ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 червня 2021 р.	Справа № 520/3796/2020	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Бартош Н.С.,
Суддів: Подобайло З.Г. ,  Григорова А.М. ,
за участю секретаря судового засідання Щеглової Г.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Департаменту містобудування та архітектури Харківської міської ради на рішення Харківського окружного адміністративного суду (головуючий І інстанції Севастьяненко К.О.) від 20.11.2020 року (повний текст рішення складено 04.12.20 року) по справі № 520/3796/2020
за позовом Департаменту містобудування та архітектури Харківської міської ради
до Державної архітектурно-будівельної інспекції України в особі Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області
про визнання протиправним та скасування припису,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Департамент містобудування та архітектури Харківської міської ради, звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати припис (в частині п. 1) № 1055/49-1319-Пр про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 13.12.2019 виданий Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області.
В обґрунтування позовних вимог зазначив, що з оскаржуваного припису не вбачається, якими заходами повинні бути усунуті порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, шо виключає можливість Департаменту містобудування надати звіт про результати такого усунення. Вказує, що частина виданих будівельних паспортів забудови земельної ділянки втратили свою дію фактом їх виконання - внаслідок реєстрації повідомлення про початок виконання будівельних робіт, а частина виданих містобудівних умов та обмежень - втратили чинність шляхом введення об`єктів до експлуатації. В зв`язку з цим, припис про усунення допущених порушень в будівельних паспортах забудови земельної ділянки та містобудівних умовах та обмеженнях щодо об`єктів будівництва введених в експлуатацію на час проведення перевірки не є належним та доцільним способом усунення виявленого порушення у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил. Вважає його таким, що прийнятий за відсутності підстав визначених законом, без дотримання передбачених заходів нагляду та контролю, а тому припис має бути скасований, як протиправний.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 20.11.2020 року по справі №520/3796/2020 в задоволенні позовних вимог відмовлено.
Позивач не погодився з рішенням суду першої інстанції та подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права з підстав, викладених в апеляційній скарзі.
Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому наполягає на законності рішення суду першої інстанції, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Сторони про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, що підтверджується повідомленнями про вручення рекомендованих поштових відправлень.
Колегія суддів визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи без здійснення фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу у відповідності до ч. 4 ст. 229 КАС України.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, дослідивши доводи апеляційної скарги та відзив на неї, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області, відповідно до наказу № 1055 від 24.09.2019 Державної архітектурно-будівельної інспекції України “Про затвердження плану перевірок діяльності уповноважених органів містобудування та архітектури на IV квартал 2019 року” та № 1319 від 25.11.2019 “Про продовження строку планової перевірки”, на підставі направлення на проведення планової перевірки № 1055/49-Н від 04.11.2019 та № 1319-Н від 29.11.2019, у період з 04.11.2019 по 13.12.2019 проведено планову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил Департаменту містобудування та архітектури Харківської міської ради.
За результатами перевірки складено акт перевірки № 1055/49-1319-А від 13.12.2019 з питань дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил та видано припис № 1055/49-1319-Пр, зокрема про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності з вимогою приведення у відповідність до вимог чинного законодавства рішень, прийнятих Департаментом містобудування з порушеннями вимог містобудівного законодавства та усунення допущених порушень у термін до 13.03.2020 р.
Судом також встановлено, що спірним приписом встановлено, що Департаментом містобудування були видані сто тридцять п`ять будівельних паспортів та сорок чотири містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва з порушеннями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.
Департамент містобудування направив пояснення стосовно перевірки дотримання законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм стандартів і правил листом від 27.12.2019 № 7190/0/605-19 в частині зауважень складених за результатами перевірки.
Не погоджуючись із приписом відповідача, позивач звернувся до суду першої інстанції із вищевказаними позовними вимогами.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог суд першої інстанції дійшов до висновку, що не доведено належними та допустимими доказами порушень з боку Державної архітектурно-будівельної інспекції України в особі Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області прав та інтересів позивача при прийнятті оскаржуваного припису. Також суд зазначив, що як в акті перевірки від 13.12.2019 № 1055/49-1319-А так і в приписі від 13.12.2019 зазначено детальний опис виявлених порушень по кожному із наданих на перевірку документів, в яких такі порушення виявлені.
Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Правові та організаційні основи містобудівної діяльності встановлені Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» № 3038-VI (далі - Закон № 3038-VI).
Процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих і будівельних робіт та ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов`язаної із створенням об`єктів будівництва визначає Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553 (далі- Порядок № 553).
Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону № 3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом. Плановою перевіркою вважається перевірка, що передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджується керівником такого органу. Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Підготовчі та будівельні роботи, які не відповідають вимогам законодавства, будівельним нормам, стандартам і правилам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без набуття права на їх виконання, підлягають зупиненню до усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності.
Відповідно до п. 9 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.
Підпунктами 2, 3 пункту 11 Порядку № 553 передбачено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право: складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт. Підготовчі та будівельні роботи, які не відповідають вимогам законодавства, будівельним нормам, стандартам і правилам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без набуття права на їх виконання, підлягають зупиненню до усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності.
Згідно із п. 16 Порядку № 553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
За правилами пунктів 17, 19 Порядку № 553 у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис). У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком. Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль. Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.
Відповідно до п. 21 Порядку № 553 якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта. У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис. У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.
Зі змісту п. 1 Порядку № 553 вбачається, що цей Порядок визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками, сертифікованими відповідальними виконавцями робіт, підприємствами, що надають технічні умови щодо інженерного забезпечення об`єкта будівництва, та експертними організаціями (далі - суб`єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що захід архітектурно-будівельного контролю проводився ДАБІ у відношенні до Департаменту містобудування та архітектури Харківської міської ради, який в розумінні положень п. п. 1 Порядку № 553 не є замовником, проектувальником, підрядником, сертифікованим відповідальним виконавцем робіт, підприємством, що надає технічні умови щодо інженерного забезпечення об`єкта будівництва, та експертною організацією.
Відповідно до ст. 10 Закону України «Про архітектурну діяльність» для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об`єктів архітектури додержання суб`єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.
Відповідно до ст. 41-1 Закону № 3038-VI державний архітектурно-будівельний нагляд - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання уповноваженими органами містобудування та архітектури, структурними підрозділами Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій та виконавчими органами сільських, селищних, міських рад з питань державного архітектурно-будівельного контролю, іншими органами, що здійснюють контроль у сфері містобудівної діяльності, вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час провадження ними містобудівної діяльності.
Державний архітектурно-будівельний нагляд здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, через головних інспекторів будівельного нагляду в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі.
