ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

28 липня 2021 року 	м.Дніпро	справа № 333/7235/18 2-а/333/22/20	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого - судді  Баранник Н.П.,
суддів:  Малиш Н.І., Щербака А.А.,     
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Комунарського районного відділу у місті Запоріжжі Управління державної міграційної служби України в Запорізькій області на рішення Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 13 березня 2020 року у справі № 333/7235/18 (2-а/333/22/20) (суддя Круглікова А.В.) за адміністративним позовом громадянина республіки Азербайджан ОСОБА_1 до Комунарського районного відділу у місті Запоріжжі Управління державної міграційної служби України в Запорізькій області про визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:
Громадянин республіки Азербайджан ОСОБА_1 (далі - позивач) через свого представника звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення №15 від 13 грудня 2018 року Комунарського районного відділу у місті Запоріжжі Управління державної міграційної служби України в Запорізькій області (далі - відповідач) про його примусове повернення до країни походження або третьої країни, яким його зобов`язано покинути територію України у термін до 26 грудня 2018 року та заборонено в`їзд в Україну строком на три роки.
Свої вимоги позивач обґрунтовує протиправністю спірного рішення №15, а саме: відсутністю станом на 13 грудня 2018 року передбачених частиною першою статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» підстав для примусового повернення позивача, у тому числі, у зв`язку із не набранням чинності постанови про притягнення позивача до адміністративної відповідальності; застосуванням при прийнятті рішення № 15 приписів частини першої статті 26 вказаного Закону як імперативної норми щодо свого обов`язку, а не права; посиланням у цьому рішенні про порушення позивачем Порядку обчислення строку тимчасового перебування в Україні іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в`їзду, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України № 884 від 20 липня 2015 року, зі змістом якого позивач як іноземець не ознайомлений; невідповідністю зазначених в рішенні №15 обставин дійсності, оскільки у діях позивача відсутня ознака повторності у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення; порушенням відповідачем прав позивача, яке полягає у незабезпеченні йому правової допомоги та послуг перекладача, ігноруванні звернень позивача до головного спеціаліста Комунарського РВ у місті Запоріжжі УДМС України в Запорізькій області Біюн О.В., яка у листопаді 2018 року відмовилась надати позивачу роз`яснення щодо строку його перебування в Україні та у грудні 2018 року винесла постанову про притягнення позивача до адміністративної відповідальності й оскаржуване рішення № 15, не забезпечивши позивачу можливість реалізувати свої права.
Рішенням Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 14.03.2019 року позовні вимоги позивача було задоволено, скасовано рішення Комунарського РВ у м. Запоріжжі УДМС України в Запорізькій області про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства від 13.12.2018 року № 15 (т.1 а.с. 86-87).
Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 17.04.2019 року рішення Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 14.03.2019 року у адміністративній справі №333/7235/18 залишено без змін (т.1 а.с. 128-129).
Постановою Верховного суду від 15.08.2019 року рішення Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 14.03.2019 року в адміністративній справі №333/7235/18 та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 17.04.2019 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції (т.1 а.с. 186-197).
Під час розгляду справи судом першої інстанції, від представника позивача надійшла заява від 26.02.2020 року про зменшення розміру позовних вимог, а саме про оскарження  рішення від 13.12.2018 року № 15 лише в частині заборони позивачу в`їзду в Україну строком на три роки. Заява обґрунтована тим, що позивача було зобов`язано покинути територію України, позивач перебуває за межами України, куди виїхав 26.06.2019 року. На даний час оскарження рішення в частині, що стосується примусового повернення до країни походження є недоцільним та не буде мати жодних юридичних наслідків, оскільки фактично позивач вже перебуває поза межами України.
Суд прийняв заяву про зменшення позовних вимог.
Рішенням Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 13.03.2020року адміністративний позов позивача було задоволено, оскаржене рішення відповідача визнано протиправним та скасоване в частині заборони позивачу в`їзду в Україну строком на три роки.
З рішенням суду першої інстанції не погодився відповідач, ним була  подана апеляційна скарга. В скарзі, посилаючись на порушення судом норм матеріального  права, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, відповідач просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове про відмову позивачу у задоволенні його позовних вимог.
Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що оскаржене позивачем рішення прийнято відповідачем у відповідності до вимог ст.13 та ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», а тому у суду не було підстав для його скасування. Позивач порушив законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, а саме, повторно порушив строки перебування  в Україні, його дії полягають у систематичному нехтуванні та неповазі до законів України. Свідченням цього є прийняте відносно позивача у 2017 році рішення про примусове повернення його за межі України.
Представник позивача відзиву на апеляційну скаргу відповідача не направляв.
Перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення, оцінивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.
З матеріалів справи встановлено, що позивач є громадянином Республіки Азербайджан (т.1 а.с. 20-23).
14.08.2018 року позивач прибув на територію України через КПП «Жуляни» по паспорту громадянина Республіки Азербайджан, терміном дії до 29.05.2025 року (т.1 а.с. 20-23).
Згідно з результатами розрахунку міграційного калькулятору Державної міграційної служби України від 13.12.2018 року, позивач перебував на території України 143 дні, що на 53 дні перевищує дозволений іноземцю строк перебування на території України (т.1 а.с. 67).
