П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

19 липня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/12555/20	
Головуючий в 1 інстанції: Глуханчук О.В.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого           судді                     -            Джабурія О.В.
суддів                                          -            Вербицької Н.В.
                                               -          Кравченка К.В.
розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за апеляційною скаргою Одеського загону морської охорони (в/ч НОМЕР_1 ) на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Одеського загону морської охорони (в/ч НОМЕР_1 ) про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити дії, -
ПОЗОВНІ ВИМОГИ ТА
НАСЛІДКИ ВИРІШЕННЯ ПОЗОВУ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

17 листопада 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Одеського загону морської охорони (в/ч НОМЕР_1 ), в якому просив суд:
- визнати протиправною бездіяльність Одеського загону морської охорони Державної прикордонної служби України щодо не проведення з 17.08.2017 року остаточного розрахунку грошового забезпечення при звільнені з військової служби ОСОБА_1 ;
- зобов`язати Одеський загін морської охорони Державної прикордонної служби України виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період 2015 року по 2017 рік;
- зобов`язати  Одеський загін морської охорони Державної прикордонної служби України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 17.08.2017 року по день постановлення рішення;
- встановити Одеському загону морської охорони Державної прикордонної служби України місячний строк подання звіту про виконання судового рішення.
Обґрунтовуючи свої позовні вимоги позивач зазначив, що він проходив військову службу в Одеському загоні морської охорони Державної прикордонної служби України (далі в/ч НОМЕР_1 ), був виключений зі списків особового складу, відповідно до наказу командира Одеського загону морської охорони Державної прикордонної служби України від 17.08.2017 року № 254-ос.
При цьому, як вказує позивач, за період проходження служби йому не була нарахована та виплачена індексація грошового забезпечення.
Позивач зазначає, що станом на день прийняття наказу про виключення зі списків особового складу відповідач не провів із ним розрахунків щодо індексації грошового забезпечення, а саме не був проведений розрахунок та не виплачено кошти на момент виключення зі списків військової частини, чим порушено пункт 293 Положення про проходження громадянами України військової служби у Державній прикордонній службі України, затвердженого  Указом Президента від 29.12.2009 року № 1115/2009.
На звернення щодо заборгованості по індексації грошового забезпечення позивачу    надана відповідь від військової частини НОМЕР_1 від 29.09.2020 року № 11/Д-66 з відповідною довідкою-розрахунок, з якої вбачається, що за військовою частиною НОМЕР_1 рахується заборгованість по виплаті індексації грошового забезпечення перед ОСОБА_1 . 
Позивач вважає протиправними дії відповідача щодо не нарахування та не виплати індексації грошового забезпечення, оскільки грошове забезпечення підлягає індексації відповідно до закону. 
Також позивач наголосив на порушенні відповідачем пункту 293 Положення про проходження громадянами України військової служби у Державній прикордонній службі України, яким передбачено, що особа, звільнена з військової служби, на день виключення із списків особового складу органу Держприкордонслужби розраховується за всіма видами належного їй на день звільнення матеріального та грошового забезпеченням.
Однак, як стверджує позивач, станом на день виключення зі списків особового складу військової частини - 17 серпня 2017 року із ним не проведено розрахунок по індексації грошового забезпечення, що стало підставою звернення до суду з даним позовом.
Крім того, позивач вважає, що невиплата йому індексації грошового забезпечення, на яку він має право відповідно до закону, має наслідком застосування до спірних правовідносин  ст. 117 КЗпП України  щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, що затверджений  постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.
Представник відповідача в обґрунтування правової позиції зазначив, що на момент вирішення спору оскаржуване порушення, а саме не виплачена індексація грошового забезпечення, було виправлено суб`єктом владних повноважень шляхом перерахування на рахунок позивача індексації грошового забезпечення за заявлений період. У зв`язку із виправленням оскаржуваного порушення, відповідач вважає, що провадження у справі підлягає закриттю з підстав визначених п. 8 ч. 1  ст. 238 КАС України.
Щодо позовних вимог про відшкодування середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні військовослужбовця, відповідач вказав на те, що позивач при звільненні 17.08.2017 року, отримавши розрахунок не пред`являв вимог щодо неповного з ним розрахунку. Позивач звернувся до відповідача через три роки після звільнення, незважаючи на те, що подібні спірні правовідносини розглядались судами з 2016 року. Відповідач вважає, що для застосування положення  ст. 117 КЗпП України  має враховуватись й поведінка працівника, який має діяти добросовісно щодо реалізації своїх прав, тому необхідно врахувати добровільну сплату військовою частиною індексації грошового забезпечення за заявою військовослужбовця та розмір вказаної компенсації - 1050,74 грн. з урахуванням податків, яка перерахована позивачу 14.12.2020 року.
З урахуванням цих обставин Одеський загін морської охорони вважає співмірним та розумно збалансованим між інтересами працівника та роботодавця компенсацію за затримку розрахунку при звільненні зменшити у повному обсязі.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2021 року адміністративний позов ОСОБА_1 до Одеського загону морської охорони (в/ч НОМЕР_1 ) про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити дії - задоволено частково. Визнано протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_1 (в/ч НОМЕР_1 ) щодо не проведення з 17.08.2017 року по 14.12.2020 року остаточного розрахунку грошового забезпечення при звільнені з військової служби ОСОБА_1 . Зобов`язано ІНФОРМАЦІЯ_1 (в/ч НОМЕР_1 ) здійснити нарахування та виплату ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки остаточного розрахунку при звільненні за період з 17.08.2017 року по 17.08.2018 року. В іншій частині позову - відмовлено.
Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, Одеський загін морської охорони (в/ч НОМЕР_1 ) подав апеляційну скаргу, в якій ставиться питання про скасування судового рішення в частині задоволених позовних вимог та ухвалення нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог в цій частині. 
В апеляційній скарзі скаржник не погоджується з сумою, стягненого судом першої інстанції середнього заробітку за період з 17.08.2017 року по 17.08.2018 року.  
Апелянт вважає, що судом першої інстанції при вирішенні справи неправильно застосовані норми матеріального та процесуального права та неповно з`ясовані обставини справи, що мають значення для справи, суд не надав належної оцінки викладеним доводам, що призвело до неправильного вирішення справи. 
Згідно до вимог ст.311 КАС України суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами. 
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав. 