Механізм здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду визначений Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.08.2015 р. № 698 (далі - Порядок № 698).
Пунктом 2 Порядку № 698 визначено, що державний архітектурно-будівельний нагляд здійснюється Держархбудінспекцією через головних інспекторів будівельного нагляду шляхом проведення планових, позапланових, документальних і камеральних перевірок.
Відповідно до п. 3 Порядку № 698 основними завданнями нагляду є виявлення, припинення та запобігання порушенню уповноваженими органами містобудування та архітектури, визначеними відповідно до статті 13 Закону України “Про архітектурну діяльність”, органами державного архітектурно-будівельного контролю, визначеними відповідно до статті 6 Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності”, іншими органами, що здійснюють контроль у сфері містобудівної діяльності (далі - об`єкти нагляду), вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час провадження ними містобудівної діяльності.
Таким чином, колегія суддів зазначає, що при вирішенні спірних правовідносин судом першої інстанції безпідставно застосовані норми Порядку № 533.
Крім того, згідно правових висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 21.05.2020 р. по справі 826/11984/17, зазначено, що «… Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності” передбачено перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил у формі державного архітектурно-будівельного контролю та державного архітектурно-будівельного нагляду, які відрізняються суб`єктами та об`єктами перевірки. Зокрема, контроль передбачає систему заходів щодо перевірки дотримання суб`єктами господарської діяльності (замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, у той час, як нагляд здійснюється щодо уповноважених органів містобудування та архітектури. Як встановлено судами попередніх інстанцій та підтверджено матеріалами справи, ДАБІ проведено позапланову перевірку з питань дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час провадження відділом містобудування та архітектури Броварської РДА містобудівної діяльності, тобто фактично здійснено захід державного архітектурно-будівельного нагляду. Відтак, до спірних правовідносин не застосовуються положення Порядку № 553, які регулюють здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. На цій підставі колегія суддів відхиляє доводи позивачки про те, що відповідачем порушено Порядок № 553 та проведено перевірку за її відсутності. Механізм здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду визначений Порядком № 698.».
Судом першої інстанції не було враховано вище наведеної обставини при вирішенні спірних правовідносин.
Колегія суддів також вважає безпідставними посилання суду першої інстанції на приписи ст. ст. 39 та 39-1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» щодо порядку прийняття в експлуатацію об`єктів нерухомого майна, оскільки позивач не наділений повноваженнями щодо прийняття об`єктів до експлуатації, а саме перевірка фактично стосувалася законності виданих вихідних даних для будівництва, а саме: містобудівних умов та обмежень та паспортів забудови земельної ділянки.
Судом першої інстанції не було враховано вище наведеної обставини при вирішенні спірних правовідносин.
Що стосується відхилення судом першої інстанції тверджень позивача про те, що у спірному приписі не конкретизовано, як саме позивач має усунути порушення, оскільки як в акті перевірки від 13.12.2019 р. № 1055/49-1319-А так і в Приписі від 13.12.2019 р. зазначено детальний опис виявлених порушень по кожному із наданих на перевірку документів, в яких такі порушення виявлені, колегія суддів зазначає наступне.
Судовим розглядом встановлено, що Департаментом ДАБІ на підставі направлення на проведення планової перевірки № 1055/49-Н від 04.11.2019 та № 1319-Н від 29.11.2019, у період з 04.11.2019 по 13.12.2019 проведено планову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил Департаменту містобудування.
За результатами планової перевірки Департаментом ДАБІ 13.12.2019 складено акт № 1055/49-1319-А перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил та видано припис № 1055/49-1319-Пр, зокрема, про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності з вимогою приведення у відповідність до вимог чинного законодавства рішень, прийнятих Департаментом містобудування з порушеннями вимог містобудівного законодавства та усунення допущених порушень у термін до 13.03.2020 р. (п .1 Припису). За невиконання письмових вимог головних інспекторів будівельного нагляду посадові особи об`єктів нагляду несуть відповідальність відповідно до закону.
Відповідно до п. 26. Порядку № 698, якщо керівник об`єкта нагляду, щодо якого проводилася перевірка, або його заступник, або уповноважена керівником особа не погоджуються з результатами перевірки, викладеними в акті перевірки, вони мають право в акті викласти письмові пояснення, зауваження або заперечення.
З матеріалів справи судом встановлено, що позивач направив пояснення стосовно перевірки дотримання законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм стандартів і правил листом від 27.12.2019 р. № 7190/0/605-19 в частині зауважень, складених за результатами перевірки, але такі пояснення відповідачем враховані не були.
Звертаючись до суду першої інстанції позивач по справі посилався на те, що спірний припис не містить конкретних заходів, які повинен вжити Департамент містобудування для усунення виявлених порушень, і які перебували б в межах повноважень останнього.
З цього приводу суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Відповідно до Порядку № 698, за результатами планової або позапланової перевірки головний інспектор будівельного нагляду, який проводив перевірку, складає акт перевірки за формою згідно з додатком 4.
Згідно з п. 29 Порядку № 698 у разі виявлення головним інспектором будівельного нагляду під час проведення перевірки порушення, яке може бути усунуто, видається припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності за формою згідно з додатком 5.
Згідно форми затвердженої додатком 5 до Порядку № 698 у приписі зазначаються конкретні заходи щодо усунення порушень із визначенням строку виконання.
Зі аналізу наведених вище норм Порядку № 698 вбачається, що припис видається виключно відносно порушень, які можуть бути усунуті і в разі винесення такого припису, у ньому в обов`язковому порядку зазначаються конкретні заходи щодо усунення порушень із визначенням строку виконання.
Зі змісту спірного припису вбачається, що уповноважена особа (інспектор будівельного нагляду) вимагав усунути виявлені порушення шляхом приведення у відповідність до вимог чинного законодавства рішення прийняті Департаментом містобудування з порушенням вимог містобудівного законодавства та усунути допущені порушення у термін до 13.03.2020 р.
При цьому, у цій частині припису не конкретизовано, які саме рішення необхідно привести у відповідність до вимог чинного законодавства та у який спосіб.
Колегія суддів зазначає, що принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень полягає у тому, щоб рішення було прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення.
Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі "Суомінен проти Фінляндії" Suominen V. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.
Колегія суддів зазначає, що оскільки приписом є обов`язкова письмова вимога щодо усунення конкретних порушень вимог законодавства, за невиконання якого може настає відповідальність, у зв`язку з чим включення до змісту припису вимог, які не спрямовані на усунення конкретних виявлених порушень законодавства, а носять загальний характер суперечить суті та меті припису, як розпорядчого документу, що складається за результатами заходу державного нагляду.
