УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №279/5484/20 Головуючий у 1-й інст. Шульга О. М. 
Категорія 76 Доповідач Галацевич О. М. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 липня 2021 року Житомирський апеляційний суд у складі:
головуючого – судді Галацевич О.М.,                
суддів:                  Борисюка Р.М., Микитюк О.Ю., 
з участю секретаря судового засідання Гарбузюк Ю.І.                
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі справу №279/5484/20 за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Гулянецький щебзавод» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення невиплаченої заробітної плати та відшкодування моральної шкоди,
за апеляційною скаргою ОСОБА_1 ,
на рішення Коростенського міськрайонного суду Житомирської області, ухвалене 20 січня 2021 року суддею Шульгою О.М. у м. Коростені, повний текст рішення складено 20 січня 2021 року,

в с т а н о в и в :

У листопаді 2020 року ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Гулянецький щебзавод» (далі – Товариство, ТОВ «Гулянецький щебзавод»), у якому, посилаючись на порушення роботодавцем норм чинного законодавства, що регулюють вивільнення працівника та оплату праці, просив: стягнути з Товариства невиплачену заробітну плату станом на 30 вересня 2020 року у розмірі 47449 грн без урахування податків та обов`язкових платежів; скасувати наказ Товариства про його звільнення з посади юрисконсульта від 30 вересня 2020 року №107-к; поновити його на посаді юрисконсульта ТОВ «Гулянецький щебзавод» з 01 жовтня 2020 року; стягнути на його користь з Товариства суму середнього заробітку, починаючи з 01 жовтня 2020 року по день поновлення на роботі та 10000 грн на відшкодування моральної шкоди.
В обґрунтування позову зазначив, що з 01.10.2019 по 30.09.2020 працював юрисконсультом у відповідача ТОВ «Гулянецький щебзавод» за сумісництвом. Трудова книжка не заводилась, оскільки він має основне місце роботи у ТОВ «НВП «Промкомплект». Через місяць після звільнення, 30.10.2020, його ознайомили з наказом відповідача ТОВ «Гулянецький щебзавод» від 30.09.2020 №107-к про звільнення за власним бажанням, згідно ст.38 КЗпП України. Звільнення пройшло без виявлення його бажання звільнятися. Заяви про звільнення він не подавав.
Його заробітна плата (посадовий оклад) з податками та зборами становила 6300грн на місяць, що підтверджується долученою до позовної заяви копією форми ОК-5. Така зарплата нараховувалася за чотири робочі години на день. До виплати на руки місячна зарплата мала складати 5071,50 грн. При влаштуванні на роботу між ним та роботодавцем було погоджено певні умови роботи та оплати праці. У подальшому відповідач ТОВ «Гулянецький щебзавод» без його згоди та взагалі не ставлячи його до відома почав зменшувати посадовий оклад. Про зміну істотних умов праці, зокрема щодо її оплати, його ніхто не повідомляв, що суперечить ст.32 КЗпП України. До цього ж на підприємстві не проходили зміни в організації виробництва і праці. Він не погоджується з розрахунком бухгалтера ТОВ "Гулянецький щебзавод" про те, що сума належна йому до виплати становить 13648,75 грн. Цю виплату всупереч ст.116 КЗпП України не провели. Зарплата на день звільнення, включаючи податки і збори, згідно його розрахунків має становити грошову суму 47449 грн. Так, станом на 30.09.2020 (день звільнення) він відпрацював 12 робочих місяців, зарплата 6300 грн за виключенням податків 5071,5 грн. За 12 робочих місяців 60858 (5071,5х12) без податків. Додатково за 24 дні відпустки 4114,34 (60858/355х24) без податків. Згідно транзакцій ПриватБанка виключно зарплати виплачено 25265,95 грн (3256,25+22009,70) без податків. Різниця між сумою до виплати по кінець вересня 2020 року становить 64972,34-25265,95=39706,39 грн без податків. З податками сума до виплати 47449 (39706, 39/100х19,5+39706,39) грн.
