ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 вересня 2021 року 
м. Київ

Справа №  902/1023/19 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Васьковського О.В. - головуючого, Банаська О.О., Погребняка В.Я., 

за участі секретаря судового засідання Аліференко Т.В.

розглянув касаційну скаргу  ОСОБА_1 
на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду (головуючий - І.Ю.    Павлюк, судді: О.М.    Тимошенко, М.І. Юрчук) від 01.06.2021 
за заявою Велгевос Ентерпрайзес Лімітед (Velgevos Enterprises Limited)
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія "КМТ"
про визнання банкрутом. 

Учасники справи:
представник кредитора (позивача) (Велгевос Ентерпрайзес Лімітед)-Деркач С.С., адвокат,
представник боржника - не з`явився,
від Уповноваженої особи учасників боржника (ТОВ "Компанія "КМТ") - Гаврилюк    П.В.

1.          Короткий зміст вимог
1.1.          18.12.2019 Господарський суд Вінницької області ухвалив відкрити за заявою Велгевос Ентерпрайзес Лімітед (Velgevos Enterprises Limited) (далі - Кредитор) провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія "КМТ" (далі - Боржник) в порядку, передбаченому Кодексом України з процедур банкрутства (далі - КУзПБ), визнати вимоги Кредитора до Боржника в сумі 71 238 308 грн 08 коп., ввести процедуру розпорядженням майном та призначити розпорядника майна тощо.
05.06.2020 Господарський суд Вінницької області ухвалив затвердити реєстр вимог кредиторів боржника, до якого увійшли вимоги: 
Кредитора в сумі: 71 238 308 грн 08 коп. (четверта черга задоволення), 19    210    грн 00 коп. витрат на сплату судового збору (перша черга задоволення);
ОСОБА_2 в сумі: 24 440 грн 00 коп. (четверта черга задоволення) та 4    204    грн 00 коп. витрат на сплату судового збору (перша черга задоволення);
ТОВ "Еден Груп" в сумі 421 250 грн 00 коп. (четверта черга задоволення) та 4 204 грн 00 коп. витрат на сплату судового збору (перша черга задоволення);
ТОВ "Прайд Систем" в сумі 60 000 грн 00 коп. (четверта черга задоволення) за договором про надання поворотної фінансової допомоги № ПС-1909-02-Ф від 13.09.2019 та 4 204 грн 00 коп. витрат на сплату судового збору (перша черга задоволення);
Підприємства "Відас", заснованого на повній власності Кіпрської акціонерної компанії з обмеженою відповідальністю Velgevos Enterprises Limited, в сумі 4    927    753 грн 62 коп., з яких: 4    556    200 грн 00 коп. - сума позики (четверта черга задоволення), 367 349 грн 62 коп. - 3% річних (шоста черга задоволення), 4204 грн 00 коп. - витрати на сплату судового збору (перша черга задоволення).
30.06.2020 Господарський суд Вінницької області постановив визнати Боржника банкрутом, відкрити ліквідаційну процедуру і призначити ліквідатора тощо.
1.2.          22.12.2020 Кредитор подав заяву про покладення на керівника Боржника - ОСОБА_1 , солідарної відповідальності за вимогами Кредитора у цій справі та про встановлення порушення керівником Боржника строку подання заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство Боржника за наявністю ознак неплатоспроможності боржника.
1.3.          Заява мотивована порушенням директором Боржника - ОСОБА_1. встановленої законом вимоги звернутись в місячний строк до суду із заявою відкриття провадження у справі про банкрутство, попри обізнаність керівника Боржника -ОСОБА_1. про неплатоспроможність Боржника, оскільки про ці обставини він проінформував в поясненні від 01.10.2019, наданому у межах виконавчого провадження №    59962903, - щодо неможливості виконання судового рішення щодо стягнення з Боржника на користь Кредитора заборгованості, сума якої що була визнана у цій справі як кредиторські вимоги до Боржника. Також Кредитор зазначив, що керівник Боржника не вживав заходів щодо виведення Боржника з кризового стану або щодо припинення його діяльності в установленому законом порядку. 

2.          Короткий зміст рішення суду першої інстанції
2.1.          25.02.2021 Господарський суд Вінницької області ухвалив відмовити у задоволенні заяви Кредитора про покладення солідарної відповідальності на керівника Боржника у цій справі.
2.2.          Рішення суду мотивоване відсутністю правових підстав для покладення на керівника Боржника - ОСОБА_1 , солідарної відповідальності, оскільки як на момент закінчення строку повернення Боржником Кредитору позики за укладеним між ними договором позики (31.12.2015), так і на дату набрання законної сили рішенням про стягнення з Боржника на користь Кредитора відповідної суми заборгованості (29.05.2019), були чинними норми Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", що не встановлювали ні строку для виконання боржником обов`язку щодо звернення із заявою про порушення справи про банкрутство, ні солідарної відповідальності за порушення і строку, і обов`язку, що виключає солідарну відповідальність керівника Боржника - ОСОБА_1 за чинними правилами КУзПБ. 