Зі змісту спірного припису вбачається, що виявлені відповідачем порушення стосуються будівельних паспортів та містобудівних умов та обмежень.
Відповідно до пп. 2.2 Порядку видачі будівельного паспорта забудови земельної ділянки, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку; будівництва та житлово-комунального господарства України № 103 від 05.07.2011 р., зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22.07.2011 р. за № 902/19640, у разі зміни намірів забудови земельної ділянки, законодавцем визначено, що як видача будівельного паспорта, так і внесення змін до будівельного паспорта відбувається виключно за ініціативою замовника такого будівельного паспорта, на підставі поданої замовником заяви. Таким чином, уповноважений орган містобудування та архітектури та його посадові особи не наділені повноваженнями на внесення змін до будівельного паспорта за власною ініціативою. Отже, позивач як посадова особа органу містобудування та архітектури, яким видано перевірені відповідачем будівельні паспорти, не має права вносити в них зміни в іншому порядку, ніж передбачено законом, за відсутності заяви замовника будівельного паспорта та інших обов`язкових документів, які вимагаються законом. 
Також, відповідно до правових висновків, викладених в постанові Верховного Суду від 28.11.2019 р. по справі № 607/9853/18, будівельний паспорт вичерпує свою дію шляхом реєстрації повідомлення про початок будівельних робіт, а тому внесення змін до нього не породжує жодних наслідків.
Крім того, законодавець пов`язує автоматичну втрату чинності виданих містобудівних умов та обмежень із завершенням відповідного будівництва, на здійснення якого вони видавались.
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у справі № 803/952/17, адміністративне провадження №К/9901/5576/17, дійшов висновку про те що з огляду на фактичне закінчення відповідного будівництва спірні містобудівні умови та обмеження втратили чинність, а тому у контролюючого органу були відсутні підстави для їх скасування.
Оскільки позивач не наділений повноваженнями на внесення змін до будівельного паспорта за власною ініціативою, вимога відповідача щодо виконання вимог припису у такий спосіб є неправомірною.
Що стосується внесення змін в містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкту будівництва, колегія суддів зазначає наступне.
Обсяг повноважень виконавчих органів сільських, селищних, міських рад у галузі будівництва визначений ст. 31 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», де зокрема пп. 9 п. «а» ч. 1 визначено, що до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать власні (самоврядні) повноваження щодо надання відповідно до закону містобудівних умов і обмежень забудови земельних ділянок.
Згідно з п. 4.1.23 Положення про Департамент містобудування, затвердженого рішенням 1 сесії Харківської міської ради 7 скликання від 20.11.2015 № 7/15 (зі змінами та доповненнями), на Департамент містобудування відповідно до його завдань покладаються повноваження, зокрема щодо надання містобудівних умов та обмежень для проектування об`єктів будівництва.
Процедура видачі містобудівних умов та обмежень для проектування об`єктів будівництва врегульована Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності».
Положеннями ч. 3 ст. 29 цього Закону передбачено, що містобудівні умови та обмеження надаються відповідними уповноваженими органами містобудування та архітектури на підставі містобудівної документації на місцевому рівні на безоплатній основі за заявою замовника.
Відповідно до ч. 8 ст. 29 цього Закону містобудівні умови та обмеження є чинними до завершення будівництва об`єкта незалежно від зміни замовника.
Внесення змін до містобудівних умов та обмежень може здійснювати орган, що їх надав, за заявою замовника або за рішенням суду.
Таким чином, Закон не передбачає можливості внесення змін до містобудівних умов та обмежень за ініціативою уповноваженого органу містобудування та архітектури.
Як вказувалося вище, відповідно до вимог Порядку № 698 припис видається лише щодо тих порушень, які можливо усунути не можливо. Разом з тим, з урахуванням наведених вище норм, вимоги відповідача усунути позивачу самостійно (без подання відповідних заяв від замовників будівництва) не можливо.
Судом першої інстанції не було враховано вищенаведених обставин при вирішенні спірних правовідносин.
Щодо виявлених в ході проведення заходу архітектурно-будівельного нагляду порушень, які відповідач вимагав усунути у спірному приписі, колегія суддів зазначає наступне.
Що стосується зауважень щодо відсутності в пунктах 5, 6, 7, 10, 11 розділу «Містобудівні умови та обмеження» у містобудівних умовах та обмеженнях забудови земельної ділянки № МУО-01-2015, № МУО-05-2015, № МУО-17-2015, № МУО-58-2015, № МУО-66-2015, № МУО-110-2015, № МУО-155-2015, № МУО-07-2016, № МУО-26-2016, № МУО-65-2016, .V МУО-83-2016, № МУО-115-2016 конкретних положень нормативних актів, відомостей, які базуються на розрахунках та конкретних цифрових показників, будь-яких даних, якими не можливо визначити містобудівні умови та обмеження та щодо відсутності конкретних положень нормативних актів та конкретних цифрових показників в п. 4, 5, 6 розділу «Містобудівні умови та обмеження» в містобудівних умовах та обмеженнях наказ № 1м від 04.03.2019, наказ № 4м від 11.03.2019, наказ № 28м від 28.03.2019, наказ № 41м від 01.04.2019, наказ № 57м від 04.04.2019, наказ № 71м від 26.04.2019, наказ № 72м від 03.05.2019, наказ № 74м від 03.05.2019, наказ № 80м від 20.05.2019, наказ № 44 від 13.04.2018, наказ № 50 від 04.05.2018, колегія суддів зазначає, що згідно Порядку надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст, затвердженого наказом Міністерство регіонального розвитку; будівництва та житлово-комунального господарства України № 109 від 07.07.2011 р. (був чинним на момент надання позивачем містобудівних умов та обмежень) (далі – Порядок № 109) містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки - документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, і відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об`єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією.
Виходячи зі змісту п. 3.4 Порядку № 109, відсутній обов`язок визначати конкретні положення - нормативних актів та відомостей, які базуються на розрахунках.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» містобудівні умови та обмеження є однією з основних складових вихідних даних.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеній в постанові від 29.08.2018 р. у справі № 826/14181/17, ані Порядок, ані Закон не містять вимог щодо обов`язкового зазначення в містобудівних умовах та обмеженнях конкретних розрахунків та цифрових показників, оскільки містобудівні умови та обмеження є вихідними даними для проектування. У містобудівних умовах та обмеженнях вказуються лише загальні дані для подальшого проектування і забудови земельної ділянки.