КОЛЕГІЯ СУДДІВ ВСТАНОВИЛА

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проходив військову службу в Державній прикордонній службі України; звільнений з військової служби наказом начальника Південного регіонального управління від 09 серпня 2017 року № 315-ос в запас Збройних Сил України.
Наказом Командира 1 загону морської охорони Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 17 серпня 2017 року № 254-ОС капітан 3 рангу ОСОБА_1 , дивізіонний артилерист дивізіону, катерів морської охорони (з місцем Дислокації н.ц. Одеса), виключений зі списків особового складу та всіх видів забезпечення з 17 серпня 2017 року.
Відповідно до наказу по особовому складу від 17 серпня 2017 року № 254-ОС, позивачу при звільненні зі служби призначено виплатити: грошову компенсацію за 05 календарних днів щорічної основної відпустки за 2017 рік. Грошову допомогу для оздоровлення та матеріальну допомогу для вирішення соціально-побутових питань за 2017 рік отримав.                    
Згідно наявної в матеріалах справи довідки від 28 вересня 2020 року № 11/2256 про розмір невиплаченої індексації за період з 09.07.2015 року по 17.08.2017 року, виданої ОСОБА_1 за підписом командира та головного бухгалтера ВЧ НОМЕР_1 , позивачу нарахована індексація грошового забезпечення за вказаний період у розмірі 1050, 74 грн.
На звернення позивача від 31 серпня 2020 року Д-66, листом командира військової частини НОМЕР_1 від 29 вересня 2020 року повідомлено, що довідка від 28 вересня 2020 року № 11/2256 про розмір невиплаченої індексації врахована в роботі. При надходженні фінансування на зазначені цілі буде нарахована та виплачена індексація грошового забезпечення на розрахунковий рахунок.
Отже, індексація грошового забезпечення за період з 09.07.2015 року по 17.08.2017 року (спірний період) позивачу на час звернення до суду не була виплачена.
Разом із відзивом на позовну заяву відповідач надав до суду розрахунково-платіжну відомість за грудень 2020 року та розрахункову відомість №180 від 14 грудня 2020 року, про те що ОСОБА_1 нараховано та відраховано на виплату індексації грошові кошти у розмірі 1050, 74 грн.
На підтвердження виплати позивачу вказаних коштів відповідачем надано платіжне доручення №1666 від 14 грудня 2020 року, призначення платежу: перерахування на картковий рахунок грошового забезпечення за грудень 2020 року, згідно відомості №180 від 14 грудня 2020 року.
Позивач у відповіді на відзив підтвердив, що виплата індексації грошового забезпечення була здійснена 15 грудня 2020 року, однак зауважив, що це не спростовує його тверджень стосовно допущення відповідачем бездіяльності щодо не проведення з 17 серпня 2017 остаточного розрахунку грошового забезпечення при звільнені з військової служби, а також не звільняє відповідача від відповідальності за затримку розрахунку при звільненні, згідно ст. 117 КЗпП України. Відтак, позивач наполягав на своїх позовних вимогах.
Натомість відповідач вважає, що самостійне виправлення ним оскаржуваних порушень, є підставою для закриття провадження у справі, відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 238 КАС України.
Вирішуючи дану справу в апеляційному провадженні, колегія суддів приходить до наступних висновків.
ЗАСТОСУВАННЯ НОРМ ПРАВА