Також суд виходив з відсутності у керівника Боржника повноважень порушувати та ініціювати питання про ліквідацію Боржника - лише здійснення управління поточною діяльністю, оскільки такі повноваження, згідно зі статутними документами, належать іншому органу управління Боржника, а саме, загальним зборам учасників товариства Боржника, які не ухвалювали відповідного рішення у зв`язку із заборгованістю Боржника перед Кредитором.  

3.          Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції
3.1.          01.06.2021 Північно-західний апеляційний господарський суд постановив: частково задовольнити апеляційну скаргу Кредитора, скасувати ухвалу Господарського суду Вінницької області від 25.02.2021 та прийняти нове рішення - про часткове задоволення заяви Кредитора та про покладення солідарної відповідальності на керівника Боржника - ОСОБА_1 . 
3.2.          Рішення суду мотивоване наявністю правових підстав для покладення на керівника Боржника - ОСОБА_1 , солідарної відповідальності, через його бездіяльність щодо вжиття передбачених як статутними документами Боржника, так і положеннями різних нормативних актів (що визначають повноваження та відповідальність органів управління товариства з обмеженою відповідальністю) заходів з ініціювання скликання загальних зборів учасників товариства Боржника з метою розгляду питання щодо заходів покращення фінансового стану Боржника, його оздоровлення в умовах існуючої заборгованості перед Кредитором, що не погашена і у межах виконавчого провадження, або щодо ініціювання відкриття провадження у справі про банкрутство Боржника як за правилами Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", так і за правилами КУзПБ. 

4.          Встановлені судами обставини
4.1.          Вимоги Кредитора та Боржника виникли у зв`язку з неналежним виконанням Боржником як позичальником договору позики № 6 від 28.04.2011.
Відповідно до укладеної 30.07.2012 додаткової угоди до договору позики №    6 від 28.04.2011, строк повного погашення позики був - не пізніше 31.12.2015.
Станом на 31.12.2015 Боржник на порушення прийнятих на себе зобов`язань не повернув Кредитору отриману суму позики в сумі 1 954 987,00 доларів США.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 27.11.2017 у справі №    916/2591/16, яке залишено без змін постановою Південно-Західного апеляційного господарського суду від 29.05.2019 та постановою Верховного    Суду від 05.09.2019, стягнуто солідарно з Боржника та ТОВ    "Об`єднана торгівельна мережа" на користь Кредитора суму позики за договором позики № 6 від 28.04.2011 в сумі 1 764 987,00 доларів США, що в еквіваленті на день подання позову складає 45 478 503 грн 00 коп., відсотки за користування позикою у сумі 987 528,91 доларів США, що в еквіваленті на день подання позову складає 25 445 703 грн 80 коп., пеню у сумі 514,94 доларів США, що в еквіваленті на день подання позову складає 13 268 грн 48 коп. та суму сплаченого судового збору по 102 601 грн 28 коп.
4.2.           В межах розгляду позову у справі № 916/2591/16 суд досліджував факт виникнення та наявності заборгованості.
Загальна сума заборгованості Боржника перед Кредитором (станом на дату подання заяви про відкриття провадження від 02.12.2019 у справі про банкрутство) становила 71 251 576 грн 60 коп., та включала в себе: суму позики за договором позики №6 від 28.04.2011 - 45 478 503 грн. 00 коп. (основна сума заборгованості); відсотки за користування позикою - 25    445    703 грн 80 коп.; пеню - 13 268 грн 48 коп.; судовий збір - 314 101 грн 28    коп.
На примусове виконання рішення Господарського суду Одеської області від 27.11.2017 видано наказ №    916/2591/16 від 11.06.2019.
04.09.2019 головний державний виконавець відділу примусового виконання рішень ДВС України Іванюта І.М. виніс постанову про відкриття виконавчого провадження №    59962903 з виконання цього наказу Господарського суду Одеської області.
Протягом строку з відкриття виконавчого провадження рішення суду виконано не було та не було стягнуто з Боржника на користь Кредитора кошти згідно з наказом Господарського суду Одеської області №    916/2591/16 від 11.06.2019.
В матеріалах виконавчого провадження №    59962903 наявні пояснення від 01.10.2019 за підписом директора Боржника - ОСОБА_1., за фактом невиконання вимог виконавчого провадження та заходи, що вживаються Боржником з його виконання, в яких зазначається, що: "Виконавчий документ - наказ Господарського суду Одеської області №916/2591/16, виданий 11.06.2019, Боржник сплатити не може у зв`язку з неплатоспроможністю".
Керівник Боржника не вживав будь-яких заходів щодо виведення Боржника з кризового стану або припинення його діяльності (ліквідації) в установленому законом порядку.
Всі ці обставини Кредитор зазначав та подавав докази на їх підтвердження разом із заявою про відкриття провадження від 02.12.2019 у справі про банкрутство Боржника.
4.3.          Відповідно до наказу Товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-російське підприємство "КМТ" (правонаступником якого є Боржник) від 07.07.2015 № 01-К ОСОБА_1 приступив до виконання обов`язків директора за сумісництвом ТОВ "Спільне українсько-російське підприємство "КМТ" з 07.07.2015.
