ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 вересня 2021 року 
м. Київ
справа № 522/24609/17
адміністративне провадження № К/9901/29063/18 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Жука А.В.,
суддів: Мартинюк Н.М.,  Мельник-Томенко Ж.М., 
розглянувши у порядку письмового провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу № 522/24609/17
за позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до ОСОБА_1 про примусове видворення та затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, провадження по якій відкрито 
за касаційною скаргою Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 25 січня 2018 року (у складі колегії суддів: головуючого судді - Крусяна А. В., суддів: Градовського Ю.М, Романішина В.Л.),
ВСТАНОВИВ:
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. У грудні 2017 року Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області (далі - ГУ ДМС України в Одеській області, позивач) звернулось до суду з позовом до громадянина Бангладешу ОСОБА_1 (далі - відповідач), у якому просило примусово видворити за межі території України та затримати з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України громадянина Бангладешу ОСОБА_1 .
2. Позовні вимоги обґрунтовано тим, що 28 грудня 2017 року співробітниками ГУ ДМС України в Одеській області було виявлено громадянина Бангладешу ОСОБА_1 , який порушив правила перебування іноземців в Україні.
3. Позивач зазначав, що відповідач до України прибув у серпні 2017 року з метою праці, а державний кордон перетнув нелегально автомобільним шляхом зі сторони Російської Федерації.
4. Стосовно відповідача 28 грудня 2017 року за порушення частини 1 статті 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення, що виразилось в порушенні правил перебування іноземців в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, складено протокол про адміністративне правопорушення та постановою про накладення адміністративного стягнення, він був притягнутий до адміністративної відповідальності у виді штрафу в розмірі 510 грн.
5. ГУ ДМС України в Одеській області 28 грудня 2017 року прийняті рішення про примусове повернення в країну походження відповідача та зобов`язано його покинути територію України у термін до 29 грудня 2017 року, проте у визначений термін громадянин Бангладешу ОСОБА_1 з території України не виїхав. Також позивач вказував, що відповідач на території України перебуває незаконно, постійного місця проживання та законного джерела існування не має.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
6. Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 29.12.2017 позовні вимоги задоволено. Вирішено:
Примусово видворити за межі території України громадянина Бангладешу ОСОБА_1 .
Затримати громадянина Бангладешу ОСОБА_1 з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строком на б місяців.
7. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що 28 грудня 2017 року Головним управлінням ДМС України в Одеській області було прийняте рішення №184 про примусове повернення в країну походження громадянина Бангладешу ОСОБА_1 та зобов`язано його покинути територію України у термін до 29 грудня 2017 року, при цьому відповідач з таким рішенням був ознайомлений, та дописав, що таке рішення він відмовляється виконувати оскільки не має коштів, про що свідчить його підпис в присутності перекладача. Крім того, у визначений термін, відповідач з території України не виїхав.
8. Судом першої інстанції встановлено, що стосовно відповідача відсутні відомості про надання йому статусу біженця або про його звернення з проханням надати такий статус. Також будь-якої реальної загрози при поверненні до власної країни відповідач суду не повідомив, а з питань отримання дозволу на імміграцію в Україну, отримання тимчасової посвідки на проживання в Україні, відповідач з часу незаконного перетину державного кордону України до органів міграційної служби не звертався.
9. Суд першої інстанції дійшов висновку, що зважаючи на незаконність перебування відповідача на території України, відсутність у громадянина Бангладешу ОСОБА_1 власного житла, постійного джерела існування, свідчать про те, що відповідачем порушено вимоги Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 № 3773-VІ і відповідно до вимог частини 1 статті 30 вказаного Закону він підлягає видворенню.
10. Судом першої інстанції враховано, що відповідач добровільно не бажає повертатися в країну свого походження, не має паспорта, незаконно перетнув державний кордон України, невідкладно не звернувся із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, не має законних підстав для перебування в Україні.
11. Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 25.01.2018 апеляційну скаргу громадянина Бангладешу ОСОБА_1 задоволено, постанову Приморського районного суду м. Одеси від 29.12.2017 скасовано.
Прийнято нову постанову, якою відмовлено у задоволенні позову Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянина Бангладешу ОСОБА_1 про примусове видворення та затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.
12. Суд апеляційної інстанції виходив з того, що у суду першої інстанції не було обґрунтованих підстав для висновків, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення та буде перешкоджати проведенню процедури видворення або існує ризик його втечі.
13. Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що на виїзд до Бангладеш відповідачу було надано одну добу, що є неможливим, враховуючи, що між Україною та Бангладеш немає прямого авіасполучення. При цьому відповідач фізично не міг виконати рішення суб`єкта владних повноважень, оскільки протягом усього строку, який надавався йому для залишення України, був затриманий.