Також суд зазначає, що додатком до Порядку є форма містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, якою не встановлено, у якому вигляді та обсязі повинна бути інформація, викладена у п. 5, п. 6, п. 7, п. 10, п. 11 містобудівних умов та обмежень.
Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки надаються на основі містобудівного розрахунку з техніко-економічними показниками запланованого будівництва.
Містобудівний розрахунок - це розрахунок щодо гранично допустимих параметрів забудови, умови ув`язки архітектурно-планувального та об`ємно-просторового рішення, системи обслуговування, інженерних комунікацій, транспортного обслуговування та благоустрою з існуючою забудовою із дотриманням чинних нормативних документів.
Згідно листа-роз`яснення Мінрегіонбуду № 7/14-1575 від 02.02.2012 р., містобудівний розрахунок не є стадією проектування та розробляється у довільній формі.
На подальших стадіях проектування за рішенням замовника та проектувальника габарити чи місце розміщення будівель, що проектуються, може змінюватися в рамках техніко-економічних показників та визначаються остаточні цифрові показники.
Таким чино, вищезазначені пункти містобудівних умов та обмежень не містять конкретних указників, а лише посилання на норми діючого законодавства, містобудівну документацію на місцевому рівні (план зонування територій (зонінг)) та державні будівельні норми.
Що стосується відсутності засвідченої копії документа на право власності (користування) земельною ділянкою у № МГУО-66-2015, № МУО-26-2016, № МУО-65-2016, МУо-115-2016, що є порушенням.2.2. Порядку № 109, колегія суддів зазначає, що у вищезазначених містобудівних умовах та обмеженнях наявні документи на право власності (користування) земельною ділянкою, засвідчені в установленому порядку.
Колегія суддів зазначає, що стосовно порядку засвідчення копій документів законодавство України виокремлює різні механізми освідчення копій документів, а саме: 1) відповідно до Закону України «Про нотаріат», згідно зі ст. 75; відповідно до п. 77 Типової інструкція з діловодства у центральних органах виконавчої влади, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, місцевих органах виконавчої влади, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 30.11.2011 р. № 2421 (далі - Типова інструкція).
Типова інструкція встановлює загальні положення щодо функціонування структурних підрозділів з діловодства у центральних органах виконавчої влади, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, місцевих органах виконавчої влади - установи, вимоги до документування управлінської інформації та організації роботи з клієнтами в установах незалежно від способу фіксації та відтворення інформації, яка міститься в документах, включаючи їх підготовку, реєстрацію, облік і контроль виконанням та не поширюється на інших юридичних осіб.
Посвідчення документа керівником підприємства, установи, організації здійснюється відповідно до вимог Національного стандарту України «Вимоги до оформлення документів ДСТУ 4163-2003.
Порядок засвідчення копій документів визначений пунктами 5.26, 5.27 Національного стандарту України Державної уніфікованої системи документації, Уніфікованої системи організаційно - розпорядчої документації "Вимоги до оформлювання документів” (ДСТУ 4163-2003, затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 07.04.2003 № 55.
За вказаним нормативно-правовим актом, відмітка про засвідчення копії документа складається: - зі слів "Згідно з оригіналом", - назви посади, - особистого підпису особи, яка засвідчує копію, її ініціалів та прізвища, - дати засвідчення копії, яка проставляється нижче підпису.
З наявних в матеріалах справах доказів, документи на отримання, містобудівних умов та обмежень надані юридичною особою (ТОВ «Слобожанщина АС) засвідчені у відповідності до вимог Національного стандарту України Державної уніфікованої системи документації, Уніфікованої системи і організаційно - розпорядчої документації «Вимоги до оформлювання документів».
Крім того, відповідно до Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно» державна реєстрація речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень (далі - державна реєстрація прав) - офіційне визнання і підтвердження державою фактів -набуття, зміни або припинення речових прав на нерухоме майно, обтяжень таких прав шляхом внесення відповідних відомостей до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.
Відомості про вказані договори оренди земельної ділянки наявні в єдиному реєстрі речових прав на нерухоме майно (автоматизованій інформаційній системі, держателем якої державне підприємство) та отримані Департаментом містобудування шляхом безпосереднього доступу до них.
Що стосується зауваження щодо порушення п. п. 1, 4 ч. 3 ст. 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» - відсутній витяг з державного земельного кадастру, документ на право власності чи користування земельною ділянкою та витяг із Державного земельного кадастру у містобудівних умовах та обмеженнях затверджених наказом № 80м від 20.05.2019 р., колегія суддів зазначає наступне.
Згідно зі ст. 29. Закону № 3038-VI, містобудівні умови та обмеження надаються відповідними уповноваженими органами містобудування та архітектури на підставі містобудівної документації на місцевому рівні на безоплатній основі за заявою замовника, до якої додаються документи, згідно вищезазначеної статті Закону.
Згідно з ч. 4 ст. 34 Закону № 3038-VI реконструкція, реставрація або капітальний ремонт об`єктів будівництва без зміни зовнішніх геометричних розмірів їхніх фундаментів у плані можуть здійснюватися за відсутності документа, що засвідчує право власності чи користування земельною ділянкою.
Відповідно до зазначеної статті Замовником не надано документ на право власності користування земельною ділянкою та витяг із Державного земельного кадастру відповідно.
Разом з тим, інформацію щодо документа на право власності чи користування земельною ділянкою відображено в п. 3 розділу «Загальні дані» містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва, затверджених наказом № 80м від 20.05.2019 р.
Що стосується посилання в спірному приписі на те, що в порушення ДБН Б.2.2-12-2018 «Планування і забудова територій» в містобудівних умовах та обмеженнях для проектування об`єкта будівництва: «Нове будівництво багатоквартирного житлового будинку по АДРЕСА_1 », затверджених наказом Департаменту від 03.05.2019 р. № 72м, де зазначено максимальний відсоток забудови 80% а не 50%, колегія суддів зазначає, що посилання відповідача на ДБН Б2.2-12-2018 є неправомірним, оскільки його дія була зупинена Наказом Мінрегіону на час видачі таких містобудівних умов та обмежень.
Щодо максимального відсотку забудови земельної ділянки, що суперечить вимогам ДБН Б.2.2-12:2018 «Планування і забудова територій», суд зазначає, що наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 23.04.2018 № 100 затверджено ДБН Б.2.2-12:2018 «Планування і забудова територій», та зазначено, що ДБН Б.2.2-12:2018 набирають чинності з першого числа місяця, що настає через 90 днів з дня їх опублікування в офіційному друкованому виданні Міністерства «Інформаційний бюлетень Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України» ДБН Б.2.2-12:2018 «Планування і забудова територій» опубліковано 29.05.2018 в Інформаційному бюлетні Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 5/2018, з огляду на що, датою набрання чинності ДБН Б.2.2-12:2018 «Планування і забудова територій» є 01.09.2018 р.
