Справа № 991/5204/21
Провадження 1-кс/991/5372/21

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД 
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 серпня 2021 року                                                                 м.Київ 

Вищий антикорупційний суд в складі головуючого судді - ОСОБА_1 , з участю секретаря судових засідань ОСОБА_2 , захисників ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , підозрюваного ОСОБА_6 , прокурора ОСОБА_7 , детектива ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду заяву захисника підозрюваного ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_3 про відвід слідчого судді ОСОБА_9 від розгляду справи № 991/5204/21 за клопотанням старшого детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_10 , погодженим прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 , про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо підозрюваного ОСОБА_6 у кримінальному провадженні № 52016000000000073 від 14.03.2016,

ВСТАНОВИВ:

04.08.2021 захисник підозрюваного ОСОБА_6 – адвокат ОСОБА_3 під час судового засідання у справі № 991/5204/21 (провадження №1-кс/991/5285/21) за клопотанням детектива про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо підозрюваного ОСОБА_6 у кримінальному провадженні № 52016000000000073 від 14.03.2016, до початку розгляду клопотання по суті, заявлено відвід слідчому судді ОСОБА_9 від розгляду вказаної справи.
Особа, яка заявила відвід, - адвокат ОСОБА_3 зазначив, що відвід слідчому судді ОСОБА_9 заявлений у зв`язку із його необ`єктивністю, що знайшло відображення у порушеннях вимог кримінального процесуального закону, а саме розгляді клопотання детектива без підтвердження останнім факту затримання ОСОБА_6 , що, на думку адвоката, суперечить ухвалі Апеляційного суду м. Києва. Вважає, що слідчий суддя 01.08.2021 мав прийняти рішення про повернення клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо підозрюваного ОСОБА_6 детективу або відмовити у його задоволенні. Окрім цього, приймаючи рішення про відмову у задоволенні клопотання про звільнення ОСОБА_6 з-під варти, слдічий суддя поилався на документи, які не були долучені до матеріалів провадження. Просив задовольнити заяву про відвід слідчого судді ОСОБА_9 від розгляду справи № 991/5204/21 (провадження №1-кс/991/5285/21).
У судовому засіданні захисник ОСОБА_3 подану заяву про відвід підтримав, просив її задовольнити, на обґрунтування своєї позиції зазначив таке. Відповідно до тексту клопотання про застосування запобіжного заходу від 01.08.2021, яке перебуває на розгляді у слідчого судді ОСОБА_9 , ОСОБА_6 затримали співробітники Служби безпеки України 30.07.2021 близько 14.00 год. При цьому, Апеляційний суд м. Києва ухвалою від 23.03.2017 задовольнив клопотання детектива НАБУ та обрав підозрюваному ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, постановив, що у разі затримання ОСОБА_6 і не пізніше як через сорок вісім годин з часу його доставки до місця кримінального провадження слідчий суддя, суд за участю ОСОБА_6 , його захисника розгляне питання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. На даний час сорок вісім годин з часу затримання, який вказаний у клопотанні, сплили. У зв`язку із цим, адвокат до початку розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу по суті, звернувся до слідчого судді ОСОБА_9 з клопотанням про звільнення ОСОБА_6 з-під варти, оскільки термін для розгляду клопотання сплив, а разом із ним і термін можливого утримання правоохоронними органами підзахисного. При цьому, відмовляючи у задоволенні вказаного клопотання слідчий суддя ОСОБА_9 послався на протокол затримання ОСОБА_6 від 03.08.2021, який не був долучений до клопотання про застосування запобіжного заходу та станом на 01.08.2021 не існував. Зазначив, що слідчий суддя порушив передбачену кримінальним процесуальним законом процедуру долучення додаткових документів, а саме: прокурор мав заявити слідчому судді клопотання про долучення документу, вказане питання мало бути поставлено на обговорення, після чого треба було заслухати думку сторони захисту з приводу можливості долучення документу, після чого вирішити питання про долучення, а у разі позитивного вирішення клопотання - посилатись на цей документ. Вважає, що питання долучення документів мало вирішуватися в порядку ст. 350 КПК України. Окрім цього, у матеріалах клопотання про застосування запобіжного заходу взагалі протокол затримання ОСОБА_6 був відсутній. Адвокат вважає, що слідчий суддя ще 01.08.2021 мав або повернути клопотання як передчасно подане, або відмовити у його задоволенні, так як його розгляд можливий лише після затримання ОСОБА_6 . Однак, слідчий суддя ОСОБА_9 відкрив провадження по вказаному клопотанню, відкладав судове засідання. Вважає, що вказані обставини свідчать про схильне ставлення слідчого судді до органу досудового розслідування, що, в свою чергу, свідчить про наявність інших обставин, які викликають сумніву його неупередженості (п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України). 
