ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 вересня 2021 року

м. Київ
справа № 200/14022/18-а
провадження № К/9901/12600/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Коваленко Н.В., суддів: Берназюка Я.О., Желєзного І.В., розглянувши у порядку письмового провадження справу за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Донецькій області про визнання протиправним дій та скасування постанови, за касаційною скаргою фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на постанову Першого апеляційного адміністративного суду у складі колегії суддів: Арабей Т.Г.,             Геращенка І.В., Міронової Г.М. від 3 квітня 2019 року, 

УСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Головного управління Держпраці у Донецькій області про визнання протиправними дій та скасування постанови, у якому просила:
-    визнати протиправними дії Головного управління Держпраці у Донецькій області; 
- скасувати постанову Головного управління Держпраці у Донецькій області про накладення штрафу від 30 жовтня 2018 року № ДЦ 1484/1291/АВ/П/ПТ/ТД-ФС.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

2. Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 31 січня 2019 року позовні вимоги фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 було задоволено частково.
Скасовано постанову Головного управління Держпраці в Донецькій області від                30 жовтня 2018 року №ДЦ 1484/1291/АВ/П/ПТ/ТД-ФС.
У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

3. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив із того, що 5 жовтня 2018 року між позивачем як замовником і ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 як виконавцями (з кожним окремо) були укладені цивільно-правові договори, які містили аналогічні умови.

На виконання умов вказаних договорів між позивачем та кожним з вказаних осіб ( ОСОБА_6 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ), щодо яких встановлено порушення, були складені та підписані відповідні акти прийому наданих послуг, в кожному з яких вказана сума винагороди за надані послуги. Такі акти складені в тому числі і в день інспекційного відвідування (позивачем до суду подані щоденні акти за період з дня підписання договорів по 10 жовтня 2018 року).

Вказані договори фактично є договорами підряду.

Договір підряду є одним з видів цивільно-правових договорів і законодавство про працю на відносини, які регулюються таким договором не поширюються.

Наявність вказаних договорів не суперечить поясненням, що додані до акту інспекційного відвідування, відповідно до яких по трудовим договорам зазначені в акті особи, як вони пояснили, не працюють, заробітну плату не отримують, графік роботи не знають.

Посилання відповідача на те, що фактично між позивачем та особами, щодо яких йшлося в акті інспекційного відвідування, були трудові відносини, є неприйнятними, оскільки вони спростовані наявними в матеріалах справи доказами (цивільно-правовими договорами, актами прийому наданих послуг (виконаних робіт) до вказаних договорів, які є їх невід`ємною частиною).

Отже, на позивача та виконавців робіт за вказаними договорами не поширювалося законодавство про працю, як помилково вважав відповідач.

Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 3 квітня 2019 року рішення Донецького окружного адміністративного суду від 31 січня 2019 року скасовано та ухвалено нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог фізичній  особі-підприємцю ОСОБА_1 відмовлено.

6. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд апеляційної інстанції виходив з того, що цивільно-правові договори, акти прийому наданих послуг, не були надані позивачем про проведені інспекційного відвідування, при розгляді питання про накладення штрафу, а надані лише в суд першої інстанції. Цивільно-правові договори надані разом з позовною заявою лише 10 грудня 2018 року, акти виконаних робіт та цивільно-правовий договір б\н від 1 січня 2018 року з ОСОБА_6 долучені до справи за клопотання позивача тільки 23 січня 2019 року. 

Зазначені цивільно-правові договори та акти не мають номерів та не зареєстровані в органах ДФС України та журналах позивача. Позивачем не наведені причини не надання зазначених документів під час інспекційного відвідування та при розгляді справи про накладення штрафу.

Проаналізувавши докази, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що 5 найманих позивачем працівників (продавців) працювали у позивача без належного трудового оформлення, що є порушенням норм Кодексу законів про працю України. 