14. Також апеляційний суд дійшов висновку, що оскільки відповідно до частини 8 статті 120 КАС України останній день строку триває до двадцять четвертої години, тому до 24 години 29 грудня 2017 року позивач не мав права звертатися до суду з позовом про його видворення, а суд не мав права його задовольняти.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву на неї
15. До Верховного Суду 26 лютого 2018 року надійшла касаційна скарга Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, у якій позивач просить скасувати постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 25.01.2018 та залишити в силі постанову Приморського районного суду м. Одеси від 29.12.2017.
Рух адміністративної справи у суді касаційної інстанції
16. Ухвалою Верховного Суду від 11.04.2018 відкрито касаційне провадження за скаргою Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 25.01.2018.
17. Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.01.2018 для розгляду справи № 522/24609/17 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя: Стрелець Т.Г., судді: Шарапа В.М., Білоус О.В.
18. Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівником секретаріату Касаційного адміністративного суду від 12.06.2019 №723/0/78-19 призначено повторний автоматизований розподіл, у зв`язку зі зміною спеціалізації та введенням до складу іншої судової палати судді-доповідача Стрелець Т.Г.
19. Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.06.2020 для розгляду справи № 522/24609/17 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Жук А.В., суддів: Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.
20. Ухвалою судді Верховного Суду від 23.09.2021 дану адміністративну справу прийнято до провадження в складі зазначеної колегії та призначеної до касаційного розгляду в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
ІІ. АРГУМЕНТИ СТОРІН
Аргументи сторони, яка подала касаційну скаргу
21. Касаційна скарга обґрунтована тим, що судове рішення суду апеляційної інстанції прийняте з порушенням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи.
22. Позивач зазначає, що судом апеляційної інстанції не враховано, що ГУ ДМС України в Одеській області звернувся з даним позовом у зв`язку з наявністю обставин, які дають обґрунтовані підстави вважати, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення, не має документів для перетину державного кордону України на законних підставах.
23. Крім того, відповідач з заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту в Україні не звертався, відповідного бажання під час опитування 28 грудня 2017 року не виявив, жертвою торгівлі людьми себе не вважає.
24. Також скаржник вказує на те, що відповідач 28 грудня 2017 року самостійно зазначив про те, що рішення позивача про примусове повернення не виконає у зв`язку з втратою національного паспорту та відсутністю коштів на виїзд.
ІІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
25. Судами попередніх інстанцій встановлено, що співробітниками ГУ ДМС України в Одеській області 28 грудня 2017 року виявлено громадянина Бангладешу ОСОБА_1 та в ході розгляду обставин правопорушення було встановлено, що ним порушено правила перебування іноземців в Україні.
26. Встановлено, що громадянин Бангладешу ОСОБА_1 не має паспорту та будь-яких документів, які б посвідчували його особу.
27. Головним управлінням Державної міграційної служби в Одеській області ДМС України 28.12.2017 видано громадянину Бангладешу ОСОБА_1 довідку про особу та з якої також вбачається, що інформація про особу за обліками ДМС відсутня.
28. Перевіркою документів було встановлено, що громадянин Бангладешу ОСОБА_1 порушив правила перебування іноземців в Україні -проживав без дозвільних документів на право проживання в Україні, чим порушив частину 1 статті 203 КУпАП.
29. Головним управлінням Державної міграційної служби України в Одеській області встановлено, що громадянин Бангладешу ОСОБА_1 до України прибув у серпні 2017 року з метою працевлаштування. Кордон перетнув нелегально автомобільним шляхом зі сторони Російської Федерації, постійного місця проживання та джерела снування в Україні не мав.
30. Також встановлено, що відповідач з заявою про добровільне повернення, а також з заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту в Україні до ГУ ДМС України в Одеській області не звертався, відповідного бажання під час опитування не виявив, жертвою торгівлі людьми себе не вважає.
31. З пояснень відповідача від 28.12.2017, наданих в присутності перекладача головному спеціалісту відділу організації запобігання нелегальної міграції, реадмісії та видворення ГУ ДМС України в Одеській області встановлено, що він проживав в республіці Бангладеш, прибув до України 01 вересня 2017 року з метою працевлаштування, перетнув кордон поза межами прикордонно-пропускних пунктів України з території Російської Федерації, де і втратив свій паспорт, він себе не вважає жертвою торгівлі людьми, його не примушували працювати, фізичного чи психологічного впливу на нього не здійснювалось, не має загрози бути страченим, та у нього не має коштів на виїзд за межі України.
32. За порушення частини 1 статті 203 КУпАП, що виразилось в порушенні правил перебування іноземців в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні 28 грудня 2017 року стосовно громадянина Бангладешу ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД № 000114 та постановою про накладення адміністративного стягнення від 28.12.2017 ПН МОД № 000114 відповідач був притягнутий до адміністративної відповідальності в розмірі 510 грн.