Також, зазначив, що у відповідності до ч. 2 ст. 235 КЗпП України він має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 
Окрім того, звільнення з роботи без всякого попередження завдало йому моральної шкоди, яка виразилась у пригніченості, він став нервовий і дратівливий, погіршилися його стосунки у сім`ї. Вважає, що має право на відшкодування моральної шкоди, згідно ст.237-1 КЗпП України, яку оцінює у 10000 грн.
Рішенням Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 20 січня 2021 року відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_1 . 
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, просить скасувати вказане судове рішення та ухвалити нове – про задоволення його позовних вимог. 
Вказав, що розгляд справи проведено судом у спрощеному позовному провадженні без повідомлення (виклику) сторін, хоча він у відповіді на відзив просив розглядати справу у загальному позовному провадженні з викликом сторін та допитати свідків, витребувати докази.
Також зазначив, що у відповіді на відзив він вказував, що заява про звільнення від його імені є підробкою, він не міг фізично її написати, оскільки був зайнятий у цей день в судовому засіданні за межами міста. Суд також не дослідив заяву про звільнення, не встановив її наявність при запереченні обставин написання такої заяви. Відсутність оригіналу заяви про звільнення унеможливлювало заявлення ним клопотання про призначення у справі судової почеркознавчої експертизи. Також, вказав, що судом не враховано долучений до справи звукозапис розмови з директором ТОВ «Гулянецький щебзавод» ОСОБА_2 про те, що заяви про звільнення він не подавав та про проведення з ним розрахунку до 20 листопада. З питань звільнення він просив допитати в якості свідка ОСОБА_2 та бухгалтера ОСОБА_3 . 
Також, вказав, що копія заяви про звільнення містить виправлення дати звільнення відмінним почерком.
ОСОБА_1 зауважив, що при прийнятті на роботу йому встановили посадовий оклад у розмірі однієї штатної одиниці - 12600 грн, а на 0,5 штатної одиниці визначили посадовий оклад – 6300 грн. Станом на день звільнення (30 вересня 2020 року) він відпрацював 12 робочих місяців. Зарплата 6300, за виключенням податків - 5071,5. За 12 місяців роботи - 60858 (5071,5х12) без податків. Додатково за 24 дні відпуски 4114,34 (60858/355х24) без податків. У сумі - 64972,34 без податків. Згідно транзакцій ПриватБанка виключно зарплати виплачено 25265,95 (3256,25+22009,7) без податків. Різниця між сумою до виплати по кінець вересня 2020 року становить 64972,34-25265,95=39706,39 без податків. З податками сума до виплати - 47449 (39706,39/100х19,5+39706,39) грн. Проте суд не врахував, що відповідач не подав жодних доказів про зміни в організації виробництва і праці, зменшення заробітної плати та про повідомлення про це працівників.
Окрім того, ОСОБА_1 зазначив, що він не був ознайомлений з наказом відповідача від 19.12.2019 «Про внесення змін до штатного розпису». Такий наказ порушує вимогу про 2-х місячний строк до запланованих змін та не містить підстав його видачі. Простій на підприємстві у період карантину з 03.01.2020 по 31.05.2020 не був оформлений. Накази про зупинення виробництва не доводилися до його відома, при цьому, він приймав участь у судових засіданнях в інтересах підприємства та здійснював іншу роботу, тобто він здійснював роботу, яка не відрізнялася від роботи, яка здійснювалася ним до карантину. 
Вказав, що у телефонній розмові 29 жовтня 2020 року ОСОБА_2 визнав існування перед ним заборгованості по зарплаті у сумі 30000 грн та з цього приводу доцільно допитати останнього в якості свідка. Також вважає за необхідне допитати в якості свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , які можуть підтвердити відсутність змін в організації виробництва та праці. 
Окрім того, вказав на не надання Товариством на його запит доказів, які мають значення для вирішення справи.