Згідно письмових пояснень всіх продавців, вони здійснювали реалізацію товарів, проходячи у позивача стажування на підставі договору про стажування в усній формі.
Суд апеляційної інстанції зазначив, що працівники позивача помилково, з необізнаності, вказали що є стажерами, однак, в даному випадку, стажування працівників перед прийняттям його на роботу з метою проведення навчання чи випробування працівника на відповідність його роботі, на яку вони претендують, не відбувалося, а фактично виконувались трудові обов`язки.
Оформлення наказів про прийняття продавців на роботу відбулось вже після проведення інспекційного відвідування та виявлення порушень діючого трудового законодавства на виконання припису відповідача.

Крім того, суд апеляційної інстанції зазначив, що постановою Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 14 січня 2019 року по справі № 243/10239/18 ОСОБА_1 фактично не притягнуто до адміністративної відповідальності у зв`язку із закриттям справи по строкам, відповідно, постанова Головного управління Держпраці у Донецькій області про накладення штрафу від 30 жовтня 2018 року № ДЦ 1484/1291/АВ/П/ПТ/ТД-ФС є єдиним притягненням позивача до відповідальності за порушення норм діючого законодавства, порушення статті  61 Конституції України не має.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

4. Не погоджуючись із рішенням суду апеляційної інстанції, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернулась із касаційною скаргою, у якій просить скасувати постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 3 квітня 2019 року та залишити в силі рішення Донецького окружного адміністративного суду від 31 січня 2019 року.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, УСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

5. Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 зареєстрована як суб`єкт підприємницької діяльності. Згідно з даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань основним видом її діяльності є роздрібна торгівля в спеціалізованих магазинах переважно напоями, тютюновими виробами та іншими продуктами харчування (код КВЕД 47.25).

6. 8 жовтня 2018 року позивачем отримано направлення на проведення інспекційного відвідування від 5 жовтня 2018 року № 786/044/15-14-12 та повідомлення про проведення інспекційного відвідування від 5 жовтня 2018 року № 044-13-6/9984-18 об`єктів позивача за трьома адресами, що підтверджується особистим підписом позивача.

7. Відповідно до наказу Головного управління Держпраці у Донецькій області від               5 жовтня 2018 року № 1192, інспектування призначене на підставі інформації ДФС та її територіальних органів про невідповідність кількості працівників роботодавця обсягам виробництва (виконання робіт, надання послуг) до середніх показників за відповідним видом економічної діяльності.

8. 8 жовтня 2018 року Головним управлінням Держпраці у Донецькій області, на підставі наказу від 5 жовтня 2018 року № 1192, проведено інспекційне відвідування фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , за результатами якого складено акт інспекційного відвідування юридичної особи, яка використовує найману працю, від          9 жовтня 2018 року № ДЦ1484/1291/АВ, яким встановлено порушення позивачем вимог частини першої статті 21, частини третьої 3 статті 24 Кодексу законів про працю України, а саме:
- на торговельному об`єкті, на якому здійснюється підприємницька діяльність фізичної особою-підприємцем ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , магазин « ІНФОРМАЦІЯ_1 » здійснювали реалізацію ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , якими були надані письмові пояснення щодо питань, які стосуються законодавства про працю, а саме, що вони перебувають на стажуванні з 8 жовтня 2018 року по 12 жовтня 2018 року, на час проведення інспекційного відвідування заробітну плату не отримували. Фізичною особою-підприємцем                ОСОБА_1 не надано документів, які засвідчують укладення трудового договору з працівниками та проходження останніми стажування;
- на торговельному об`єкті, на якому здійснюється підприємницька діяльність фізичної особою-підприємцем ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_2 , магазин « ІНФОРМАЦІЯ_1 » здійснювали реалізацію товарів ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , якими були надані письмові пояснення щодо питань, які стосуються законодавства про працю, а саме, що вони перебувають на стажуванні з 5 жовтня 2018 року, обсяг виконуваної роботи - продаж продовольчих товарів та алкоголю. На момент проведення інспекційного відвідування заробітну плату не отримували. ОСОБА_5 додатково пояснила, що прийнята на стажування з випробувальним терміном. Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 не надано документів, які засвідчують укладення трудового договору з працівниками та встановлення терміну стажування або випробування;
- на торговельному об`єкті, на якому здійснюється підприємницька діяльність фізичної особою-підприємцем ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_3 , магазин « ІНФОРМАЦІЯ_1 » здійснювала реалізацію                    ОСОБА_6 , якою були надані письмові пояснення щодо питань, які стосуються законодавства про працю, а саме, що вона працює у вказаному в магазині за цією адресою у ОСОБА_7 з 1 вересня 2018 року без укладення трудового договору, заробітну плату не отримувала. Згідно з поясненнями позивача громадянка            ОСОБА_6 працює у неї з 1 жовтня 2018 року без укладення трудового договору. Процес відвідування на торгівельному об`єкті фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 зафіксовано засобами відеотехніки (відеокамера Асtіоn саmега АТRІХ НD 1080 Р), громадянка ОСОБА_6 здійснювала продаж продовольчих товарів.