Захисник ОСОБА_4 заяву захисника підозрюваного ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_3 підтримав у повному обсязі, просив задовольнити. Зазначив, що судову справу за клопотанням про застосування запобіжного заходу щодо ОСОБА_6 мають розглядати бездоганно та лише в межах кримінального процесу. Разом з тим, порушення норм КПК України під час розгляду клопотання свідчить про упереджене ставлення слідчого судді ОСОБА_9 та наявність обставин, передбачених п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України, що виключають його участь у розгляді зазначеної судової справи.
Захисник ОСОБА_5 заяву захисника підозрюваного ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_3 підтримала у повному обсязі, просила задовольнити. Зазначені колегами обставини викликають сумніви у сторони захисту та іншого незалежного спостерігача щодо неупередженості слідчого судді ОСОБА_9 . Зазначила, що адвокати акцентують увагу саме на порушення кримінального процесуального закону під час вирішення заявленого стороною захисту клопотання про звільнення ОСОБА_6 з-під варти та долучення додаткових доказів до клопотання про застосування запобіжного заходу.
Підозрюваний ОСОБА_6 підтримав позицію захисту. Зазначив, що є потерпілим у кримінальному провадженні стосовно кримінального правопорушення, а саме викрадення з метою вбивства. Зазначив, що вбивство не реалізували, так як він втік, пройшов 50 км пішки та добровільно з`явився до органів Служби безпеки України. Зазначив, що затриманий лише 03.08.2021, до цього йому були забезпечені заходи захисту у зв`язку із існуванням загрози вбивства. Вважає, що працівники НАБУ порушили норми КПК України, не подавши клопотання про його затримання до Вищого антикорупційного суду, натомість звернувшись із клопотанням про застосування запобіжного заходу. Такі обставини вважає свідченням надання вказівки працівниками Національного антикорупційного бюро України або Спеціалізованої антикорупційної прокуратури діяти певним чином. Отже, працівники НАБУ порушили порядок звернення до Вищого антикорупційного суду із клопотанням про застосування запобіжного заходу. Слідчий суддя мав відмовити у відкритті провадження за вказаним клопотанням.
Прокурор ОСОБА_7 у судовому засіданні заперечував проти заявленого відводу слідчому судді ОСОБА_9 та просив відмовити в його задоволенні. Зазначив, що порядок розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу нормативно закріплений ст. 193 КПК України та не передбачає таку процедуру долучення додаткових доказів, про які зазначає сторона захисту. Зокрема, протокол про затримання ОСОБА_6 від 03.08.2021 поданий до Вищого антикорупційного суду через канцелярію та є додатком до клопотання про застосування запобіжного заходу. Сторона обвинувачення доповнила своє раніше подане клопотання. Окрім цього, копії зазначених документів у передбачений КПК України мінімальний 3-годинний термін до початку розгляду клопотання вручено стороні захисту. Щодо часу затримання підозрюваного ОСОБА_6 зазначив таке. Ухвалою від 23.03.2017 Апеляційний суд м. Києва обрав підозрюваному ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Клопотання про застосування запобіжного заходу до підозрюваного має розглядати слідчий суддя після доставлення підозрюваного у судове засідання. З 30.07.2021 до 03.08.2021 підозрюваний ОСОБА_6 у розпорядженні детективів НАБУ не перебував. У зв`язку із цим, до Вищого антикорупційного суду було подано клопотання про застосування запобіжного заходу та після початку його розгляду прокурор заявив клопотання про винесення ухвали про забезпечення доставки ОСОБА_6 у судове засідання задля розгляду клопотання. Повернення клопотання про застосування запобіжного заходу КПК України не передбачено. Вважає, що перебіг 48-годинного строку з моменту затримання розпочався із часу, зазначеного у протоколі затримання працівниками НАБУ підозрюваного ОСОБА_6 від 03.08.2021, а саме з 21.00 год. Станом на час подачі клопотання 01.08.2021 були підстави вважати, що ОСОБА_6 затриманий СБ України.