4.4.          Згідно з пунктом 8.1 Статуту Боржника управління товариством Боржника здійснюється на основі права Учасників на господарське використання свого майна. Органами управління Боржника є: 1) Загальні збори Учасників; 2) Директор.
Діяльність Боржника направляється і координується Загальними зборами Учасників, які є вищим органом управління Товариства (пункт 8.4).
До виключної компетенції Загальних зборів Учасників належать, окрім іншого, прийняття рішень про виділ, злиття, поділ, приєднання, ліквідацію та перетворення Товариства, обрання комісії з припинення (ліквідаційної комісії), затвердження порядку припинення Товариства, порядку розподілу між Учасниками Товариства у разі його ліквідації майна, що залишилося після задоволення вимог кредиторів, затвердження ліквідаційного балансу Товариства (підпункт 12 пункту 8.6).
Згідно з підпунктами 8.12.1, 8.12.4 Статуту Директор Боржника здійснює управління поточною діяльністю Товариства.
До компетенції Директора Боржника належить вирішення всіх питань, пов`язаних з управлінням поточною діяльністю Боржника, крім питань, що належать до виключної компетенції Загальних зборів Учасників товариства Боржника.
Директор представляє його інтереси у відносинах зі всіма вітчизняними і іноземними юридичними особами та громадянами, розпоряджається майном Боржника, крім випадків віднесених до компетенції Загальних зборів Учасників, укладає договори, в тому числі і трудові, видає доручення, відкриває в банках поточні та інші рахунки, користується правом розпорядження коштами, видає накази і дає вказівки, обов`язкові для всіх робітників Боржника (підпункт 8.12.6).
До компетенції Директора Боржника належить вирішення всіх питань, пов`язаних з управлінням поточною діяльністю Боржника, крім питань, що належать до виключної компетенції Загальних зборів Учасників товариства Боржника.
До виключної компетенції Загальних зборів Учасників належать, окрім іншого, прийняття рішень про виділ, злиття, поділ, приєднання, ліквідацію та перетворення Боржника, обрання комісії з припинення (ліквідаційної комісії), затвердження порядку припинення Боржника, порядку розподілу між його Учасниками, у разі ліквідації, майна, що залишилося після задоволення вимог кредиторів, затвердження ліквідаційного балансу Боржника.
4.5.          Матеріали справи не містять доказів прийняття рішення вищим органом управління товариства - Загальними зборами учасників Боржника (пункт 8.4 Статуту) про звернення до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство Боржника за правилами частини четвертої статті 34 КУзПБ.
4.6.          Директор Боржника - ОСОБА_1. не вчиняв дії та не ініціював проведення та скликання Загальних зборів Учасників товариства Боржника з метою розгляду можливості вжиття заходів щодо покращення фінансового становища підприємства чи інших заходів, спрямованих на оздоровлення його діяльності, або про звернення до суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство. Докази на спростування зворотного матеріали справи не містять. 
 
5.          Короткий зміст вимог касаційної скарги
5.1.          17.06.2021 ОСОБА_1 подав касаційну скаргу, у якій просить скасувати постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 01.06.2021, а ухвалу Господарського суду Вінницької області від 25.02.2021 - залишити без змін.

6.          Доводи особи, яка подала касаційну скаргу 
6.1.          Згідно з аргументами касаційної скарги підставою для касаційного оскарження судових рішень у цій справі є положення пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України, оскільки суди, застосувавши до керівника Боржника солідарну відповідальність за правилами КУзПБ за обставин виникнення підстав для її застосування в період до набрання чинності положеннями цього Кодексу, коли спеціальний Закон не встановлював солідарної відповідальності за порушення строку звернення боржника із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство (у разі загрози неплатоспроможності), неправомірно застосували положення статті 34 КУзПБ, тоді як відсутній висновок Верховного Суду з питання застосування цієї норми права у подібних правовідносинах - щодо дії Закону в часі: коли підстави для солідарної відповідальності настали до набрання чинності законом - КУзПБ, який її встановлює.
6.2.          Згідно з аргументами касаційної скарги підставою для касаційного оскарження судових рішень у цій справі є положення пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України також з тих підстав, що апеляційний суд безпідставно послався при винесенні оскаржуваної постанови на правову позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 23.03.2021 у справі 910/3191/20, у якій суб`єктний склад учасників правовідносин, об`єкт та предмет правового регулювання та умови застосування норми частини шостої статті 34 КУзПБ не є подібними із цією справою, тоді як за критеріями та складом обставин у цій справі відсутній висновок Верховного Суду з питання застосування частини шостої статті 34 КУзПБ у подібних правовідносинах. 
6.3.          Апеляційний суд, на відміну від суду першої інстанції, неправильно застосував норми Закону України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю", надавши неправильну оцінку визначеній і вказаним законом, і статутними документами Боржника компетенції керівника Боржника щодо звернення із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство, встановлення якої є обов`язковим для встановлення вини керівника боржника, як складової умови для застосування такого виду цивільно-правової відповідальності як солідарна відповідальність на підставі частини шостої статті 34 КУзПБ. 