9. Як зазначено в письмових поясненнях позивача ОСОБА_1 та зазначено в акті інспекційного відвідування, цивільно- правові договори з працівниками не були укладені.

10. До акту інспекційного відвідування додані письмові пояснення вказаних осіб від 8 жовтня 2018 року. 

11. Також додані письмові пояснення позивача від 8 жовтня 2018 року, згідно з якими:
- ОСОБА_2 та ОСОБА_3 проходили стажування з 8 жовтня 2018 року по                   12 жовтня 2018 року по усному договору, у випадку позитивного результату будуть офіційно працевлаштовані з виплатою заробітної плати;
- ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 працюють без укладення трудового договору, заробітну плату не отримували - буде виплачена в кінці місяця. По цивільним трудовим договорам вони не працюють.

10 жовтня 2018 року Головним управлінням Держпраці у Донецькій області винесено припис № ДЦ1484/1291/АВ/П про усунення виявлених порушень у строк до                          19 жовтня 2018 року.

12. Розпорядженням від 17 жовтня 2018 року розгляд справи про накладення штрафу призначено на 30 жовтня 2018 року о 10 год 00 хв, про що позивачу 24 жовтня 2018 року вручено відповідне повідомлення в якому вона власноручно вчинила підпис.

13. 30 жовтня 2018 року за результатами розгляду справи про накладення штрафу, який відбувся за участю позивача, що відображено в протоколі № 04-17-17/093 від    30 жовтня 2018 року, та на підставі акта інспекційного відвідування, - начальником Головного управління Держпраці у Донецькій області, як уповноваженою особою Держпраці, розглянуто справу та на підставі абзацу 2 частини другої статті 265 Кодексу законів про працю України винесено постанову про накладення штрафу від 30 жовтня 2018 року №ДЦ1484/1291/АВ/П/ПТ/ТД-ФС, якою за порушення статті 21, частин першої, третьої статті 24 Кодексу законів про працю України на позивача накладено штраф у розмірі 558450,00 грн. 

14. Постановою Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від                         14 січня 2019 року у справі № 243/10239/18 Визнати ОСОБА_1 винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
Провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за частиною третьою статті  41 Кодексу України про адміністративні правопорушення закрито у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи строків, передбачених статтею 38 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

15. Вважаючи постанову Головного управління Держпраці у Донецькій області про накладення штрафу від 30 жовтня 2018 року № ДЦ 1484/1291/АВ/П/ПТ/ТД-ФС неправомірною, фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом.

ДОВОДИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

16. Касаційна скарга обґрунтована тим, що фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 з працівниками укладені цивільно-правові договори, а тому правовідносини, які виникли між позивачкою та працівниками регулюються Цивільним кодексом України.

17. Згідно Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від                     17 липня 2013 року № 509 (далі Порядок № 509), штрафи можуть бути накладені на підставі:
- рішення суду про оформлення трудових відносин із працівником, який виконував роботу без укладення трудового договору, та встановлення періоду такої роботи чи роботи на умовах неповного робочого часу в разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, в установі, організації;
- акта про виявлення під час перевірки суб`єкта господарювання або роботодавця ознак порушення законодавства про працю та/або зайнятість населення, складеного посадовою особою Держпраці чи її територіального органу.

18. Тобто, штраф міг накладатись тільки на підставі перевірки, а не інспекційного відвідування.