Детектив ОСОБА_8 у судовому засіданні заперечував проти заявленого відводу слідчому судді ОСОБА_9 та просив відмовити в його задоволенні.
Слідчий суддя ОСОБА_9 повідомлений про день, час і місце розгляду заяви, в судове засідання не з`явився, пояснень не надав.
Заслухавши пояснення присутніх осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, дослідивши заяву про відвід та матеріали, додані до неї, суд дійшов висновку, що заява не підлягає задоволенню з огляду на таке. 
Частиною 1 ст. 81 КПК України передбачено, що в разі заявлення відводу слідчому судді його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому ч. 3 ст. 35 цього Кодексу.
Кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним та неупередженим судом, створеним на підставі закону (ч. 1 ст. 21 КПК України). 
З метою дотримання цієї гарантії учасники судового провадження наділені правом заявити судді відвід, який, відповідно до ч. 5 ст. 80 КПК України, повинен бути вмотивованим. Вичерпний перелік підстав, за наявності яких може бути заявлено відвід судді, передбачений ст. 75, 76 КПК України.
Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 75 КПК України слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.
Для вирішення питання про те, чи є підстави для відводу слідчого судді ОСОБА_9 від розгляду судової справи № 991/5204/21 (провадження №1-кс/991/5285/21), суд повинен перевірити наявність підтверджених фактів, які б породжували сумніви щодо відсутності неупередженості судді у зазначеній справі.
Вивчаючи зазначену підставу, суддя враховує вимоги національного законодавства та практику ЄСПЛ.
Так, у справі «Бочан проти України» від 03 травня 2007 року у п. 66 Європейський Суд з прав людини зазначив, що «безсторонність», в сенсі п. 1 ст. 6 Конвенції, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу.
Щодо першого критерію, захисник підозрюваного  ОСОБА_6  - адвокат ОСОБА_3  не надав доказів, що слідчий суддя ОСОБА_9 будь-яким чином своєю поведінкою виразив свою прихильність чи упередженість до сторони обвинувачення або існують інші обставини, які викликають сумнів у його неупередженості. 
Так, заявник - адвокат ОСОБА_3  у судовому засіданні зазначив, що розгляд клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо підозрюваного ОСОБА_6  відбулось із порушенням норм КПК України. Зокрема, слідчий суддя не відмовив у відкритті провадження за клопотанням, не повернув його як передчасно подане або не відмовив по суті його розгляду.
Так, порядок розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою передбачено Главою 18 КПК України, відповідно до яких за результатами розгляду такого виду клопотань слідчий суддя може прийняти рішення або про задоволення, або про відмову в задоволенні клопотання (ст. 194 КПК України). Випадків для прийняття рішення про повернення слідчим суддею клопотання про застосування запобіжного заходу кримінальний процесуальний закон не передбачає. Окрім цього, питання про відкриття провадження за даним видом клопотань КПК України також не регламентує, з огляду на що рішення про відмову у відкритті провадження за клопотанням про застосування запобіжного заходу не є таким, що передбачено КПК України. Отже, після надходження до суду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя у будь-якому випадку зобов`язаний розглянути його по суті згідно з правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318-380 КПК України.
Окрім цього, судом встановлено, що розгляд клопотання про застосування запобіжного заходу до підозрюваного ОСОБА_6 відкладено за клопотанням захисника ОСОБА_4 про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, яке було заявлено на підготовчій частині судового засідання, тобто до початку його розгляду по суті. Клопотання прокурора щодо забезпечення доставки підозрюваного ОСОБА_6 у судове засідання для розгляду клопотання визначено слідчим суддею як передчасне.