6.4.          Апеляційний суд, застосувавши за оскаржуваним рішенням солідарну відповідальність, порушив норми процесуального права, оскільки підставою для відповідних вимог Кредитора були інші підстави - ознаки неплатоспроможності Боржника, тоді як умовою для покладення солідарної відповідальності на підставі частини шостої статті 34 КУзПБ є наявність загрози неплатоспроможності, ознаки якої не досліджувалась судом та відмінні від ознак неплатоспроможності.
6.5.          Апеляційний суд не врахував винні дії Кредитора у доведені Боржника до банкрутства, обставини, за яких у Боржника перед Кредитором виник борг, через який ініційовано провадження у цій справі, а саме зниження курсу національної валюти до долару США, без надання Боржнику можливості реструктуризувати боргу перед Кредитором, який відразу ініціював кримінальне провадження, в межах якого була вилучена документація, накладені арешти на рахунки і корпоративні права Боржника. 
6.6.          Інші аргументи скаржника аналогічні мотивам в рішенні суду першої інстанції.

7.          Узагальнений виклад позиції інших учасників справи
7.1.          Згідно з аргументами Кредитора у відзиві на касаційну скаргу він загалом погодився із висновками та мотивами в оскаржуваній постанові, вказавши також що правовідносини у цій справі подібні до правовідносин, що були предметом розгляду Верховним Судом з винесенням постанови від 23.03.2021 №    910/3191/20, а тому апеляційний суд правильно та підставно послався та врахував висновки Верховного Суду у вказаній в постанові.
8.          Касаційне провадження
8.1.          Суд відхиляє подане до канцелярії Суду 05.08.2021 клопотання Кредитора про закриття касаційного провадження (за скаргою ОСОБА_1 на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 01.06.2021 у цій справі), що обґрунтоване спростуванням заявленої скаржником підстави для касаційного оскарження судового рішення у цій справі (а саме відсутній висновок Верховного Суду з питання застосування статті 34 КУзПБ у подібних правовідносинах) через наявність судового рішення - постанови Верховного Суду від 23.03.2021 у справі №    910/3191/20, ухваленого у подібних правовідносинах, з огляду на таке.
Постанова Верховного Суду від 23.03.2021 у справі №    910/3191/20 хоча і містить висновок щодо застосування норми статті 34 КУзПБ, однак ухвалена не за подібних з цією справою обставин справи, що стали підставою для солідарної відповідальності керівника боржника у справі №    910/3191/20.
Крім цього, Суд, виходячи з ухвалення Верховним Судом 15.06.2021 постанови у справі №    910/2971/20 (що оприлюднена 29.06.2021 - після подання касаційної скарги у цій справі) з висновком щодо застосування частини шостої статті 34 КУзПБ та з формулюванням правової позиції щодо підстав та алгоритму застосування солідарної відповідальності у справі про банкрутство, які необхідно врахувати у цій справі, керуючись приписами частини четвертої статті 300 ГПК України, при здійсненні касаційного провадження у цій справі не обмежується доводами та вимогами касаційної скарги ОСОБА_1 на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 01.06.2021.

9.          Позиція Верховного Суду та висновки щодо застосування норм права
Щодо передумов для солідарної відповідальності у справі про банкрутство 
9.1.           Відповідно до положень абзацу першого частини шостої статті 34 КУзПБ "Заява про відкриття провадження у справі про банкрутство" законодавець встановлює умови, за яких у боржника виникає обов`язок звернутися до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі, а саме: боржник зобов`язаний у місячний строк звернутися до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі у разі, якщо задоволення вимог одного або кількох кредиторів призведе до неможливості виконання грошових зобов`язань боржника в повному обсязі перед іншими кредиторами (загроза неплатоспроможності), та в інших випадках, передбачених цим Кодексом.
У разі порушення цих вимог, яке допущене керівником боржника, він несе солідарну відповідальність за незадоволення вимог кредиторів. Питання порушення керівником боржника зазначених вимог підлягає розгляду господарським судом під час здійснення провадження у справі. У разі виявлення такого порушення про це зазначається в ухвалі господарського суду, що є підставою для подальшого звернення кредиторів своїх вимог до зазначеної особи.
9.2.          Водночас, положення Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" який втратив чинність з введенням в дію з 21.10.2019 КУзПБ, та який також містив умови, за яких боржник був зобов`язаний звернутися до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі (частина п`ята статті 11 та стаття 95 цього Закону) аналогічно положенням КУзПБ встановлювали солідарну відповідальність, але за інше порушення - у разі недотримання вимог щодо особливостей застосування процедури банкрутства до боржника, що ліквідується власником згідно з частиною першою статті 95 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (частина шоста статті 95 цього Закону). 
Водночас Закон не містив положень про відповідальність за незвернення боржника до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі у разі загрози неплатоспроможності .
В положеннях КУзПБ законодавець передбачив єдиний порядок провадження у справі про банкрутство, тим самим відмовившись від здійснення провадження у справі про банкрутство за особливими процедурами (скороченою, спрощеною тощо), що допускалися згідно із Законом про банкрутство та були відмінними від загально визначеного (єдиного) цим Законом.
