15.09.21
22-ц/812/1768/21
Справа №490/9289/20
Провадження № 22-ц/812/1768/21
Доповідач в апеляційній інстанції Яворська Ж.М.

П О С Т А Н О В А
Іменем України

14 вересня 2021 року                                            м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ 
головуючого - Яворської Ж.М.,
суддів: Базовкіної Т.М., Царюк Л.М.,
із секретерам судового засідання - Колосовою О.М.,
за участі відповідача - ОСОБА_1 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження

апеляційну скаргу
ОСОБА_1 
на ухвалу Центрального районного суду м. Миколаєва від 11 серпня 2021 року, постановлену у приміщенні цього ж суду головуючим суддею Шолох Л.М., дата складання повного тексту не зазначена, у цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про оспорювання батьківства,-

В С Т А Н О В И В:
У грудні 2020 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_1 про оспорювання батьківства.
Обґрунтовуючи позовні вимоги вказував, що в період з 28 липня 2000 року по жовтень 2015 року перебував у зареєстрованому шлюбі із ОСОБА_1 , який розірвано рішенням Заводського районного суду м. Миколаєва від 23 вересня 2015 року.
У період шлюбу у них народилося п`ятеро дітей - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ; ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ; ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_4 та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Через 5 років після розірвання шлюбу між ним та відповідачем, йому стало відомо, що він не є біологічним батьком ОСОБА_5 , 2006 року народження та ОСОБА_6 , 2011 року народження.
Зазначену інформацію йому повідомив спільний знайомий, а саме ОСОБА_7 , який тривалий час протягом їх спільного життя та після його припинення перебував у тісних та дружніх відносинах з ним та колишньою сім`єю.
Враховуючи вищевикладене, просив виключити відомості про батька - ОСОБА_2 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_5 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , уродженця м. Миколаєва, з актового запису № 1262 про народження, вчиненого 16 травня 2006 року Міським відділом реєстрації актів цивільного стану Миколаївського міського управління юстиції, про народження дитини - ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Миколаєва; 
виключити відомості про батька - ОСОБА_2 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_5 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , уродженця м. Миколаєва, з актового запису № 2629 про народження, вчиненого 23 серпня 2011 року Міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Миколаївського міського управління юстиції, про народження дитини - ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Миколаєва.
У лютому 2021 року представник позивача - адвокат Мотельчук Ю.І. звернулась до суду із заявою про призначення у справі судової молекулярно-генетичної експертизи  метою встановлення кровного споріднення між позивачем  ОСОБА_2  та малолітньою дитиною ОСОБА_5  та ОСОБА_6 . Проведення вищезазначеної експертизи просила доручити експертам Миколаївського НДЕКЦ МВС України та на вирішення експертизи поставити питання: чи є ОСОБА_2 біологічним батьком дітей ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , уродженця м. Миколаєва та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , уродженця м. Миколаєва.
Ухвалою Центрального районного суду м. Миколаєва від 11 серпня 2021 року клопотання задоволено.
Призначено у цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про оспорювання батьківства судову молекулярно-генетичну експертизу, на вирішення якої постановлено питання: чи є ОСОБА_2 , який проживає за адресою АДРЕСА_1 , біологічним батьком дитини ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Миколаєва;
чи є ОСОБА_2 , який проживає за адресою АДРЕСА_1 біологічним батьком дитини ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Миколаєва.
Виконання експертизи доручено експертам Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України.
Попереджено експерта про відповідальність за статей 384, 385 КК України.
Оплату експертизи покладено на ОСОБА_2 .
Зобов`язано позивача ОСОБА_2 надати в розпорядження експерта зразки його генетичного матеріалу (відбір генетичного матеріалу проводиться безпосередньо в експертному закладі, при собі мати документи, що посвідчують особу), а відповідачку ОСОБА_1 надати в розпорядження експерта зразки генетичного матеріалу ОСОБА_6 ,2011 року народження та ОСОБА_5 , 2006 року народження.