Згідно з ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 28.08.2018 р. по вправі № 826/13433/18 суд вирішив застосувати захід забезпечення позову шляхом зупинення дії наказу Мінрегіону від 23.04.2018 р. № 100.
Відповідно до ст. 156 КАС України ухвала суду про забезпечення позову підлягає негайному виконанню з дня її постановлення незалежно від її оскарження і відкриття виконавчого провадження.
На виконання зазначеної ухвали суду, дію Наказу Мінрегіону від 23.04.2018 № 100 «Про затвердження ДБН Б.2.2-12:2018 «Планування і забудова територій» було зупинено наказом Мінрегіону № 228 від 30.08.2018 р.
Таким чином, на момент видачі містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва: «Нове будівництво багатоквартирного житлового будинку по АДРЕСА_1 », затверджених наказом Департаменту містобудування від 03.05.2019 № 72м, діяв ДБН 360-92 «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень», затверджений наказом Державного комітету України у справах містобудування і архітектури № 44 від 17.04.1992, зі змінами, яким не визначено максимальний допустимий відсоток забудови земельної ділянки.
Що стосується зауважень щодо того, що містобудівні умови та обмеження для проектування об`єктів будівництва: від 23.02.2018 № 23 «Нове будівництво об`єктів торгівлі по АДРЕСА_2 », (житлова зона Ж, підзона Ж-4 - багатоквартирної житлової забудови) видані з порушенням будівельних норм стандартів та правил зокрема п. 6.8 ДСТУ-Н Б Б.1.1-12:2011, оскільки за відсутності на земельній ділянці переважний вид не допускається, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до п. 3.2 ДСТУ-Н Б Б.1.1-12:2011 «Настанова про склад та зміст плану зонування території (зонінгу)» (далі - Настанова) вид використання території - використання та забудова території, що поєднується за відповідністю певних ознак, розрізняється переважний, супутній та допустимий вид використання.
Відповідно до п. 6.8 Настанови переважні, супутні та допустимі види використання встановлюються в містобудівних регламентах для кожної територіальної зони.
Територіальна зона - територія (у визначених межах) на схемі зонування, стосовно якої встановлені єдині зональні вимоги.
Враховуючи, що згідно з Настановою до супутніх видів переважного використання мажуть відноситися об`єкти торгівлі, громадського харчування, побутового обслуговування, гаражі, відповідність зазначених об`єктів будівництва супутньому виду використання територіальних зон, а не земельних ділянок, надання містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкту будівництва від 23.02.2018 № 23, є обґрунтованим.
Що стосується зауважень по містобудівним умовам та обмеженням для проектування та будівництва від 06.07.2018 № 83 «Реконструкція існуючої АГЗС (у складі АГНКС та АГЗП) під багатопаливну АЗС (БП АЗС) по АДРЕСА_3 » в частині невідповідності цільового призначення земельної ділянки об`єкту будівництва (код 12.11 для експлуатації та розміщення об`єктів дорожнього сервісу) та щодо аналогічних зауважень по містобудівним умовам та обмеженням для проектування об`єкту будівництва від 31.08.2018 № 121 «Нове будівництво магазину непродовольчих товарів на АДРЕСА_4 », колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до п. 4 ст. 29 Закону № 3038-VI, невідповідність намірів забудови коду цільового призначення земельної ділянки не є підставою для відмови б наданні містобудівних умов та обмежень для проектування об`єктів будівництва.
Так, Закон № 3038-VI не встановлює обов`язок органу містобудування перевіряти відповідність цільового призначення земельної ділянки запланованому об`єкту будівництва.
Згідно з Додатком до Порядку ведення реєстру містобудівних умов та обмежень, затвердженого Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України 31.05.2017 № 135, формою містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкту будівництва передбачено визначення відповідності цільового та функціонального призначення земельної ділянки містобудівній документації на місцевому рівні, а не запланованому об`єкту будівництва.
Крім того, щодо містобудівних умов № 83: земельна ділянка по АДРЕСА_3 кадастровий номер - 6310137900:11:034:0001) відповідно до договору купівлі-продажу від 14.06.2012 № 329 та Витягу з Державного земельного кадастру від 17.03.2017 передана у власність для будівництва та обслуговування АГЗС, категорія землі - землі промисловості, транспорту, зв`язку, енергетики, оборони та іншого призначення.
Щодо містобудівних умов № 121: відповідно до п. 6 Додатку 10 ДБН В.2.2-9-2009 «Громадські будинки та споруди. Основні положення», що діяв на час надання містобудівних умов та обмежень для проектування зазначеного об`єкту будівництва, будинки, споруди та приміщення підприємств торгівлі та харчування входять до переліку основних груп будинків та приміщень громадського призначення.
На підставі цього, суд зазначає, що будівництво магазину відповідає цільовому призначенню - інші будівлі громадської забудови (код 03:15).
Також колегія суддів зазначає, що згідно з ч. 1 ст. 19 Земельного кодексу України, землі за основним цільовим призначенням поділяються на категорії земель, зокрема землі промисловості, транспорту, зв`язку, енергетики, оборони.
Відповідно до правових висновків Верховного Суду, викладених в постанові від 20.06.2019 р. у справі № 915/47/17, враховуючи ч. 5 ст. 20 Земельного кодексу України, зміна об`єкта будівництва на земельній ділянці, що була передана саме під будівництво в межах відповідної категорії земель, не є зміною цільового призначення, оскільки у цьому випадку має місце лише зміна порядку використання земельної ділянки. Використання земельної ділянки в межах певної категорії земель визначається власником або користувачем самостійно з урахуванням вимог містобудівної документації та документації із землеустрою.
На підставі цього колегія суддів зазначає, що забудова земельної ділянки здійснюється без порушення цільового призначення, а сам позивач не є контролюючим органом в частині дотримання землевласниками та землекористувачами вимог законодавства.
Що стосується зауважень по містобудівним умовам та обмеженням для проектування об`єкту будівництва від 28.08.2018 № 112 «Нове будівництво індивідуального житлового линку та господарських будівель в районі АДРЕСА_5 », а саме щодо того, що інформація вказана в назві об`єкта будівництва не дає можливості ідентифікувати адресу місцезнаходження земельної ділянки, колегія суддів зазначає наступне.
Положення ст. 29 Закону № 3038-VI не визначають чітких реквізитів до визначення місця розташування об`єкта будівництва, у зв`язку з чим, місце розташування об`єкта будівництва визначено на підставі документу, що посвідчує право власності на земельну ділянку.