Отже з введенням в дію з 21.10.2019 КУзПБ законодавець як новелу у спеціальному нормативному акті з питань банкрутства запровадив солідарну відповідальність у разі порушення вимоги цього Кодексу щодо обов`язку та строку для звернення до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство (зокрема, у разі загрози неплатоспроможності) визначивши суб`єктом цієї відповідальності лише керівника боржника, та встановивши строк для виконання боржником відповідного обов`язку - один місяць.
9.3.          Звідси солідарна відповідальність керівника боржника - це вид спеціальної цивільно-правової відповідальності, відповідно до якої при здійсненні провадження у справі про банкрутство керівник боржника, який не звернувся до господарського суду у місячний термін у разі наявності загрози неплатоспроможності, підлягає притягненню до солідарної відповідальності за незадоволення вимог кредиторів відповідно до заяви кредитора, після виявлення такого порушення ухвалою господарського суду. 
Будь-яких інших підстав притягнення до солідарної відповідальності положення КУзПБ не передбачають.
При цьому предметом розгляду є саме дослідження можливості покладення солідарної відповідальності на керівника боржника, а не розгляд заяв кредиторів про покладення солідарної відповідальності з конкретними вимогами до зазначеної особи.
У цих висновках Суд звертається до правової позиції Верховного Суду, викладеної в постанові від 31.03.2021 у справі № 910/3191/20.
9.4.          Суди встановили, що підставою для вимог Кредитора про солідарну відповідальність керівника Боржника стало порушення, прямо визначене частиною шостою статті 34 КУзПБ, а саме - недотримання боржником вимоги щодо обов`язку у місячний строк звернутися до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі у разі загрози неплатоспроможності (якщо задоволення вимог одного або кількох кредиторів призведе до неможливості виконання грошових зобов`язань боржника в повному обсязі перед іншими кредиторами).
А тому Суд, визначаючи порядок доведення заявником, необхідну і достатню сукупність умов для встановлення судом наведеного порушення як підстави для застосування солідарної відповідальності, звертається до правової позиції Верховного Суду, викладеної в постанові від 15.06.2021 у справі №    910/2971/20, відповідно до якої необхідним є доведення заявником та встановлення судом двох юридичних фактів: 
-          порушення визначеного абзацом другим частини шостою статті 34 КУзПБ місячного строку 
-          та наявності у боржника протягом цього строку та/або більше ознак загрози неплатоспроможності боржника.
9.5.          Щодо правил обчислення визначеного абзацом першим частини шостої статті 34 КУзПБ місячного строку та щодо порядку доведення учасником і встановлення судом ознак загрози неплатоспроможності Суд зазначає про таке.
Загроза неплатоспроможності як підстава для звернення боржника із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутства не є новелою КУзПБ, а є успадкуванням окремих положень Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".
І Закон, і КУзПБ так визначають загрозу неплатоспроможності - якщо задоволення вимог одного або кількох кредиторів призведе до неможливості виконання грошових зобов`язань боржника в повному обсязі перед іншими кредиторами.
Отже умовами/складовими для встановлення щодо боржника такого складного за своїм змістом юридичного факту як загроза неплатоспроможності боржника є одночасна (зокрема протягом місячного періоду, визначеного частиною шостою статті 34 КУзПБ) наявність, в свою чергу, таких юридичних фактів:
(1)          існування у боржника, щонайменше перед двома кредиторами зобов`язань, строк виконання яких настав; цей строк визначається за правилами закону, що регулює відповідні правовідносини (купівлі-продажу, поставки, підряду, позики, бюджетні та податкові тощо);
(2)          розмір всіх активів боржника є меншим, ніж сумарний розмір зобов`язань перед всіма кредиторами боржника, строк виконання яких настав за правилами закону, що регулює відповідні правовідносини (купівлі-продажу, поставки, підряду, позики, бюджетні та податкові тощо); тобто такий майновий стан боржника за всіма його показниками (основними фондами, дебіторською заборгованістю, строк виконання зобов`язань щодо якої настав, тощо), який за оцінкою сукупної вартості всіх активів Боржника очевидно не здатний забезпечити задоволення вимог виконання зобов`язань перед всіма кредиторами (строк виконання яких настав) ні у добровільному, ні у передбаченому законом примусовому порядку. 
При цьому, з огляду на положення частини шостої статті 39 КУзПБ (згідно з якими однією із підстав для відмови господарським судом у відкритті провадження у справі є наявність за вимогами кредитора спору про право, який підлягає вирішенню у порядку позовного провадження) для існування загрози неплатоспроможності боржника, за відсутності між ним і кредитором спору про право, цей Закон не вимагає безспірності вимог кредиторів до боржника, тобто не вимагає прийнятого судового рішення та/або виданого виконавчого документа щодо вимог кредитора до боржника, які (вимоги) стали підставою для звернення із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство.
Правильність цього висновку підтверджується, якщо звернутись до положень частин другої, третьої та четвертої статті 34 КУзПБ, якими визначені вимоги до документів/доказів, що додаються як до заяви кредитора, так і до заяви боржника про відкриття провадження у справі про банкрутство, та за якими відсутня вимога про додання до відповідної заяви судового рішення та/або видачу виконавчого документа щодо вимог кредитора до боржника.