Роз`яснено сторонам приписи ст.109 ЦПК України про наслідки ухилення від участі в експертизі.
Провадження у справі зупинене на час проведення експертизи.
Мотивуючи необхідність призначення по справі молекулярно-генетичної експертизи, суд першої інстанції виходив з того, що предметом доказування у цій справі є обставини того, чи є позивач батьком неповнолітніх дітей ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . А оскільки для встановлення істини по справі необхідні спеціальні знання у сфері медицині, а при зверненні до суду не надання відповідного висновку, вважав за необхідне клопотання представника позивача ОСОБА_2 - ОСОБА_10 задовольнити.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 посилається на незаконність оскаржуваної ухвали та порушення судом норм процесуального права, просить про її скасування та ухвалення нового рішення про повернення заявнику клопотання про забезпечення доказів шляхом призначення у справі експертизи.
Обґрунтовуючи свої доводи ОСОБА_1 посилалася на те, що в силу ст.116 ЦПК України способом забезпечення судом доказів є призначення експертизи. Вимоги до заяви про забезпечення доказів передбачено ст.117 ЦПК України. Більш того, за подання такої заяви сплачується судовий збір. Суд, встановивши, що така заява подана без додержання вимог цієї статті, повертає її заявнику, про що поставляється ухвала. 
Проте незважаючи на такі вимоги, позивачем не було сплачено судовий збір у встановленому розмірі за подання клопотання про забезпечення доказів шляхом проведення експертизи у справі. Суд на дану обставину уваги не звернув та безпідставно задовольнив клопотання , хоча нею неодноразово наголошувалося на таке порушення вимог закону..
Вважає, що таким чином було порушено не тільки вимоги закону щодо подання та розгляду такого клопотання, а і принципів рівності та змагальності сторін судового розгляду.
У письмових поясненнях, які представник позивача ОСОБА_10 подала в порядку ч.1 ст.241 ЦПК України, посилається на те, що оскаржувана ухвала була постановлена з дотриманням норм матеріального права, є законною та обґрунтованою, просила про залишення її без змін, а апеляційної скарги без задоволення.
В той же час вказувала, що клопотання про призначення по цій справі експертизи було подано в порядку ст.103 ЦПК України, та відповідно до Закону України « Про судовий збір» не потребує сплати судового збору.
Звернення відповідно до ст.116 ЦПК України подається у разі необхідності забезпечити докази, якщо є підстави припустити, що засіб доказування може бути втрачений або з поданням відповідних доказів стане згодом неможливим чи утрудненим.
Оскільки згідно позиції відповідача, яка була висловлена у судовому засіданні, остання в принципі не заперечує проти проведення експертизи по цій справі, та згодна надати генетичний матеріал дітей для дослідження експертам, припущення наявності виникнення труднощів чи неможливості отримання доказів є необґрунтованим.
У судове засідання позивач не з`явився, про дату час, ті місце розгляду справи повідомлений належним чином, що в силу приписів ч.2 ст.372 ЦПК України не перешкоджає розгляду справи за його відсутності.
ОСОБА_1 у судовому засіданні апеляційну скаргу підтримала, просила її задовольнити, скасувавши ухвалу суду першої інстанції. 
Заслухавши доповідь судді, відповідача, вивчивши матеріали справи та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з огляду на наступні обставини.
Відповідно до положень частин 1, 2, 3, 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Згідно із вимогами ч. 1 ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує, чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.
Ухвала суду вказаним положенням закону відповідає в повній мірі.
Задовольняючи клопотання про призначення судової молекулярно-генетичної експертизи, суд першої інстанції виходив з того, що з урахуванням обставин справи та предмету спору, є необхідність призначення такої експертизи, враховуючи положення ст. 103 ЦПК України.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції.
Як вбачається із матеріалів справи та встановлено судом, що у грудні 2020 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_1 про оспорювання батьківства.