Для ідентифікації місцезнаходження земельної ділянки, на якій проектується будівництво, використовуються документи, надані замовником відповідно до ст. 29 Закону № 3038-VI а саме - заява, договір купівлі-продажу земельної ділянки від 30.10.2015 № 1774, викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000, витяг із Державного земельного кадастру (де зазначено кадастровий номер земельної ділянки), містобудівний розрахунок.
У зв`язку з цим, суд дійшов до висновку, що вказане вище зауваження не може свідчити про порушення позивачем вимог чинного законодавства, будівельних норм чи містобудівної документації, оскільки не ґрунтується на вимогах закону.
Що стосується зауважень по містобудівним умовам та обмеженням для проектування об`єкту будівництва від 10.09.2018 № 127 «Нове будівництво особняка по АДРЕСА_6 » в частині порушення вимог п. 1 ч. 5 ст. 29 Закону № 3038-VI, а саме: назва об`єкта будівництва, що повинна відображати вид будівництва та місце розташування об`єкта, колегія суддів зазначає наступне.
Зі змісту спірного припису вбачається, що поняття «Особняк» в державних будівельних нормах відсутнє.
З цього приводу суд зазначає, що відповідно до Додатку Б ДБН В.2.2-15-2015 (Зміна 1) «Житлові будинки. Основні положення», який діяв на час надання містобудівних умов та обмежень для проектування зазначеного об`єкту будівництва, визначено, що особняк - одноквартирний комфортабельний, як правило, 1-3-поверховий багатокімнатний міський житловий будинок, призначений для однієї сім`ї.
Наведене свідчить про те, що назва будівництва у повній мірі відображає об`єкт будівництва.
Що стосується зауважень щодо видачі містобудівних умов та обмежень «Реконструкція нежитлової будівлі літ. «Б-1» під підприємство громадського харчування за адресою: АДРЕСА_7 », затверджених наказом Департаменту від 10.11.2017 № 55, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до плану зонування (зонінга) території міста Харкова, затвердженого тішенням сесії Харківської міської ради від 27.02.2013 № 1024/13, із змінами, затвердженими рішенням сесії Харківської міської ради від 26.10.2016 № 396/16 у рекреаційній зоні озеленених територій загального користування P-3 допустимим видом використання - є інші підприємства та установи, розміщення яких дозволено діючим законодавством та державними нормами.
Відповідно до ДБН В.2.2-25:2009 «Підприємства харчування (заклади ресторанного господарства)» підприємства харчування (заклади РГ) місткістю 100 і більше місць таблиця 1) (ресторани, бари, кафе, як правило, великої місткості) доцільно розміщувати з громадських і торгових центрах, на магістралях і площах, поблизу зупинок міського транспорту, станцій метрополітену, вокзалів і аналогічних місцях жвавого руху населення, а також на рекреаційних територіях.
Крім того, згідно таблиці 6.1 ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських та сільських поселень» для міських зон масового відпочинку населення (у даному випадку парк ім. Квітки-Основ`яненка, на території якого розташована нежитлова будівля літ. Б-1» по АДРЕСА_7 ) у великих і найбільших містах слід враховувати норми підприємств громадського харчування 1,1 - 1,8 місця на 1 тис. чол.
Наведене свідчить про те, що розміщення підприємств громадського харчування у рекреаційних зонах дозволено ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських та сільських поселень», а тому містобудівні умови та обмеження видані у відповідності до містобудівної документації.
Що стосується зауважень з приводу порушень вимог п. 2.14 Порядку видачі будівельного паспорту забудови земельної ділянки, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2011 № 103, а саме відсутність ведення журналу реєстрації будівельних паспортів, колегія суддів зазначає наступне
Процедура видачі будівельних паспортів забудови земельної ділянки регулюється Порядком № 103.
Судовим розглядом встановлено, що позивачем, на виконання вимог Порядку № 103, ведеться журнал реєстрації будівельних паспортів в електронному вигляді.
Згідно з ст. 1 Закону України «Про обов`язковий примірник документів» від 09.04.1999 № 595-XIV документ - це матеріальна форма одержання, зберігання, використання і поширення інформації, зафіксованої на папері, магнітній, кіно-, фотоплівці, оптичному диску або іншому носієві.
Відповідно до ст. 8 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» від 22.05.2003 № 851-IV, юридична сила електронного документа не може бути заперечена виключно через те, що він має електронну форму.
Наведене свідчить про те, що ведення Департаментом містобудування журналу реєстрації будівельних паспортів в електронному вигляді не є порушенням чинного містобудівного законодавства. Крім цього, дані про видані Департаментом містобудування будівельні паспорти та інформацію про їх оприлюднення можна отримати на Веб-порталі відкритих даних Харкова, а також здійснити безпосереднє завантаження Журналу реєстрації будівельних паспортів.
Що стосується зауважень щодо порушень вимог п. 2.9., 2.10. та додатку 3 до Порядку № 103, а саме: на схемі забудови не зазначені лінії регулювання забудови, відстані від об`єкта будівництва то вулиць (доріг), не в повному обсязі зазначені мінімальні відстані від об`єкта будівництва до меж земельної ділянки, а також будівель і споруд, розташованих на суміжних земельних ділянках, не зазначені місця підключення до інженерних мереж, форма схеми забудови не відповідає наведеній формі, а також зауважень щодо того, що в порушення вимог п. 2.8. та Додатку 2 до Порядку № 103 форма будівельного паспорта не відповідає наведеній формі, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ст. 1 Закону № 3038-VI лінії регулювання забудови - це визначені в містобудівній документації межі розташування будинків і споруд відносно «червоних ліній», меж окремих земельних ділянок, природних меж та інших територій. 
У складі генерального плану м. Харкова, затвердженого рішенням сесії Харківської міської ради від 23.0.2004 № 89/04, зі змінами, затвердженими рішенням сесії Харківської міської ради від 27.02.2013 № 1023/13 та плану зонування території (зонінгу) міста Харкова, затвердженого рішенням сесії Харківської міської ради від 26.10.2016 № 396 та затвердженими детальними планами території, лінії регулювання забудови не визначені, у зв`язку з чим вони всі зазначені на схемах в будівельних паспортах.
Згідно з ст. 1 Закону України «Про автомобільні дороги» від 08.09.2005 № 2862-IV вулиця - це автомобільна дорога, призначена для руху транспорту і пішоходів, прокладання наземних і підземних інженерних мереж у межах населених пунктів.
Межі вулиці за її шириною, відповідно до ст. 18 зазначеного Закону визначаються «червоними лініями».