19. Згідно пункту 6 Порядку № 509 про розгляд справи Держпраці та її територіальні органи письмово повідомляють суб`єктів господарювання та роботодавців не пізніше ніж за п`ять днів до дати розгляду рекомендованим листом чи телеграмою, телефаксом, телефонограмою або шляхом вручення повідомлення їх представникам, про що на копії повідомлення, яка залишається в Держпраці чи її територіальному органі, робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника.

20. Позивачка вказує, що всупереч зазначеної вимоги відповідачем не було повідомлено позивачку про розгляд справи, ні за п`ять днів, ні пізніше.  Тобто, в порушення вимог Порядку № 509 розгляд справи відбувся одноособово відповідачем, чим порушено право позивачки на захист наданий Конституцією України.

21. Крім того, при здійсненні інспекційного відвідування був складений протокол про адміністративне правопорушення № ДЦ 1484/1291\АВ\П/ПТ від 11 жовтня 2018 року і переданий до Слов`янського міськрайонного суду Донецької області, яким                        14 січня 2019 року ухвалено у справі № 243/10239/18 постанову, якою фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 визнано винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 41 КУпАП, тобто за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), допуск до роботи іноземця або особи без громадянства та осіб, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця, на умовах трудового договору (контракту) без дозволу на застосування праці іноземця або особи без громадянства. 

22. Тобто, позивачку притягнуто двічі до юридичної відповідальності  за одне й те саме правопорушення всупереч вимогам статті 61 Конституції України. 

23. Головним  управлінням Держпраці у Донецькій області подано відзив на касаційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 3 квітня 2019 року, у якому воно просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції - без змін.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

24. Відповідно до частиною першої статті 265 Кодексу законів про працю України (тут і надалі в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.

25. Абзацом 2 частини другої статті 265 Кодексу законів про працю України встановлено, що юридичні та фізичні особи-підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі: фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту) - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

26. Водночас, відповідальність за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту) передбачено також Кодексом України про адміністративні правопорушення. 

27. Відповідно до частини третьої статті 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), допуск до роботи іноземця або особи без громадянства та осіб, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця, на умовах трудового договору (контракту) без дозволу на застосування праці іноземця або особи без громадянства - тягнуть за собою накладення штрафу на посадових осіб підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності, фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю, від п`ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Оцінка доводів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій

28. Отже, частиною другою статті 265 Кодексу законів про працю України і частиною третьої  статті 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачено відповідальність для фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю, у вигляді штрафу, за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту).

29. Суд звертає увагу, що і стаття 265 Кодексу законів про працю України, і стаття 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення були викладені в такій редакції Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо реформування загальнообов`язкового державного соціального страхування та легалізації фонду оплати праці» від 28 грудня 2014 року. Цей Закон вніс комплексні зміни до чинного законодавства України з метою створення умов для стабілізації фінансового стану держави, зниження навантаження на фонд оплати праці та приведення до фінансових можливостей дії положень окремих законів України. Елементом проведеної реформи стало оновлення системи юридичної відповідальності за вчинення відповідних правопорушень, що стосувалося не лише формалізації нових їхніх складів та посилення санкцій, але й запровадження додаткового нормативно-правового регулювання юридичної відповідальності у сфері легалізації зайнятості.

30. Ключовою відмінністю статті 265 Кодексу законів про працю України та частини третьої статті 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення є суб`єктний склад правопорушення. Завдяки цьому одночасно до відповідальності може бути притягнута юридична особа як роботодавець (за статтею 265 Кодексу законів про працю України) і посадова особа цієї юридичної особи (за статтею 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення) за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудових відносин. Тобто при допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору в разі притягнення до відповідальності фізичної особи-підприємця на підставі абзацу другого частини другої статті 265 Кодексу законів про працю України та частини третьої статті 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення можуть збігатися суб`єкт відповідальності та вид порушення.

31. Закон не визначає, до якого саме виду юридичної відповідальності належать заходи впливу за правопорушення, передбачені в частині другій статті 265 Кодексу законів про працю України.