9.6.          З викладеного випливає висновок, що обчислення визначеного абзацом першим частини шостої статті 34 КУзПБ місячного строку для обов`язку боржника звернутись із заявою про відкриття провадження у справі у разі загрози неплатоспроможності починається з того моменту, коли за правилами закону, що регулює відповідні правовідносини між кредитором (кредиторами) та боржником (купівлі-продажу, поставки, підряду, позики, бюджетні та податкові тощо), одночасно має місце факт настання строку виконання боржником зобов`язань щонайменше перед двома його кредиторами (1) разом із фактом перевищення в той самий момент (звітний період) сумарного розміру цих зобов`язань над розміром всіх активів Боржника (2), які в сукупності і свідчать про ознаки загрози неплатоспроможності боржника.
Наведений висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду України, викладеною в постанові від 02.03.2016 у справі №    6-2491цс15, а також з правовими позиціями, викладеними в постановах Верховного Суду від 10.04.2018 у справі № 914/1033/17, від 11.05.2018 у справі №    914/1487/17, від 15.05.2018 у справі №    921/412/17-г/7, від 24.10.2018 у справі №    308/8645/15цс, від 05.12.2018 у справі №    589/2800/15-ц, щодо підстав виникнення зобов`язальних правовідносин, відповідно до яких:
-          за загальним правилом судове рішення забезпечує примусове виконання зобов`язання, яке виникло з підстав, що існували до винесення судового рішення, але не породжує таке зобов`язання, крім випадків, коли положення норм чинного законодавства пов`язують виникнення зобов`язання саме з набранням законної сили рішенням суду;
-          за змістом статті 11 Цивільного кодексу України зобов`язальні правовідносини виникають з актів цивільного законодавства, а рішення суду лише підтверджує наявність чи відсутність правовідносин і вносить у них ясність та визначеність.
При цьому зобов`язання боржника перед кредитором не має містити в своїй суті спору про право між кредитором та боржником. 
9.7.          Щодо допустимих та належних доказів, у розумінні статей 77, 76 ГПК України, які є необхідними та достатніми для підтвердження та встановлення судом іншої обов`язкової складової ознаки загрози неплатоспроможності боржника, а саме факту перевищення сумарного розміру зобов`язань перед всіма кредиторами боржника, строк виконання яких настав, над розміром всіх активів боржника (пункт 9.6), Суд, звертаючись також до правової позиції Верховного Суду, викладеної в постанові від 15.06.2021 у справі №    910/2971/20 (пункт 7.8) зазначає про необхідність врахування та дослідження доказів/документів, що перелічені в частині четвертій статті 34 КУзПБ, яка визначає документи/докази, що додаються до заяви боржника про відкриття провадження у справі про банкрутство.
9.8.          Відповідно до частин першої, другої та шостої статті 39 КУзПБ перевірка обґрунтованості вимог заявника, а також з`ясування наявності підстав для відкриття провадження у справі про банкрутство здійснюються господарським судом у підготовчому засіданні, яке проводиться в порядку, передбаченому цим Кодексом.
У підготовчому засіданні господарський суд розглядає подані документи, заслуховує пояснення сторін, оцінює обґрунтованість заперечень боржника, вирішує інші питання, пов`язані з розглядом справи.
Отже суд під час розгляду заяви про порушення справи про банкрутство, яка подана, у тому числі і з підстав, передбачених частиною шостою статті 34 КУзПБ про банкрутство, зобов`язаний перевірити додані до заяви документи на предмет їх відповідності вимогам КУзПБ та іншим нормативно-правовим актам з метою встановлення на підставі належних та допустимих доказів обставин того, чи дійсно задоволення вимог одного або кількох кредиторів призведе до неможливості виконання грошових зобов`язань боржника в повному обсязі перед іншими кредиторами (загроза неплатоспроможності).
У цьому висновку Суд звертається до правової позиції Верховного Суду, викладеної у подібних правовідносинах в постановах від 09.08.2018 у справі №    910/22788/15 та від 22.01.2020 у справі №    910/8992/19, яка сформульована хоча і щодо застосування частини п`ятої статті 11 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", однак яка за своїм змістом також стосується передумов для звернення боржника із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство у разі загрози неплатоспроможності. 
9.9.          Щодо вимог до окремих документів/докази, що додаються до заяви боржника про відкриття провадження у справі про банкрутство, в контексті застосування положень частини шостої статті 34 КУзПБ, то Суд вважає за необхідне звернути увагу на таке.
Частина четверта статті 34 КУзПБ встановлює вимогу щодо додання до заяви боржника про порушення справи про банкрутство бухгалтерського балансу боржника на останню звітну дату, однак без урахування законодавчо встановленої вимоги про строк його подання до відповідних органів, зокрема, контролюючих (стаття 1, частина перша статті 11 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", пункт 3 розділу І, пункти 1, 7 розділу ІІ Національного положення (стандарту) бухгалтерського обліку 1 "Загальні вимоги до фінансової звітності", затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 07.02.2013, № 73 (далі - Положення), пункти 1, 2, 5 Порядку подання фінансової звітності, що затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2000, № 419 (далі - Порядок)).