33. Головним управлінням ДМС України в Одеській області 28 грудня 2017 року прийняте рішення №184 про примусове повернення в країну походження громадянина Бангладешу ОСОБА_1 та зобов`язано його покинути територію України у термін до 29 грудня 2017 року, з яким він ознайомлений, та дописав, що таке рішення він відмовляється виконувати оскільки не має коштів, про що свідчить його підпис в присутності перекладача.
34. У визначений термін громадянин Бангладеш ОСОБА_1 з території України не виїхав.
ІV. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ
(в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)
35. Конституція України
35.1. Частина друга статті 19. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
36. Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі - Закон 3773-VІ)
36.1. Згідно з частиною першою статті 26 Закону № 3773-VІ іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати ЗО днів з дня прийняття рішення.
36.2. Відповідно до частини п`ятої статті 26 Закону № 3773-VІ іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
36.3. Положенням абзацу першого частини першої статті 30 Закону № 3773-VІ визначено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
36.4. 3а правилами абзацу першого частини четвертої статті 30 Закону № 3773-VІ іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
37. Кодекс адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
37.1. Частина 1 статті 289 КАС України. За наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризикїї втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів: 1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України; 2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; 3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації; 4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу. 
V. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
38. Законом України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» від 15 січня 2020 року №4бО-ІХ, що набрав чинності 8 лютого 2020 року, внесено ряд змін до Кодексу адміністративного судочинства України (далі - «КАС України»), зокрема до Глави 2 «Касаційне провадження» Розділу III «Перегляд судових рішень».
39. Разом з тим, пунктом 2 Розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону встановлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
40. Оскільки касаційна скарга подана до набрання чинності Законом України від 15 січня 2020 року №460-1Х, то здійснюючи касаційний перегляд справи Верховний Суд керується положеннями КАС України, які діяли до набрання чинності вказаним Законом, тобто у редакції Кодексу, чинній до 8 лютого 2020 року.
41. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги і на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
42. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
43. Оцінюючи матеріали справи та обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з таких міркувань.
44. З аналізу положень статті 30 Закону № 3773-VІ вбачається, що підставою для примусового видворення з України іноземця та особи без громадянства є, з-поміж іншого, невиконання в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.
45. Як встановлено судом першої інстанції, відповідач на території України перебуває незаконно, постійного місця проживання та законного джерела існування не має.
46. Частиною 1 ст. 289 КАС України встановлено, що за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України, подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів: 1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території У країни; 2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; 3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації; 4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
47. Як вбачається з пояснень, наданих відповідачем 28 грудня 2017 року, йому відомо, що він є нелегальним мігрантом, дійсного документу та коштів для виїзду з території України він не має, як і не має наміру звертатися до територіальних підрозділів ДМС із заявою про набуття статусу біженця або особи, яка потребує захисту.
48. Стаття 31 Закону № 3773-VІ містить вичерпний перелік обставин, за яких іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн, зокрема: де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань; де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання; де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя; де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.
49. У зв`язку з тим, що рішення про примусове повернення відповідачем не виконано, у відповідача відсутні документи на право перебування на території України, а також відсутні документи і підтвердження легального перетину державного кордону України, відповідач не відноситься до осіб, яким надано статус біженця і не є особою, яка потребує додаткового захисту, підстави вважати, що відповідач підпадає під захист статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод або статті 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» відсутні, а тому суд касаційної інстанції вважає, що суд першої дійшов обґрунтованих висновків про наявність підстав для примусового видворення громадянина Бангладешу ОСОБА_1 за межі території України.
50. Подібна правова позиція уже була висловлена Верховним Судом у постанові від 07.02.2018 у справі 743/432/16-а та у постанові від 01.04.2020 у справі №522/23067/17.
51. Колегія суддів Верховного Суду вважає помилковим посилання суду апеляційної інстанції на порушення позивачем строків, визначених у ст. 120 КАС України як на підставу передчасного звернення позивача з даним позовом з посиланням на те, що відповідно до частини 8 статті 120 КАС України останній день строку триває до двадцять четвертої години, тому до 24 години 29 грудня 2017 року позивач не мав права звертатися до суду з позовом про видворення відповідача, оскільки позивачем надано відповідачу строк покинути територію України у термін до 29 грудня 2017 року на підставі повноважень, визначених у ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», а статтею 120 КАС України визначено правила обрахунку процесуальних строків у адміністративному судочинстві.
52. Згідно частини першої статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
53. На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що постанова суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню із залишенням в силі постанови суду першої інстанції.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд.
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області задовольнити.
2. Постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 25 січня 2018 року скасувати, а постанову Приморського районного суду м. Одеси від 29 грудня 2017 року залишити в силі.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не оскаржується.

Судді	А.В. Жук Н.М. Мартинюк   Ж.М. Мельник-Томенко