У відповідності до п. 3.1. ДБН В.2.3-5:2018 «Вулиці та дороги населених пунктів» вулиці населених пунктів - це смуга міської або сільської території, обмежена геодезично фіксованими «червоними лініями», яка призначена для руху транспортних засобів та/або проходів, з усіма розташованими в її межах спорудами та інженерними мережами - складовими елементами вулиці.
Наведене свідчить про те, що якщо відстань від об`єкта будівництва вказана до межі земельної ділянки, яка проходить вздовж вулиці - вона є відстанню до вулиць (доріг).
Відповідно до п. 2.10. Порядку № 103 у схемі забудови земельної ділянки зазначаються, зокрема, місця підключення до інженерних мереж (за наявності).
Враховуючи відсутність у пакетах документів наданих замовниками технічних умов щодо підключення запланованих об`єктів будівництва до інженерних мереж, на схемах забудови земельних ділянок не зазначалися місця підключення до інженерних мереж.
Що стосується зауважень з приводу порушення вимог п. 2.1., 2.9. та Додатку 1 до Порядку № 103, а саме в пакеті документів, які подає замовник, відсутня заява на видачу будівельного паспорта зі згодою замовника на обробку персональних даних, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до вимог Порядку № 103 будівельний паспорт надається уповноваженим органом містобудування та архітектури на безоплатній основі протягом десяти робочих днів з дня надходження пакета документів, до якого входить, зокрема, заява на видачу будівельного паспорта зі згодою замовника на обробку персональних даних за формою, наведеною у додатку 1 до цього Порядку.
Згідно з п. 10.8. Порядку з організації роботи зі зверненнями громадян та юридичних осіб у Харківській міській раді та її виконавчих органах, затвердженим розпорядженням міського голови від 15.07.2011 № 3081, зі змінами та доповненнями, для централізованого формування справи, картотек, банку даних, звернення громадян та юридичних осіб після їх розгляду по суті з усім пакетом документів щодо їх розгляду повертаються то відділів Департаменту діловодства та у відповідні підрозділи виконавчих органів міської ради, на які покладено ведення діловодства. Формування і зберігання справ виконавців забороняється.
У відповідності до п. 236 Інструкції з діловодства в Харківській міській раді та її виконавчих органах, затвердженої рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 18.12.2018 № 940 документи з часу створення (надходження), копії відповідей на листи та ініціативних листів і до передачі до Архівного відділу зберігаються за місцем реєстрації.
Таким чином, всі звернення замовників зберігаються у відділі планування та організації, виконання та контролю Департаменту містобудування та, відповідно, відсутні в пакетах документах.
Що стосується зауважень з приводу порушення вимог п. 2.1, п. 2.9 та Додатку 1 до Порядку № 103, а саме в ескізних намірах, які подає замовник для отримання будівельного паспорта, відсутні фасади господарських будівель із зазначенням габаритних розмірів, не в повному обсязі зазначені відстані до меж сусідніх земельних ділянок та розташованих на них об`єктів, інженерних мереж і споруд, відсутні фасади та плани поверхів об`єктів із зазначенням габаритних розмірів, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до листа Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 30.11.2011 №7 /14-16432 ескізні наміри забудови за наведеними параметрами складаються забудовником або за його бажанням замовляються у спеціаліста. Ескіз намірів забудови виконується в довільній формі.
Судовим розглядом встановлено, що в ескізних намірах, які подані замовниками для отримання будівельних паспортів, зазначені відстані до меж сусідніх земельних ділянок та розташованих на них об`єктів, інженерних мереж і споруд, або ескізні наміри забудови було подано на викопіюваннях топогеодезичного плану м. Харкова масштабу 1:500, які дають можливість встановити відповідність запланованих об`єктів будівництва будівельним нормам та затвердженій містобудівній документації.
Що стосується зауважень щодо порушення вимог п. 2.1, п. 2.8., п. 2.9 Порядку № 103, а саме в пакеті документів, які подає замовник для отримання будівельного паспорта, відсутня засвідчена у встановленому порядку копія документа, що засвідчує право власності користування земельною ділянкою, або договір суперфіцію, на титульному аркуші будівельного паспорта не зазначено документ, що засвідчує право власності або користування земельною ділянкою, колегія суддів зазначає, що на титульних аркушах зазначених у приписі будівельних паспортів вказані договори купівлі-продажу земельних ділянок, що свідчить про безпідставність висновків відповідача у цій частині.
Так, відповідно до ст. 657. Цивільного кодексу України договір купівлі-продажу земельної ділянки, єдиного майнового комплексу, житлового будинку (квартири) або іншого нерухомого майна укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню.
Судовим розглядом встановлено, що у пакетах документів, про які вказується у спірному приписі, наявні копії договорів купівлі-продажу засвідчені нотаріально.
Що стосується порушення п. 3.32 ДБН 360-92** «Планування і забудова міських і сільських поселень», а саме: не витримано відступи від червоних ліній вулиць до житлових будинків, від магістральних вулиць - не менше 6 м, житлових - не менше 3 м, які слід приймати відповідно до зазначеного пункту, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ДБН 360-92** «Планування і забудова міських і сільських поселень» п. 3.32 регламентується забудова сельбищних територій сільських поселень від магістральних вулиць - не менше 6 м, житлових - не менше 3 м.
Враховуючи те, що місто Харків є містом обласного значення, зазначені розділи ДБН не застосовуються.
Що стосується порушення вимог ч. 1 ст. 27 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п. 1.2 Порядку № 103, а саме: будівля будується на двох земельних ділянках з різними кадастровими номерами., колегія суддів зазначає, що Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядком № 103, не передбачено заборони будівництва на двох суміжних земельних ділянках.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» об`єктами містобудування на місцевому рівні є планувальна організація території населеного пункту, його частини (групи земельних ділянок) зі спільною планувальною структурою, об`ємно-просторовим рішенням, інженерно-транспортною інфраструктурою, комплексом об`єктів будівництва.
Приписи п. 4. ч. 1. ст. 1 вказаного Закону визначають замовника, як фізичну або юридичну особу, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву.
Що стосується вказаного у Приписі будівельного паспорта № БП-74-2019 від 11.04.2019, то зазначені у будівельному паспорті земельні ділянки по АДРЕСА_3 та 6 суміжні, мають різні кадастрові номери, однакове цільове призначення та обидві належать на праві приватної власності ОСОБА_1 .
Що стосується порушення п. 3 ч. 3 ст. 29 та п. 1 ч. 4 ст. 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», а саме відсутнє викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000 у містобудівних умовах та обмеженнях (наказ № 80м від 20.05.2019 та наказ № 51 від 08.05.2018), колегія суддів зазначає наступне.