32. Відповідно до пункту 22 частини першої статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються   засади цивільно-правової відповідальності; діяння, які є злочинами, адміністративними або дисциплінарними правопорушеннями, та відповідальність за них.

33. В межах офіційного нормативного тлумачення вказаного конституційного припису, Конституційний Суд України у пункті 1.1 резолютивної частини рішення від 30 травня 2001 року № 7-рп/2001 указав, що ним безпосередньо не встановлюються види юридичної відповідальності. За цим положенням виключно законами України визначаються засади цивільно-правової відповідальності, а також діяння, що є злочинами, адміністративними або дисциплінарними правопорушеннями як підстави кримінальної, адміністративної, дисциплінарної відповідальності, та відповідальність за такі діяння.    Зазначені питання не можуть бути предметом   регулювання підзаконними    нормативно-правовими актами.

34. Таким чином, на конституційному рівні відсутні обмеження суверенних повноважень держави щодо організації системи державного примусу з метою забезпечення виконання постановлених перед нею завдань і функцій (в частині запровадження на рівні закону як рішення вищої юридичної сили нових видів відповідальності, відповідних їм складів правопорушень і санкцій за їхнє вчинення).

35. Така позиція відповідає і практиці Європейського суду з прав людини, за якою держави повинні мати можливість законно обрати додаткові юридичні заходи у відповідь на соціально небезпечну поведінку (наприклад, недотримання правил дорожнього руху / ухилення від сплати податків) за допомогою різних процедур, що утворюють єдине ціле з тим, щоб вирішувати різні аспекти соціальної проблеми, що виникла, за умови, що застосовані юридичні засоби в сукупності не є надмірним тягарем для такої особи.

36. Частини третя, четверта статті 265 Кодексу законів про працю України конкретизували, що штрафи, накладення яких передбачено частиною другою цієї статті, є фінансовими санкціями і не належать до адміністративно-господарських санкцій, визначених главою 27 Господарського кодексу України. Штрафи, зазначені у частині другій цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

37. Згідно зі статтею 238 Господарського кодексу України за порушення встановлених законодавчими актами правил здійснення господарської діяльності до суб`єктів господарювання можуть бути застосовані уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування адміністративно-господарські санкції, тобто заходи організаційно-правового або майнового характеру, спрямовані на припинення правопорушення суб`єкта господарювання та ліквідацію його наслідків. Види адміністративно-господарських санкцій, умови та порядок їх застосування визначаються цим Кодексом, іншими законодавчими актами. Адміністративно-господарські санкції можуть бути встановлені виключно законами.

38. Однією з таких санкцій є й адміністративно-господарський штраф.

39. Визначення адміністративно-господарських санкцій відповідає розумінню заходів державного примусу, що є наслідком вчинення відповідного правопорушення, та має єдину онтологічну основу із заходами юридичної відповідальності.

40. Нормативне визначення штрафів за статтею 265 Кодексу законів про працю України як фінансових санкцій та формальне відмежування їх законодавцем від адміністративно-господарських свідчить про здійснення формальної правової кваліфікації відповідно до національного законодавства в межах автономного виду відповідальності з тяжінням до означення фінансової відповідальності.

41. За цих умов, нормативних та фактичних підстав відносити штрафи за статтею 265 Кодексу законів про працю України до заходів адміністративної відповідальності немає.

42. Водночас, частиною третьою статті 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення встановлено адміністративну відповідальність за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), допуск до роботи іноземця або особи без громадянства та осіб, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця, на умовах трудового договору (контракту) без дозволу на застосування праці іноземця або особи без громадянства у формі накладення штрафу на посадових осіб підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності, фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю, від п`ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

43. Незважаючи на формальну відмінність видів відповідальності та, у зв`язку із цим, дотримання гарантій частини першої статті 61 Конституції України, абсолютна тотожність складу правопорушення та природи санкцій, вирішення питання одночасного застосування статті 265 Кодексу законів про працю України та частини 3 статті 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення потребує саме у контексті принципу верховенства права особи, а не об`єктивної законності, передбачає необхідність дослідження відповідальності з позиції «комплексності» дії санкцій як елементів єдиної системи боротьби з правопорушенням, а не дублювання заходів відповідальності з метою фіскалізації штрафів.