У відзиві на апеляційну скаргу представник Товариства просив залишити рішення суду першої інстанції без змін. На його думку, є очевидним написання заяви про звільнення саме ОСОБА_1 , почерк у якій ідентичний його заяві про прийняття на роботу. Також зазначив про відсутність оригіналу заяви про звільнення, який зник за невідомих обставин, та висловив незгоду з доводами апелянта про наявність заборгованості по заробітній платі. 
В судовому засіданні ОСОБА_1 апеляційну скаргу підтримав, представник відповідача ОСОБА_5 - не визнала, посилаючись на аргументи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу. 
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.
Відповідно до ст.38 КЗпП України працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні. У разі, коли заява працівника про звільнення з роботи за власним бажанням зумовлена неможливістю продовжувати роботу (переїзд на нове місце проживання; переведення чоловіка або дружини на роботу в іншу місцевість; вступ до навчального закладу; неможливість проживання у даній місцевості, підтверджена медичним висновком; вагітність; догляд за дитиною до досягнення нею чотирнадцятирічного віку або дитиною з інвалідністю; догляд за хворим членом сім`ї відповідно до медичного висновку або особою з інвалідністю I групи; вихід на пенсію; прийняття на роботу за конкурсом, а також з інших поважних причин), власник або уповноважений ним орган повинен розірвати трудовий договір у строк, про який просить працівник.
Якщо працівник після закінчення строку попередження про звільнення не залишив роботи і не вимагає розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган не вправі звільнити його за поданою раніше заявою, крім випадків, коли на його місце запрошено іншого працівника, якому відповідно до законодавства не може бути відмовлено в укладенні трудового договору.
Працівник має право у визначений ним строк розірвати трудовий договір за власним бажанням, якщо власник або уповноважений ним орган не виконує законодавство про працю, умови колективного чи трудового договору.
Разом з тим, саме по собі проведення звільнення до закінчення двотижневого строку попередження не може свідчити про відсутність волевиявлення працівника на звільнення з роботи саме з цих підстав та не є підставою для поновлення позивача на роботі, оскільки Закон не забороняє роботодавцеві звільнити працівника із займаної посади на його прохання раніше закінчення двотижневого терміну попередження. Датою звільнення може бути будь-який день, зокрема день написання заяви про звільнення. Таке звільнення зумовлене досягненням домовленості між сторонами трудового договору.
Судом першої інстанції встановлено, що між сторонами виник спір щодо правомірності розірвання трудової угоди, який регулюється нормами Кодексу законів про працю України (КЗпП України).
ОСОБА_1 з 01.10.2019 по 30.09.2020 працював на посаді юрисконсульта ТОВ «Гулянецький щебзавод» за сумісництвом з оплатою праці згідно штатного розпису (а.с. 38). 
Наказом №107-к від 30.09.2020 (а.с. 10, 35) позивач звільнений 30.09.2020 за власним бажанням згідно ст. 38 КЗпП України. Зі змісту наказу слідує про врахування компенсації відпустки в кількості 24 календарні дні (вид відпустки щорічна основна). Підставою наказу зазначена заява ОСОБА_1 від 30.09.2020.  
В матеріалах справи наявна завірена копія заяви юрисконсульта ОСОБА_1 адресована т.в.о. директора ТОВ «Гулянецький щебзавод», у якій він просив звільнити його з посади юрисконсульта за власним бажанням з 30.09.2020 та провести повний розрахунок по заробітній платі з урахуванням невикористаних днів відпустки. Дана заява містить видимі виправлення у даті звільнення з 01.10.2020 на 30.09.2020 (а.с. 34).
У позовній заяві позивач вказував, що не виявляв бажання на звільнення та відповідної заяви не писав. Представник відповідача зазначив, що оригінал заяви у Товаристві відсутній, останній зник за невідомих обставин.
Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що позивач не надав доказів на підтвердження факту підробки заяви від 30.09.2020 про звільнення, а також доказів того, що після 30.09.2020 між сторонами продовжували існувати трудові відносини.
Відповідно до 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Згідно із частиною шостою статті 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Статтею 80 ЦПК України визначено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі №373/2054/16-ц (провадження № 14-446цс18) викладено правовий висновок про те, що встановлення обставин справи, дослідження та оцінка доказів є прерогативою судів першої та апеляційної інстанцій. Це передбачено статтями 77, 78, 79, 80, 89, 367 ЦПК України. 