Як стверджує відповідач, до 13.12.2018 року позивач, в порушення вимог ст.17 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», з заявою про продовження строку перебування на території України до Комунарського районного відділу у місті Запоріжжі Управління державної міграційної служби України в Запорізькій області не звертався.
Доказів протилежного матеріали справи не містять та представником позивача не надано.
З огляду на те, що позивачем порушено строк перебування на території України та останній не звертався до контролюючого органу з заявою про продовження такого строку, 13.12.2018 року головним спеціалістом Комунарського районного відділу у місті Запоріжжі Управління державної міграційної служби України в Запорізькій області Біюн О.В. складено протокол про адміністративне правопорушення (т.1 а.с. 66).
З протоколом позивач був ознайомлений в день його складання, що підтверджується його підписом, ним надано письмові пояснення, що вчасно не покинув територію України, оскільки  допомагав родині брата. Також позивач зазначив, що послуг перекладача та з надання правової допомоги не потребує.
Постановою Комунарського районного відділу у місті Запоріжжі Управління державної міграційної служби України в Запорізькій області про накладення адміністративного стягнення від 13.12.2018 року, за результатами розгляду протоколу про адміністративне правопорушення, позивача визнано винним у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 3 400 грн.. Постанову позивач отримав 13.12.2018 року, що підтверджується підписом останнього (т.1 а.с. 68).
Згідно з квитанцією від 13.12.2018 року №24, позивач сплатив штраф на виконання постанови Комунарського районного відділу у місті Запоріжжі Управління державної міграційної служби України в Запорізькій області від 13.12.2018 року (т.1 а.с. 69).
Рішенням Комунарського районного відділу у м. Запоріжжі УДМС України в Запорізькій області від 13.12.2018 року №15 примусово повернуто до країни походження або третьої країни громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 , та зобов`язано його покинути територію України у термін до 26.12.2018 року; заборонено громадянину Республіки Азербайджан ОСОБА_1  в`їзд в Україну строком на три роки (т.1 а.с. 70-71).
Позивач зобов`язався не пізніше 26.12.2018 року покинути територію України, що підтверджується розпискою останнього від 13.12.2018 року (т. 1 а.с. 73).
Під час розгляду справи судом було встановлено, що позивач покинув територію України 26.06.2019 року та на даний час перебуває за її межами.
Позивачем оскаржується як протиправне рішення відповідача від 13.12.2018 року № 15 в частині заборони громадянину Республіки Азербайджан ОСОБА_1  в`їзду в Україну строком на три роки. При цьому, позивач вказує, що перебував в Україні з метою оформлення для своєї доньки, яка народилась в Україні, громадянства України. Крім того, в Україні проживає його рідний брат із родиною, які є також громадянами України. Заборона рішенням № 15 на в`їзд на територію України протягом трьох років унеможливить оформлення позивачем документів для доньки та відвідування рідних, на підтвердження чого надав суду відповідні докази (т.1 а.с. 32-38).
Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що визначені законом підстави для прийняття рішення в оскарженій частині були відсутні.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про наявні підстави для визнання протиправним та скасування в оскарженій позивачем частині рішення відповідача з огляду на наступне.
Спірні правовідносини, що склались між сторонами, регулюються Законом України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства".
Згідно із частиною 3 статті 3 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Відповідно до частини 1 статті 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Частиною 2 ст.26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено, що рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.
З огляду на викладене, рішення щодо заборони подальшого в`їзду в Україну не є обов`язковим до застосування при прийнятті рішення про примусове повернення в країну походження, а отже, є факультативною санкцією, яка може застосовуватись під час примусового повернення в країну походження цих осіб. Водночас, передбачене право на прийняття рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства свідчить про наявність дискреційних повноважень органу Державної міграційної служби за належної оцінки обставин справи.
Нормами ч.1 ст.13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачені підстави для заборони для в`їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну при в`їзді на територію України, натомість положеннями ст.26 вказаного Закону передбачено заборону подальшого в`їзду в Україну, як факультативну санкцію при примусовому видворенні або поверненні в країну походження.
Аналогічні правові висновки викладені у постанові Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду від 08.11.2018 року у справі №750/8187/16-а.
Порядок прийняття Державною міграційною службою України та її територіальними органами рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства (далі - особи), перебування яких на території України не дозволяється, регламентовано Інструкцією про порядок прийняття Державною міграційною службою України та її територіальними органами рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства затверджена Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 грудня 2013 року № 1235 (зі змінами та доповненнями).
Відповідно пункту 3 вказаної Інструкції, рішення про заборону в`їзду в Україну особам приймається ДМС та її територіальними органами за наявності підстав, зазначених в абзацах другому, третьому та сьомому частини першої статті 13 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства".
Статтею 13 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" передбачено, що в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється:
в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку;
якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні;
якщо при клопотанні про в`їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи;
якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі;

якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні;
якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну;
якщо така особа з порушенням встановленого законодавством України порядку здійснила в`їзд на тимчасово окуповану територію України або до району проведення антитерористичної операції чи виїзд з них або вчинила спробу потрапити на ці території поза контрольними пунктами в`їзду-виїзду;
Тобто, стаття 13 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" містить вичерпний перелік випадків коли та за яких підстав приймається рішення про заборону в`їзду в Україну.
Як вбачається із змісту оскарженого позивачем рішення, відповідач, застосовуючи заборону громадянину Республіки Азербайджан ОСОБА_1 в`їзду в Україну строком на три роки, прийняв до уваги повторність притягнення останнього до відповідальності за скоєння правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203 КУпАП (21.04.2017 року), а саме ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування.
Рішенням Комунарського РВ у м. Запоріжжі УДМС України в Запорізькій області від 22.04.2017 року №8 громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за скоєння правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203 КУпАП (протокол про адміністративне правопорушення від 21.04.2017 року серії ПР МЗП №135888).
Зазначена вище обставина не заперечувалася  представником позивача.
Зі змісту п.2 ч.1 ст.35 КУпАП слідує, що повторністю є вчинення протягом року однорідного правопорушення, за яке особу вже було піддано адміністративному стягненню; вчинення правопорушення особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення.
Оскільки позивача вперше притягнуто до адміністративної відповідальності - 22.04.2017 року за вчинення правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203 КУпАП, а 13.12.2018 року вдруге за вчинення аналогічного правопорушення, тобто, більше, ніж через рік, є вірними висновки суду першої інстанції, що в спірному випадку відповідач помилково кваліфікував повторність у скоєнні позивачем адміністративного правопорушення.
При цьому, відповідач, застосувавши у своєму рішенні від 13.12.2018 року № 15 факультативну санкцію - заборону в`їзду в Україну строком на три роки, не навів жодних підстав, визначених ч.1 ст.13, ст.26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», для прийняття такого рішення.
Наведене у сукупності свідчить про протиправність рішення відповідача в оскарженій позивачем частині, а отже у суду були наявні підстави для скасування такого рішення.
З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що судове рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення.
Керуючись ст.ст. 288, п.1 ч.1 ст.315, ч.1 ст.316, ст.ст.322, 325, 328, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Комунарського районного відділу у місті Запоріжжі Управління державної міграційної служби України в Запорізькій області - залишити без задоволення.
Рішення Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 13 березня 2020 року                               у справі №333/7235/18 (2-а/333/22/20) - залишити без змін.

Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду у випадках та в строки, визначені ст.ст. 328,329 КАС України.

Головуючий - суддя                                                                      Н.П. Баранник 

                               суддя                                                                      Н.І. Малиш 

                               суддя                                                                      А.А. Щербак