Позовна заява обґрунтована тим, що йому стало відомо, що він не є біологічнимбатьком неповнолітніх синів ОСОБА_8 , 2006 року народження та ОСОБА_9 , 2011 року народження.
За такого, просив виключити відомості про нього (позивача) як батька з актового запису № 1262 про народження, вчиненого 16 травня 2006 року Міським відділом реєстрації актів цивільного стану Миколаївського міського управління юстиції, про народження дитини - ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та з актового запису № 2629 про народження, вчиненого 23 серпня 2011 року Міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Миколаївського міського управління юстиції, про народження дитини - ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
У січні 2021 року у справі відкрито провадження, справу призначено до розгляду в порядку загального позовного провадження.
У лютому 2021 року представник позивача подала до суду клопотання про призначення судової молекулярно-генетично експерти, яке обґрунтовано тим, що для з`ясування обставин справи, що мають значення для справи, а саме: з`ясування кровного споріднення між позивачем та неповнолітніми ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , необхідні спеціальні знання в області іншій, ніж право.
Ухвалою суду першої інстанції від 11 серпня 2021 року дане клопотання задоволено, у справі призначено судову молекулярно-генетичну експертизу, провадження у справі на час проведення експертизи зупинено.
Відповідно до частини 1 статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Апеляційний суд зважає на неможливість звуження гарантованих законом прав особи в судовому процесі чи створення їй перешкод у виконанні обов`язку доведення своїх вимог та/або заперечень проти позову.
Серед основних засад судочинства Конституція України визначає змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (п. 3 ч. 1 ст.129 Конституції України).
Зазначений принцип детально визначений в ст. 12 ЦПК України, що передбачає, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (ч. 1-3 ст. 12 ЦПК України).
При цьому, стаття 13 ЦПК України встановлює принцип диспозитивності цивільного судочинства, в часті першій якої закріплено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Частинами 1, 2 ст. 76 ЦПК України встановлюють, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2)висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Із аналізу ст.ст. 77-80 ЦПК України вбачається, що докази повинні бути належними, допустимими, достовірними і достатніми.
Призначення та проведення експертизи у цивільному судочинстві регулюється ст. 103 - 113 ЦПК України, Законом України «Про судову експертизу», Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, що затверджено наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 року № 53/5.
Відповідно ст. 1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.
Висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством (ч. 1 ст. 102 ЦПК України).
Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права (ч. 2 ст. 102 ЦПК України).
Згідно ч. 1 ст. 103 ЦПК України суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1)для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності.
Системний аналіз вказаних норм дає підстави вважати, що діюче цивільне процесуальне законодавство передбачає, що експертиза у справі призначається судом у разі необхідності з`ясування фактичних обставин, що становлять предмет доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.
Апеляційний суд вважає, що зважаючи на предмет спору, обставини, які підлягають доказуванню, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що для правильного і об`єктивного вирішення спору між сторонами, потребуються спеціальні знання, що реалізується шляхом призначення судової експертизи, та висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.
Оскаржувана ухвала постановлено після ґрунтованого вивчення обставин справи, а поставленні в ній питання на вирішення експертизи є вмотивованими й висновки по ним дадуть можливість об`єктивно вирішити даний спір.
Апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги про те, що подана позивачем заява про призначення судової експертизи є заявою про забезпечення доказів, а відтак повинна була бути оплачена судовим збором, адже призначення експертизи та забезпечення доказів є різними процесуальними інститутами в цивільному судочинстві. 
Так згідно вимог ч.ч.1, 2 ст.116 ЦПК України суд за заявою учасника справи або особи, яка може набути статусу позивача, має забезпечити докази, якщо є підстави припускати, що засіб доказування може бути втрачений або збирання або подання відповідних доказів стане згодом неможливим чи утрудненим. Способом забезпечення судом доказів є, зокрема, призначення експертизи, а також інші дії - допит свідків, витребування та (або) огляд доказів, у тому числі за їх місцезнаходженням, заборона вчиняти певні дії щодо доказів та зобов`язання вчинити певні дії щодо доказів та ін.