Порушень порядку надання та отримання доказів у суді першої інстанції судом апеляційної інстанції не встановлено.
Під час апеляційного розгляду оглянуто журнал реєстрації наказів по Товариству, у якому наявний запис про видачу наказу під №107-к від 30.09.2020 про звільнення ОСОБА_1 . Крім того, суд апеляційної інстанції враховує, що доказів звернення до правоохоронних органів з приводу підробки заяви про звільнення або порушення Товариством законодавства про працю, позивач суду не надав, як і доказів існування після 30.09.2020 між сторонами трудових відносин. 
Посилання ОСОБА_1 на звукозапис розмови з директором Товариства ОСОБА_2 , відповідно до якого, як вказує позивач, ОСОБА_2 зазначав, що заяву про звільнення він (позивач) не подавав, суд апеляційної інстанції залишає без уваги, оскільки доказів того, що такий звукозапис здійснений за згоди ОСОБА_2 та, що на звукозаписі саме голос останнього, позивачем не надано. Відтак, такий доказ не може бути прийнятий судом.
В той же час, під час апеляційного розгляду ОСОБА_1 зазначав, що писав заяву на звільнення, але не вказував дату і йому її Товариство не повернуло.
Окрім того, в суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 відмовився від клопотання про виклик свідків, у тому числі ОСОБА_2 , про необхідність допиту яких зазначав у апеляційній скарзі.
Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що ОСОБА_1 подав заяву про звільнення з роботи за власним бажанням з 30.09.2020, у зв`язку з чим підстави для задоволення його позову про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволенню не підлягають. 
Інші доводи апеляційної скарги висновків суду у цій частині не спростовують.
Разом з тим, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для стягнення з відповідача невиплаченої заробітної плати станом на 30.09.2020 та відшкодування моральної шкоди. 
Стаття 47 КЗпП України передбачає, що власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.
Оскільки позивач працював за сумісництвом трудова книжка в ТОВ "Гулянецький щебзавод" не надавалась.
Статтею 116 КЗпП України передбачено, що при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. 
Судом першої інстанції встановлено, що згідно виписки банку на картковий рахунок позивача ТОВ "Гулянецький щебзавод" 04.09.2020 перерахував заробітну плату в сумі 3256,25 грн, а 05.10.2020 розрахункові в сумі 22009,70 грн.
В судовому засіданні сторони не заперечували і це підтверджується копією штатного розпису, форми ОК-5 (а.с. 6-7, 22), що при прийнятті на роботу за сумісництвом ОСОБА_1 встановлено 0,5 ставки і його посадовий оклад складав 6300 грн на місяць. 
Саме з цієї суми виходив позивач у своєму розрахунку невиплаченої заробітної за 12 місяців роботи з 01.10.2019 по 30.09.2020, яка мала становити 64972,34 грн, та з урахуванням виплачених йому коштів в сумі  25265,95 грн, заборгованість по заробітній платі за підрахунками позивача складає 47449 грн.       
Разом з тим, представник відповідача посилався на зміну посадових окладів згідно штатного розпису з 01.01.2020, згідно яких посадовий оклад позивача з 01.01.2020 становив 3150 грн (а.с. 45), а також на простой на підприємстві, у зв`язку з чим згідно ст. 113 КЗпП України час простою оплачується від двох третин тарифної ставки встановленого працівникові розряду (окладу) (а.с. 23-27), у зв`язку з чим розмір заробітної плати позивача зменшився і відповідно до наданого Товариством суду апеляційної інстанції розрахунку розмір невиплаченої заробітної плати складає 17409,20 грн (а.с. 158).
Згідно з ч.4 ст.97 КЗпП України власник або уповноважений ним орган чи фізична особа не має права в односторонньому порядку приймати рішення з питань оплати праці, що погіршують умови, встановлені законодавством, угодами, колективними договорами. 
