275, 276, 282, 288 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "МЕРКУРІЙ ІНТЕР СЕРВІС" – залишити без задоволення.
Рішення господарського суду Дніпропетровської області  від 28.11.2019 у справі № 904/2780/19 – залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складений   20.07.2021р.

Головуючий суддя                                                                        О.В. Чус  

Суддя                                                                                          І.М. Кощеєв         

Суддя                                                                                          І.Л. Кузнецова