Частина 3 цієї ж статті встановлює, що заява про забезпечення доказів може бути подана до суду як до, так і після подання позовної заяви.
Тобто фактичними підставами для вжиття заходів забезпечення доказів є загроза того, що відповідний доказ може бути втрачено на час вирішення спору у справі, або сторона самостійно не має змоги з різних причин надати такий доказ суду.
У той же час, як вказувалося вище, стаття 103 ЦПК України встановлює, що суд призначає експертизу за клопотанням сторін у разі наявності сукупності відповідних обставин - для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання та у справі відсутні відповідні висновки експертів із цих самих питань, які суд вважає обґрунтованими.
Отже порядок та підстави призначення експертизи ніяким чином не пов`язуються з підставами для забезпечення доказів, які встановлено ч.1 ст.116 ЦПК України існування загрози того, що відповідні докази, які стосуються обставин справи, не будуть надані суду для оцінки.
Більш того, помилково ототожнюючи поняття забезпечення доказів, передбачене ст.116 ЦПК України, з іншими процесуальними нормами, які регулюють подання доказів, апелянт не звернула уваги, що представником позивача не подавалася заяви про забезпечення доказів в порядку ст.116 ЦПК України шляхом призначення експертизи, а подавалося клопотання у порядку ст.103 ЦПК України.
Також колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги про порушенням судом принципу рівності та змагальності сторін.
Одним з принципів цивільного судочинства, є змагальність сторін, тому суд не має права позбавляти сторону по справі можливості таким чином довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Вирішуючи питання щодо необхідності призначення експертизи у цій конкретній справі, апеляційний суд приймає до уваги наступне.
Принцип змагальності процесу означає, що кожній стороні повинна бути надана реальна можливість ознайомитися з усіма доказами та зауваженнями, наданими іншою стороною, і відповісти на них (Рішення у справі «Ruiz-Mateos проти Іспанії», від 23 червня 1993 року, заява № 12952/87, п. 63).
Захищене статтею 6 ЄКПЛ право на справедливий судовий розгляд також передбачає право на змагальність провадження. Кожна сторона провадження має бути поінформована про подання та аргументи іншої сторони та має отримувати нагоду коментувати чи спростовувати їх.
У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторони. Суд тільки оцінює надані сторонам матеріали, але сам жодних фактичних матеріалів і доказів не збирає.
Отже, апеляційний суд визнає, що суд першої інстанції правильно визначив наявність підстав для призначення судової експертизи, яка необхідна для повного, об`єктивного і всебічного встановлення обставин справи та для правильного вирішення спору по суті.
З огляду на викладене, апеляційний суд приходить до переконання, що доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм процесуального права, які б були безумовною підставою скасування оскаржуваного судового рішення.
Згідно ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Отже ухвалу Центрального районного суду м. Миколаєва від 11 серпня 2021 року про призначення експертизи у даній справі слід залишити без змін, а апеляційну скаргу залишити без задоволення.
Оскільки ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 25 серпня 2021 року ОСОБА_1 відстрочено сплату судового збору в розмірі 454 грн. за подання даної апеляційної скарги до ухвалення судом апеляційної інстанції судового рішення у справі, то з такої підлягає стягненню вказана сума судового збору.
Керуючись ст. ст. 367,368, 374, 375, 381,382 ЦПК України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Ухвалу Центрального районного суду м. Миколаєва від 11 серпня 2021 року залишити без змін.
Стягнути з ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) 454 (чотириста п`ятдесят чотири) грн. 00 коп. судового збору, які підлягають сплаті при поданні апеляційної скарги.
Постанова набирає законної сили з дня прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду за наявності передбачених статтею 389 ЦПК України підстав протягом тридцяти днів з дня складення її повного тексту.

Головуючий                                                                                      Ж.М. Яворська
Судді                                                                                              Т.М. Базовкіна
Л.М. Царюк

Повний текст постанови складено 15 вересня 2021 року.