Тобто формування та складення боржником бухгалтерського балансу, що додається ним до заяви про порушення справи про банкрутство, здійснюється виходячи з останнього звітного періоду, що передує та завершився на дату звернення боржника із заявою про порушення справи про банкрутство (I квартал, перше півріччя, дев`ять місяців, або річна).
А тому при визначенні звітного періоду, за який формується та складається боржником бухгалтерський баланс для звернення із заявою про порушення справи про банкрутство, не враховується вимога щодо дати виникнення у боржника обов`язку подати фінансову звітність (баланс) відповідним органам (зокрема, контролюючим) відповідно до Порядку та Податкового кодексу України.
У цьому висновку Суд звертається до правової позиції Верховного Суду у подібних правовідносинах, що викладена в постанові від 22.01.2020 у справі №    910/8992/19.          
9.10.          Враховуючи наведені положення Законів (пункти 9.7 - 9.9) та підсумовуючи висновки у пунктах (9.6, 9.8, 9.10), Суд зазначає, що особа, звертаючись із заявою про солідарну відповідальність керівника боржника через порушення положень абзацу першого частини шостої статті 34 КУзПБ з підстав, наведених в абзаці другому частини першої цієї статті КУзПБ, має довести перебування боржника у стані загрози неплатоспроможності, вказавши на відповідні ознаки загрози платоспроможності, що мають місце, а також пославшись на відповідні докази, зокрема, опираючись на відомості, які містяться у документах за переліком, що мають надаватись боржником при зверненні із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство у разі загрози неплатоспроможності (пункти 9.7, 9.8, 9.9 - частина четверта статті 34 КУзПБ, Закон України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", Положення, Порядок).
9.11.          Поряд з цим Суд враховує, що за наведеного в частині четвертій статті 34 КУзПБ переліку документів повноваження їх складати/оформляти, формувати відповідні відомості належать боржнику та, відповідно, можливість безпосередньо надати має боржник, тоді як для кредитора ця можливість, як правило, ускладнена.
А тому Суд, звертаючись до положень частини 10 статті 39 КУзПБ (про проведення аудиту боржника за ухвалою суду про відкриття провадження у справі) та положень частини третьої статті 44 КУзПБ (щодо обов`язку розпорядника майна проводити аналіз фінансово-господарського стану, інвестиційної та іншої діяльності боржника та становища на ринках боржника; виявляти (за наявності) ознаки фіктивного банкрутства, доведення до банкрутства, приховування стійкої фінансової неспроможності, незаконних дій у разі банкрутства), зазначає, що з метою дослідження та встановлення обставин загрози неплатоспроможності боржника, як однієї із умов для солідарної відповідальності керівника боржника, суд може зобов`язати боржника або кредитора провести аудит боржника та/або розпорядника майна надати відомості за результатами аналізу фінансово-господарського стану, інвестиційної та іншої діяльності боржника та перевірки щодо доведення до банкрутства, приховування стійкої фінансової неспроможності тощо.
У цьому висновку Суд звертається до правової позиції Верховного Суду, викладеної в постанові від 15.06.2021 у справі №    910/2971/20, яка сформульована з посиланням до подібної правової позиції Верховного Суду, викладеної в пункті 36 постанови від 31.03.2021 у справі №    910/3191/20 в питанні доказової бази, що використовується для доведення та дослідження судом з метою встановлення ознак загрози неплатоспроможності боржника. 
9.12.          Натомість суди, ухвалюючи оскаржувані судові рішення, наведеного не врахували та помилково дослідили у спірних правовідносинах ознаки неплатоспроможності, а не ознаки загрози неплатоспроможності, як цього вимагають норми частини шостої статті 34 КУзПБ та які у цій справі за наведеними правилами досліджені та встановлені не були (пункти 2.2, 3.2), що призвело до неправильного застосування судами положень частини шостої статті 34 КУзПБ щодо правил покладення солідарної відповідальності у справі про банкрутство (пункти 9.4 - 9.10), а тому дійшли передчасних, хоча і протилежних висновків як про відсутність підстав (суд першої інстанції), так і про наявність підстав (апеляційний суд) для покладення на керівника Боржника солідарної відповідальності Боржника, оскільки суди не надали оцінки:
-          зібраним у справі доказам (зокрема рішенню у справі №    916/2591/16-пункти 4.1, 4.2) на предмет підстав, обставин та дати виникнення у Боржника перед Кредитором зобов`язання, невиконання якого обумовило звернення із заявою про відкриття провадження у цій справі;
-          доказам, наданим на підтвердження підстав, обставин та дати виникнення у Боржника зобов`язань перед іншими кредиторами у справі (пункт 1.1);
-          доказам щодо вартості майнових активів Боржника станом на той звітний період, коли у Боржника виникли та тривали зобов`язання перед Кредитором та щонайменше одним із кредиторів Боржника (пункти 9.9, 9.10); 
з метою співставлення моментів виникнення у Боржника зобов`язань перед відповідними кредиторами, встановлення, чи мав місце в той самий звітний період факт перевищення сумарного розміру зобов`язань перед його щонайменше двома кредиторами (одним із яких є Кредитор) над розміром всіх активів Боржника, задля встановлення наявності та тривалості існування у Боржника ознак загрози неплатоспроможності Боржника, обчислення перебігу місячного строку, визначеного абзацом першим частини шостої статті 34 КУзПБ, відповідно, встановлення, чи мало місце порушення цього строку як підстави для солідарної відповідальності керівника Боржника, а також щодо особи керівника Боржника на момент виникнення у нього обов`язку звернутись із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство за правилами частини шостої статті 34 КУзПБ . 