44. Дослідження Пояснювальної записки до проекту, що у подальшому був прийнятий і набув чинності як Закон № 77-VIII, вказує на те, що суб`єктом відповідальності за статтею 265 Кодексу законів про працю України належало визначати юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, в той же час, стаття 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення за нормативним підходом щодо суб`єкта адміністративної відповідальності, суб`єктом правопорушення встановлювала лише спеціального суб`єкта - посадових осіб юридичних осіб. Такий підхід мав забезпечувати очевидний комплексний характер впливу як щодо безпосереднього роботодавця, так і осіб, які формують та приймають рішення від його імені.

45. У практиці, зокрема, адміністративного судочинства застосовується загальний принцип in dubio pro tributario (пріоритет з найбільш сприятливим для особи тлумаченням норми права): у разі якщо норма закону або іншого нормативного акта, виданого на основі закону, або якщо норми різних законів або нормативних актів дозволяють неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов`язків особи у її взаємовідносинах з державою (в особі відповідних суб`єктів владних повноважень), тлумачення такого закону здійснюється на користь особи (суб`єкта приватного права).

46. Норми про застосування правила про пріоритет норми з найбільш сприятливим для особи тлумаченням закріплені, зокрема, у частині сьомій статті 4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності»: у разі якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів допускають неоднозначне (множинне) трактування прав і обов`язків суб`єкта господарювання або повноважень органу державного нагляду (контролю), така норма трактується в інтересах суб`єкта господарювання.

47. Загальний принцип «non bis in idem» не виключає проведення подвійного провадження, за умови, що будуть виконані певні умови. Зокрема, в аспекті статті 4 Протоколу № 7 ЄСПЛ такою умовою називає доведення, що подвійні провадження були «досить тісно пов`язані за суттю та у часі». Інакше кажучи, що вони об`єднані на комплексній основі і утворюють єдине ціле. Це означає, що не тільки мета і засоби, які використовуються для її досягнення мають доповнювати одне одного за суттю та бути пов`язаними у часі, а й те, що можливі наслідки такого правового реагування на відповідну поведінку мають бути пропорційними і передбачуваними для осіб, яких вони стосуються.