Також, відповідно до ч.6 ст. 193 КПК України питання застосування обраного запобіжного заходу вирішується виключно з участю підозрюваного.
Також, суд відхиляє аргументи сторони захисту про порушення слідчим суддею порядку долучення додаткових документів до клопотання про застосування запобіжних заходів, зокрема, протоколу затримання ОСОБА_6 від 03.08.2021. Так, відповідно до ч. 2 ст. 185 КПК України, якщо після подання клопотання про застосування запобіжного заходу слідчому, прокурору стали відомі інші обставини, що можуть вплинути на вирішення судом питання про застосування запобіжного заходу, він зобов`язаний доповнити або змінити клопотання, або замінити його новим клопотанням. Тобто, нормами КПК України регламентовано обов`язок сторони обвинувачення у визначених випадках доповнити клопотання, що, в свою чергу, здійснюється згідно з порядком, визначеним для подання клопотання про застосування запобіжних заходів. Заявлення ж клопотань учасниками судового провадження є їх правом, порядок розгляду яких у судовому засіданні визначений ст. 350 КПК України. 
Не знайшли свого підтвердження аргументи захисників щодо продовження слідчим суддею розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу після спливу сорока восьми годин після затримання підозрюваного ОСОБА_6 та без прийняття рішення про його звільнення. Так, в матеріалах клопотання наявний протокол затримання підозрюваного від 03.08.2021 із зазначенням часу - 21 год 05 хв. Твердження адвокатів про затримання ОСОБА_6 30.07.2021 спростовується повідомленням т.в.о. начальника Головного слідчого управління Служби безпеки України № 6/6125 від 02.08.2021, у якому зазначено про перебування ОСОБА_6 у лікарні та здійснення відносно нього забезпечення заходів безпеки як учаснику кримінального провадження.
Обставини затримання ОСОБА_6 , недоліки клопотання про застосування запобіжного заходу мають бути предметом його розгляду по суті, за результатом якого має бути прийнятие відповідне рішення.
Будь-яких інших даних щодо висловлення суддею особистих переконань, наведення прикладів щодо зафіксованих випадків поведінки, яка могла би свідчити про особисту упередженість слідчого судді ОСОБА_9 , сторона захисту не надала. Таким чином, суд дійшов висновку, що відсутній суб`єктивний критерій, що використовується при визначенні «безсторонності».
При дослідженні об`єктивного критерію, має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Досліджуючи заяву про відвід та додані до неї документи, суд не визначив будь-яких факторів, що можуть бути перевірені.
Отже, недовіра до слідчого судді ОСОБА_9 викликана тим, що він здійснює розгляд клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо підозрюваного  ОСОБА_6  з порушенням, на думку сторони захисту, норм кримінального процесуального закону. 
У зв`язку з вищевикладеним, суд дійшов висновку, що заявлені захисником ОСОБА_3 підстави та мотиви відводу не свідчать про наявність обставин, які викликають сумнів у неупередженості судді відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України, а тому не виключають участі слідчого судді у розгляді справи № 991/5204/21 за клопотанням детектива про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо підозрюваного ОСОБА_6 у кримінальному провадженні № 52016000000000073 від 14.03.2016.
Враховуючи вищевикладене, вивчивши матеріали справи № 991/5204/21 (провадження №1-кс/991/5285/21), суд вважає, що у задоволенні заяви про відвід слідчого судді ОСОБА_9 слід відмовити.
На підставі наведеного вище, керуючись статтями 75, 80, 81, 369-372, 395 КПК України, 
ПОСТАНОВИВ:
У задоволенні заяви захисника підозрюваного ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_3 про відвід слідчого судді ОСОБА_9 від розгляду справи № 991/5204/21 за клопотанням старшого детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_10 , погодженим прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 , про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо підозрюваного ОСОБА_6 у кримінальному провадженні № 52016000000000073 від 14.03.2016, - відмовити.
Ухвала апеляційному оскарженню не підлягає.

Суддя ОСОБА_1