Дійшовши наведених висновків, Суд частково погоджується з аналогічними аргументами скаржника (пункт 6.4).
9.13.          Водночас, Суд не розглядає аргументи скаржника (пункт 6.1) про непоширення на спірні правовідносини правил солідарної відповідальності за частиною шостою статті 34 КУзПБ через виникнення передумов для цієї відповідальності до набрання чинності положеннями цього Кодексу, оскільки ці аргументи є передчасними з огляду на наведений висновок (пункт 9.12) про недослідження судами ознак загрози неплатоспроможності, як передумови для солідарної відповідальності за частиною шостою статті 34 КУзПБ.
9.14.          Поряд з цим Суд відхиляє аргументи скаржника (пункт 5.3) щодо неправильної оцінки апеляційним судом статутних документів та компетенції керівника Боржника у спірних правовідносинах, у зв`язку з чим вважає за необхідне звернутись до визначених Законом повноважень керівника боржника та правил його взаємодії із засновниками у разі наявності у боржника ознак загрози неплатоспроможності.
9.15.          За змістом положень частин першої, другої, третьої статті 4 КУзПБ, статей 92, 97, частини другої статті 98, частин першої, другої, третьої статті 99    Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), статей 29, 30, 31 Закону України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальність", на виконавчі органи (керівника) боржника покладений обов`язок повідомляти засновникам (учасникам, акціонерам), власнику майна (органу, уповноваженому управляти майном) про наявність ознак банкрутства боржника. При цьому цими нормами визначені суб`єкт, компетенція та регламентовано процедуру ініціювання питання та прийняття рішення щодо припинення (ліквідації) товариства, а відповідно і щодо відкриття провадження у справі про банкрутство товариства.
Між тим, встановлена наведеними нормами ЦК України та Закону України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальність" процедура узгодження виконавчим органом боржника з його засновниками, учасниками, акціонерами (загальними зборами) рішення з ініціювання відкриття провадження у справі про банкрутство товариства з підстав загрози неплатоспроможності не може обумовлювати та перешкоджати встановленому імперативною нормою Закон обов`язку боржника звернутись до суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство у разі загрози його неплатоспроможності.
Отже, визначений частиною шостою статті 34 КУзПБ обов`язок боржника звернутись до суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство у разі загрози неплатоспроможності боржника, від імені якого відповідно до положень статей 92, 97, частини другої статті 98, частин першої, другої, третьої статті 99    ЦК України діє його виконавчий орган (керівник), є імперативним та презюмується в силу наведеної норми КУзПБ та за визначеними Законом правилами (пункти 9.4-9.10).
Дійшовши цього висновку, Суд зазначає, про помилковість висновку і суду першої, і суду апеляційної інстанції про істотність та необхідність дослідження визначеної і Законом України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальність", і статутними документами процедури та обставин узгодження керівником Боржника із загальними зборами Боржника (його учасниками тощо) питання звернення із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство.
9.16.          Крім цього Суд відхиляє аргументи скаржника (пункт 6.5), оскільки за висновками, зокрема в пунктах 9.4, 9.10, аргументи скаржника про неврахування апеляційним судом вини Кредитора у доведені Боржника до банкрутства, обставини, за яких у Боржника перед Кредитором виник борг, ненадання Кредитором Боржнику можливості реструктуризувати борг тощо не належать до передумов для покладення солідарної відповідальності у справі про банкрутство або для звільнення від неї.
9.17.          Згідно з приписами пункту 2 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.
Відповідно до пункту 1 частини третьої статті 310 ГПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 287 цього кодексу.
Враховуючи викладене, визначені статтею 300 ГПК України межі розгляду справи судом касаційної інстанції, часткову обґрунтованість заявлених підстав для касаційного оскарження, зокрема, передбачених пунктом 1 частини другої статті 287 цього кодексу, та з урахуванням положень пункту 2 частини першої статті 308, пункту 1 частини 3 статті 310 ГПК    України, касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а скасуванню підлягає як оскаржувана постанова апеляційного суду, так і скасована нею ухвала суду першої інстанції, з направленням справи в скасованій частині до суду першої інстанції на новий розгляд.
9.18.          Дійшовши висновку про направлення справи на новий розгляд, Суд не здійснює розподіл судових витрат у справі.
Керуючись статтями 129, 300, 310, 308, 310, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд
П О С Т А Н О В И В :
1.          Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
2.          Постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 01.06.2021 та ухвалу Господарського суду Вінницької області від 25.02.2021 у справі №    902/1023/19 скасувати.
3.          Справу №    902/1023/19 в скасованій частині направити на новий розгляд до Господарського суду Вінницької області.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя                                                                      О.В. Васьковський
Судді                                                                                          О.О. Банасько 
                                                                                          В.Я. Погребняк