48. Матеріальні критерії для визначення того чи існує досить тісний зв`язок за суттю, включають в себе:
- чи переслідують різні провадження взаємодоповнюючі цілі і, таким чином, стосуються не тільки in abstracto, але й in concreto, різних аспектів соціально неправомірної поведінки;
- чи є подвійність провадження передбачуваним наслідком (як в законодавстві так і на практиці), одного й того ж оспорюваного діяння (idem);
- чи проводяться паралельні провадження таким чином, щоб уникнути, наскільки це можливо, будь-якого дублювання у збиранні, а також оцінці доказів, зокрема, шляхом належної взаємодії між різними компетентними органами з тим, щоб факти, встановлені в одному провадженні також використовувалися в іншому провадженні;
- і, перш за все, чи враховується санкція у першому завершеному провадженні в тих провадженнях, які завершуються пізніше з тим, щоб особа, якої вони стосуються, не несла надмірний тягар. Останній ризик буде менш ймовірним у правових системах, де налагоджений компенсаційний механізм, призначений для забезпечення пропорційності загальної суми накладених штрафів (п.п. 130, 132 рішення Великої палати Європейського суду з прав людини у справі «А. та Б. проти Норвегії» (А. and B. v. Norvey) (заяви №№ 24130/11, 29758/11) від 15.11.2016 р.).
49. В умовах одночасного застосування санкцій до фізичної особи - підприємця за статтею 265 Кодексу законів про працю України та частиною третьою статті 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення, очевидно, що провадження не є пов`язаними за своєю суттю, виходячи з озвучених критеріїв, оскільки за цілями та застосовуваними санкціями не є взаємодоповнюючими, а передбачають подвійне застосування щодо однієї і тієї ж особи двох штрафних каральних заходів. Це є не лише непропорційним та надмірним обтяженням щодо такої особи, але й ставить у нерівне правове становище при вчиненні аналогічного правопорушення у діяльності юридичної особи та фізичної особи-підприємця не на користь останнього.
50. Розмежування статусу фізичної особи та фізичної особи - підприємця не зумовлює можливостей відходу від цих висновків, оскільки в обидвох випадках каральна мета відповідальності реалізується щодо єдиного суб`єкта права - фізичної особи, яка з метою законного здійснення господарської діяльності отримує додатковий правовий статус. Оскільки правовий статус підприємця фізична особа з повною цивільною дієздатністю набуває в порядку реалізації свого права на здійснення підприємницької діяльності, яка не заборонена законом (згідно з частиною першою статті 42 Конституції України, частиною першою статті 50 Цивільного кодексу України, частиною першою статті 128 Господарського кодексу України).
51. Отже, фізична особа-підприємець, яка використовує найману працю, не може бути одночасно притягнута до відповідальності за частиною другою статті 265 Кодексу законів про працю України та частиною третьою статті 41 Кодексу України про адміністративне правопорушення в частині допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору у зв`язку з порушенням принципу «non bis in idem» як складового елементу принципу верховенства права.
52. Штрафи передбаченні статтею 265 Кодексу законів про працю України є заходами фінансової відповідальності, підстав відносити їх до заходів адміністративної відповідальності немає.
53. Фізична особа-підприємець, яка використовує найману працю, не може бути одночасно притягнута до відповідальності за частиною другою статті 265 Кодексу законів про працю України та частиною третьою статті 41 Кодексу України про адміністративне правопорушення в частині допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору у зв`язку з порушенням принципу «non bis in idem» як складового елементу принципу верховенства права.
54. Зазначений висновок висловлений Верховним Судом у складі об`єднаної палати Касаційного адміністративного суду у постанові від 22 грудня 2020 року у справі             № 260/1743/19.
55. Посилання суду апеляційної інстанції на те, що постановою Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 14 січня 2019 року по справі                             № 243/10239/18 ОСОБА_1 фактично не притягнуто до адміністративної відповідальності у зв`язку із закриттям справи по строкам є безпідставним, оскільки згідно резолютивної частини зазначеної постанови, ОСОБА_1 визнано винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення та закрито провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за частиною третьою статті  41 Кодексу України про адміністративні правопорушення закрито у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи строків, передбачених статтею 38 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
56. Оскільки постановою Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від           14 січня 2019 року у справа № 243/10239/18 фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 визнано винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 41 Кодексу України про адміністративне правопорушення, колегія суддів дійшла висновку, що постанова Головного управління Держпраці в Донецькій області від 30 жовтня 2018 року №ДЦ 1484/1291/АВ/П/ПТ/ТД-ФС є протиправною, оскільки позивачку одночасно притягнута до відповідальності за частиною другою статті 265 Кодексу законів про працю України та частиною третьою статті 41 Кодексу України про адміністративне правопорушення в частині допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

57. За змістом частин першої, четвертої статті 351 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

58. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

59. З урахуванням наведеного, Суд дійшов висновку про часткову неправильність правової оцінки судом першої інстанції спірних правовідносин. Водночас, оскільки суд першої інстанції фактично дійшов правильного висновку, щодо протиправності постанови Головного управління Держпраці в Донецькій області від 30 жовтня 2018 року №ДЦ 1484/1291/АВ/П/ПТ/ТД-ФС, рішення суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню, а першої інстанції - зміні в мотивувальній частині.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 355, 356 Кодексу адміністративного судочинства України, 

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 3 квітня 2019 року скасувати.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 31 січня 2019 року змінити в його мотивувальній частині, виклавши її в редакції, наведеній у цій постанові.

В іншій частині рішення Донецького окружного адміністративного суду від                            31 січня 2019 року залишити без змін.

Постанова суду касаційної інстанції є остаточною та  оскарженню не підлягає.  

       Суддя-доповідач            Н.В.  Коваленко

Судді                                                                                                                 І.В.  Желєзний  
                                                                                                                Я.О.  Берназюк