Згідно зі ст. 29 цього Закону містобудівні умови та обмеження надаються відповідними уповноваженими органами містобудування та архітектури на підставі містобудівної документації на місцевому рівні на безоплатній основі за заявою замовника, до якої додаються: 1) копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію; 2) копія документа, що посвідчує право власності на об`єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці, або згода його власника, засвідчена в установленому законодавством порядку (у разі здійснення реконструкції або реставрації); 3) викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000; 4) витяг із Державного земельного кадастру.
Судовим розглядом встановлено, що у містобудівних умовах і обмеженнях наявні викопіювання із топографо-геодезичного плану в М 1:2000, а тому висновки відповідача в цій частині є безпідставними.
Що стосується містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва: «Нове будівництво багатоквартирного житлового будинку по АДРЕСА_1 », затверджених наказом Департаменту містобудування від 03.05.2019 № 72м, колегія суддів зазначає, що відповідно до плану зонування (зонінгу) території міста Харкова, затвердженого рішенням сесії Харківської міської ради від 27.02.2013 № 1024/13, зі змінами, затвердженими рішенням сесії Харківської міської ради від 26.10.2016 № 396/16, який діяв на момент видачі вищевказаних містобудівних умов та обмежень, земельна ділянка по АДРЕСА_1 в житловій зоні Ж, зоні садибної забудови Ж-1.
Зона індивідуальної житлової забудови Ж-1 виділена для забезпечення правових умов формування житлових районів низької щільності забудови - окремо стоячих житлових будинків садибного типу і блокованих житлових будинків поверховістю не вище 3-х поверхів з земельними ділянками, з мінімально дозволеним набором послуг місцевого значення.
До переважних видів використання житлової зони Ж-1 відноситься розташування у зазначеній зоні: - одноквартирних житлових будинків до 3 поверхів із присадибними земельними ділянками, господарськими будівлями та спорудами; - блокованих житлових будинків (одноквартирних та більше) із присадибними (приквартирними) ділянками з господарськими будівлями або без них (огорожа присадибної земельної ділянки повинна складати не більш 2м).
До супутнього виду дозволеного використання житлової зони Ж-1 відноситься розташування у цій зоні: - об`єктів, що технологічно пов`язані з об`єктами переважного виду використання або сприяють їх безпеці, в тому числі протипожежні, у відповідності до чинної нормативно-технічної документації; - об`єктів торгівлі, громадського харчування та іншого громадського, побутового обслуговування; - споруд, що призначені для охорони об`єктів переважного чи дозволеного виду використання; - гаражів, вбудованих в житлові будинки (одноквартирні); - загальноосвітніх шкіл; - дитячих дошкільних закладів; - аптек; - пошивочних ательє, ремонтних майстерень побутової техніки, перукарень, інших об`єктів побутового обслуговування; - майданчиків дитячих, спортивних, для відпочинку, господарських; - об`єктів і будівель інженерної інфраструктури; - скверів; - майданчиків для сміттєзбірників; - гостьових (тимчасових) автостоянок.
Сумарна площа об`єктів супутнього виду використання не повинна перевищувати загальну площу переважного та допустимого виду використання.
До допустимого виду використання житлової зони Ж-1 відноситься розташування у цій зоні: - громадських будівель та комплексів районного значення; - багатоквартирних житлових будинків та гуртожитків до 4-х поверхів; - культових споруд; - відділень, дільничних пунктів поліції; - поштових відділень; - інших підприємств та установ, розміщення яких не суперечить діючим державним нормам.
Згідно пояснювальної записки до плану зонування (зонінгу) території міста Харкова, затвердженого рішенням сесії Харківської міської ради від 27.02.2013 № 1024/13, зі змінами, затвердженими рішенням сесії Харківської міської ради від 26.10.2016 № 396/16, параметри і містобудівні умови та обмеження для допустимих видів забудови визначаються згідно погодженого спеціальною комісією, створеною при Департаменті містобудування, архітектури та генерального плану Харківської міської ради, містобудівного розрахунку в рамках дозволених для даної зони значень, з врахуванням регламентів підзон обмежень, а також визначених вимог, які видаються Департаментом містобудування, архітектури та генерального плану Харківської міської ради на запит потенційного забудовника (замовника).
Наказом директора Департаменту містобудування, архітектури та генерального плану Харківської міської ради від 29.12.2016 № 22 була створена робоча комісія з попереднього розгляду намірів забудови земельних ділянок, містобудівних та архітектурних проектних рішень (далі - Комісія).
Протоколом Комісії № 11 від 25.04.2019 погоджено розміщення об`єкта будівництва: «Нове будівництво багатоквартирного житлового будинку по АДРЕСА_1 » в житловій зоні Ж, зоні садибної забудови Ж-1, як допустимий вид використання.
Колегія суддів зазначає, що припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил є письмовою вимогою органу державного нагляду (контролю) до суб`єкта господарювання щодо усунення допущених порушень вимог законодавства та зупинення дій (бездіяльності), за невиконання якого посадові особи об`єктів нагляду несуть відповідальність відповідно до закону.
Разом тим, враховуючи встановлені в ході розгляд справи обставини з приводу зазначених у приписі порушень вимог законодавства у сфері містобудування та архітектури, колегія суддів дійшла до висновку, що виданий відповідачем припис не відповідає вимогам чинного законодавства, яке регулює спірні правовідносини, оскільки вказані у ньому порушення, які були виявлені в ході проведення заходу будівельно-архітектурного нагляду не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду справи, спростовується встановленими судом апеляційної інстанції обставинами, у зв`язку з чим такий припис є неправомірним та підлягає скасуванню в частині п. 1.
Судом першої інстанції не було враховано вищенаведених обставин, що призвело до неправильного вирішення спірних правовідносин.
Відповідно до ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Враховуючи те, що рішення Харківського окружного адміністративного суду від 20.11.2020 року по справі №520/3796/2020 прийняте з порушенням норм матеріального права, воно підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог.
Керуючись ст. ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 326, 327 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту містобудування та архітектури Харківської міської ради задовольнити.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 20.11.2020 року по справі №520/3796/2020 скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги Департаменту містобудування та архітектури Харківської міської ради задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати п. 1 Припису № 1055/49-1319-Пр про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 13.12.2019 р., виданий Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя 	(підпис)	Н.С. Бартош	
Судді	(підпис)  (підпис) 	З.Г. Подобайло    А.М. Григоров   	

Повний текст постанови складено  05.07.2021 року