За змістом ч.3 ст.32 КЗпП України, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, допустима зміна істотних умов праці, якщо робота продовжується за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, встановлення або скасування неповного робочого часу, режиму роботи, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці.
Докази про ознайомлення ОСОБА_1 із змінами оплати праці, які є істотними умовами праці, відповідач суду не надав. Окрім того, відсутні будь-які належні докази про доведення до відома позивача наказів про простій Товариства. 
За таких обставин, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами ОСОБА_1 про те, що розмір невиплаченої заробітної плати Товариством становить 47449 грн в межах заявлених позовних вимог згідно наведеного позивачем розрахунку, який не спростований відповідачем. 
Отже, рішення суду першої інстанції у цій частині підлягає скасуванню з ухваленням колегією суддів нового судового рішення про стягнення з відповідача на користь позивача 47449 грн невиплаченої заробітної плати (сума зазначена без урахування податків і зборів).
Також, порядок відшкодування моральної шкоди у сфері трудових відносин регулюється статтею 237-1 КЗпП України, якою передбачено відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Порядок відшкодування моральної шкоди визначається законодавством.
Зазначена норма права містить перелік юридичних фактів, що є підставою виникнення правовідносин щодо відшкодування власником або уповноваженим ним органом завданої працівнику моральної шкоди.
Встановлене Конституцією та законами України право на відшкодування моральної (немайнової) шкоди є важливою гарантією захисту прав і свобод громадян та законних інтересів юридичних осіб.
Відповідно до статті 237-1 КЗпП України обов`язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності.
Позивачем доведено факт порушення його законних прав при здійсненні роботодавцем оплати праці. Тому, з урахуванням обставин справи, які вказують, що отримувана в Товаристві заробітна плата не є єдиним джерелом доходу позивача, оскільки він працював у відповідача за сумісництвом, характеру та обсягу страждань, яких зазнав позивач, характеру майнових втрат, необхідності часу та зусиль для відновлення своїх порушених прав, суд апеляційної інстанції вважає, що рішення суду першої інстанції про відмову у позові у цій частині також не відповідає вимогам закону, у зв`язку з чим скасовує таке рішення з ухваленням нового - про часткове задоволення позову та стягнення з відповідача на користь позивача на відшкодування моральної шкоди 500 грн. При цьому, колегія суддів виходить із засад розумності, виваженості та справедливості. 
Також з Товариства в дохід держави слід стягнути 1186,22 грн судових витрат.
Аргументи представника Товариства про те, що з ОСОБА_1 виплачено заробітну плату, що підтверджується платіжними дорученнями про перерахування коштів, є безпідставними, оскільки у вказаних платіжних документах міститься призначення платежів – оплата адвокату Барановському І.І. за цивільно-правовим договором від 24.07.2019 та згідно договору від 05.08.2020 (а.с. 28-31, 118-123). Посилання представника на помилкове зазначення призначення платежу «оплата за договором» замість «заробітна плата» та надіслання 05.04.2021 позивачу та банку листа про виправлення такої помилки (а.с. 115-116) після розгляду справи по суті не має правового значення для вирішення спору та сприймається судом апеляційної інстанції як спроба уникнути виплати заробітної плати працівнику. Інші доводи відзиву на апеляційну скаргу не спростовують наявність заборгованості Товариства по виплаті заробітної плати позивачу у визначеній ним сумі.
Керуючись ст. ст. 259, 268, 367, 368, 374, 376, 381-384, 389-391 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 20 січня 2021 року у частині відмови у задоволенні позову про стягнення невиплаченої заробітної плати та моральної шкоди скасувати, ухваливши нове судове рішення про часткове задоволення позову.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Гулянецький щебзавод» на користь ОСОБА_1 47449 грн невиплаченої заробітної плати (сума зазначена без урахування податків і зборів) та 500 грн на відшкодування моральної шкоди.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Гулянецький щебзавод» в дохід держави 1186,22 грн судових витрат.
У решті рішення суду залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий    Судді

 Повний текст постанови складений 19 липня 2021 року.