П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 120/6259/20-а 
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Чернюк А.Ю.   
Суддя-доповідач -  Залімський І. Г.   
01 липня 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Залімського І. Г. 
суддів:  Драчук Т. О.  Сушка О.О. , 
секретар судового засідання: Чорнокнижник О.В., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Вінницької обласної прокуратури на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 01 березня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Вінницької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, 
В С Т А Н О В И В :
ОСОБА_1 звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду  з адміністративним позовом до Вінницької обласної прокуратури, у якому просив суд:
- визнати протиправним та скасувати наказ Вінницької обласної прокуратури від 02.10.2020  №232к про звільнення його з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області та органів прокуратури;
- поновити його у Вінницькій обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області та органів прокуратури з 02.10.2020, із внесенням відповідного запису до трудової книжки;
- стягнути з Вінницької обласної прокуратури на його користь заробітку плату за весь час вимушеного прогулу (без урахування утримання податків та інших обов`язкових платежів) з 02.10.2020 по день постановлення судом рішення у справі.
Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 01.03.2021 позов задоволено.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 01.03.2021 скасувати, прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неповного з`ясування обставин справи і, як наслідок, невірного вирішення справи та прийняття необґрунтованого рішення.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що кадрові комісії наділені сукупністю прав та обов`язків, що надають можливість на власний розсуд визначитися з оцінкою прокурорів. За наслідками проведеної співбесіди кадрова комісія прийняла рішення від 03.07.2020 №3 про неуспішне проходження позивачем атестації. При цьому, на думку представника відповідача, рішення є належним чином обґрунтованим та містить достатні підстави, з яких дванадцята комісія дійшла висновку про наявність сумнівів щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Норми Закону України "Про прокуратуру" та   Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-IX, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі Кодексу законів про працю України.
Позивач подав відзив на апеляційну скаргу відповідача в якому вказав на законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, а також на безпідставність доводів апеляційної скарги. Зауважив, що законодавець виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", а саме: у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. 
Крім того, рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 02.11.2020 у справі №120/3458/20-а адміністративний позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення дванадцятої кадрової комісії від 03.07.2020 №3 про неуспішне проходження атестації прокурором відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області Грушковським В.Ю.
Представник відповідача в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав у повному обсязі, просив вимоги, що в ній викладені, задовольнити.
Представник позивача заперечив проти задоволення апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, що з`явилися в судове засідання, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла  наступних висновків.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 з 27.10.1998 працює в органах прокуратури на різних посадах, а з 05.01.2016 - на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області, що підтверджується записами у трудовій книжці серії НОМЕР_1 від 20.10.1998.
10.10.2019 позивачем на ім`я Генерального прокурора України подано заяву про його переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
Позивач успішно пройшов перших два етапи атестації та був допущений до співбесіди. За результатами проведення третього етапу атестації прокурорів дванадцятою кадровою комісією прийнято рішення від 03.07.2020 №3 про неуспішне проходження позивачем атестації.
На підставі цього рішення, наказом Вінницької обласної прокуратури від 02.10.2020 №232к позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області та органів прокуратури відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 02.10.2020.
Вважаючи звільнення протиправним, позивач звернувся до суду.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відсутні ознаки ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, а тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є безпідставним. До того ж, посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.
Крім того, юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі вищезазначеної норми є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або процедура скорочення чисельності прокурорів, а наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 02.11.2020 року у справі № 120/3458/20-а адміністративний позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення дванадцятої кадрової комісії від 03.07.2020 року № 3 про неуспішне проходження атестації прокурором відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області Грушковським Віталієм Юзефовичем.
Колегія суддів погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції та враховує наступне.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 22 Конституції України визначено, що конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.
Згідно зі статтею 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.
У той же час, статтями 38 та 43 Конституції України гарантовано, що громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.
Право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення також закріплені у статтях 2, 5-1 Кодексу законів про працю України (КЗпП України).
Так, у відповідності до статті 222 КЗпП України, особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, регламентує Закон України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (Закон №1697-VII).
У той же час, однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України “Про прокуратуру”, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Частиною 3 статті 16 Закону України № 1697-VII визначено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Разом з тим, 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX (Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Прийняття вказаного Закону спрямовано на запровадження першочергових і тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою законопроекту є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.
Так, підпунктами 1, 2 пункту 1 розділу І Закону №113-ІХ внесено зміни до Кодексу законів про працю України, зокрема:
1) статтю 32 доповнено частиною п`ятою такого змісту: “Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус”;
2) статтю 40 доповнено частиною п`ятою такого змісту: “Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус”.
При цьому, порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, тоді як трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Вказану правову позицію неодноразово висловлено Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2018 у справі №803/31/16, від 30.07.2019 у справі №804/406/16, від 08.08.2019 у справі №813/150/16.
Таким чином, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Як обґрунтовано зауважив суд першої інстанції, юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі вищезазначеної норми є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або процедура скорочення чисельності прокурорів, а наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором від 03.07.2020 №3.
Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 02.11.2020 у справі №120/3458/20-а, яке набрало законної сили 28.01.2021, визнано протиправним та скасовано рішення дванадцятої кадрової комісії від 03.07.2020 №3 про неуспішне проходження атестації прокурором відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області Грушковським Віталієм Юзефовичем.
Відповідно до частини 4 статті 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
З огляду на встановлену судом протиправність рішення кадрової комісії від 03.07.2020 №3, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про суд доходить висновку про протиправність та необхідність скасування наказу Вінницької обласної прокуратури від 02.10.2020  № 232к, як похідного від рішення дванадцятої кадрової комісії від 03.07.2020 №3.
Колегія суддів зазначає, що закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині 1 статті 235 та статті 240-1 Кодексу законів про працю України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.
Так, Пленум Верховного Суду України у пункті 19 Постанови від 06.11.1992 №9 зазначив, що розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
У випадках зміни власника підприємства (установи, організації) чи його реорганізації (злиття з іншим підприємством, приєднання до іншого підприємства, поділу підприємства, виділення з нього одного або кількох нових підприємств, перетворення одного підприємства в інше, наприклад, державного підприємства в орендне підприємство або підприємства в господарське товариство) дія трудового договору працівника продовжується (частина 3 статті 36 Кодексу законів про працю України). При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи.
У той же час, згідно з пунктом 18 вказаної Постанови Пленуму Верховного суду України при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові.
У випадку, коли працівника звільнено без законних підстав або з порушенням встановленого порядку, але поновити його на роботі неможливо внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, суд визнає звільнення неправильним і зобов`язує ліквідаційну комісію або власника (орган, уповноважений управляти майном ліквідованого підприємства, установи, організації, а у відповідних випадках - правонаступника) виплатити цьому працівникові заробітну плату за час вимушеного прогулу (частина 2 статті 235 Кодексу законів про працю України).
Таким чином, виходячи зі змісту пункту 19 Постанови Пленуму Верховного суду України щодо можливості поновлення незаконно звільненого працівника на роботі у тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи, суд зазначає про неможливість поновлення позивача на посаді у Прокуратурі Вінницької області, оскільки наказом Генерального прокурора від 03.09.2020 №410 Прокуратуру Вінницької області перейменовану на Вінницьку обласну прокуратуру, відтак збереження місця роботи позивача можливе лише у Вінницькій обласній прокуратурі.
Отже, оскільки суд першої інстанції дійшов вірного висновку про протиправність та скасування наказу Прокуратури Вінницької області від 02.10.2020 №232к про звільнення позивача з посади та органів прокуратури, враховуючи вимоги частини 2 статті 40 та частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України, колегія суддів погоджується також і з тим, що права позивача підлягають відновленню шляхом поновлення на рівнозначній посаді у Вінницькій обласній прокуратурі, з дати незаконного звільнення 02.10.2020.
Стосовно стягнення середнього заробітку за час вимушено прогулу, колегія суддів вказує на наступне.
Відповідно до статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Середній заробіток визначається відповідно до частини першої статті 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (Порядок №100).
Згідно з абзацом 5 пункту 6 постанови пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" від 24.12.1999 №13, задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню.
Поряд з цим, колегія суддів зазначає, що відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку №100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.
Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.
Крім того, відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період, у разі перебування на посаді, працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори.
Вказане узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними у постановах від 15.02.2019 у справі №826/6583/14, від 20.03.2019 у справі №201/12340/16, від 05.08.2020 у справі №817/893/17, від 05.08.2020 у справі №2а-3526/10/1570, від 04.06.2020 у справі №821/114/18.
Крім того, ч.2 ст.235 КЗпП України встановлено, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу і не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.
Вказаного висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду в постанові від 20.06.2018 року (справа № 826/808/16).
Судом першої інстанції при розрахунку сум, що підлягають стягненню на користь позивача, використано довідку прокуратури Вінницької області від 11.11.2020 №21-ф-71, згідно якої середньоденна заробітна плата останнього на момент звільнення складає 1193,28 грн. Вказана сума відповідачами не заперечується.
Окрім того, судом першої інстанції визначено, що тривалість вимушеного прогулу до дня постановлення рішення у справі за період з 02.10.2020 по 01.03.2021 становить 103 дні.
Отже, з огляду на вищевикладене колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно здійснено розрахунок середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача, у розмірі 122907,84 грн та зауважено про те, що зазначена сума вказана без утримання податків та інших обов`язкових платежів.
На підставі викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції  правильно встановив обставини справи та ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права і прийшов до обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції.
Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 315 та статті 316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу Вінницької обласної прокуратури залишити без задоволення, а  рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 01 березня 2021 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі   07 липня 2021 року.

Головуючий	 	 	Залімський І. Г.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Драчук Т. О.    Сушко О.О.