Вимогами ч. 1 ст. 2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією  та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційна, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Керуючись положеннями вищевказаних законів, Кодексом та контекстом Конституції України можна зробити висновок, що однією з найважливіших тенденцій розвитку сучасного законодавства України є розширення сфери судового захисту, в тому числі судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Нормами  статті 116 КЗпП України  на підприємство, установу, організацію покладено обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать.
У разі невиконання такого обов`язку наступає передбачена  статтею 117 КЗпП України  відповідальність.
Частина перша  статті 117 КЗпП України  переважно стосується випадків, коли роботодавець за відсутності спору свідомо та умисно не проводить остаточний розрахунок з колишнім працівником.
Частина друга  статті 117 КЗпП України  стосується тих випадків, коли наявний спір між роботодавцем та колишнім працівником про належні до виплати суми та фактично охоплює два випадки вирішення такого спору.
Так, якщо між роботодавцем та колишнім працівником виник спір про розміри належних звільненому працівникові сум, то в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування (тобто, зазначене в частині першій  статті 117 КЗпП України).
Відтак, у цьому випадку законодавець не вважає факт вирішення спору фактом виконання роботодавцем обов`язку провести повний розрахунок із колишнім працівником, що зумовлює можливість відповідальність роботодавця протягом усього періоду прострочення.
Натомість, якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Таке правове регулювання є способом досягти балансу між захистом прав працівника та додержанням принципів справедливості і співмірності у трудових відносинах, враховуючи фактичні обставини, за яких стався несвоєчасний розрахунок та міру добросовісної поведінки роботодавця.
Оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами, встановленими  Цивільним кодексом України, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене  статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, тому числі й після прийняття судового рішення.
На підставі наведеного, враховуючи, що не проведення з вини власника, або уповноваженого ним органу, розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої  статтею 117 КЗпП України, а саме виплати працівникові грошової компенсації, колегія суддів приходить до висновку, що у позивача наявне право на отримання відшкодування за затримку виплати одноразової грошової допомоги на підставі  статті 117 КЗпП України.
Висновки суду у даній справі відповідають правовій позиції Великої Палати Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах щодо стягнення з роботодавця середнього заробітку за час затримки остаточного розрахунку при звільненні у випадку визначення суми виплат судовим рішенням, яка викладена у постанові від 26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17. Так, Великою Палатою Верховного Суду у вказаному рішенні визначено, що якщо між роботодавцем та колишнім працівником виник спір про розміри належних звільненому працівникові сум, то в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування (тобто, зазначене в частині першій  статті 117 КЗпП України). Також, у постанові від 26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17 Великою Палатою Верховного Суду вказано, що у цьому випадку законодавець не вважає факт вирішення спору фактом виконання роботодавцем обов`язку провести повний розрахунок із колишнім працівником, що зумовлює можливість відповідальність роботодавця протягом усього періоду прострочення.
Водночас, вирішуючи справу, колегія суддів враховує правову позицію Великої Палати Верховного Суду, яка викладена у постановах від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц та від 26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17, згідно якої, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого  статтею 117 КЗпП України.
Велика Палата Верховного Суду у наведених справах дійшла висновку, що зменшуючи розмір відшкодування, визначений виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до  статті 117 КЗпП України, необхідно враховувати:
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Отже, з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення та, зокрема, визначених Великою Палатою Верховного Суду критеріїв, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково.
В свою чергу, застосовуючи до обставин даної справи критерії зменшення розміру відшкодування, визначеного виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до  статті 117 КЗпП України, колегія суддів виходить з наступного: з позовом про виплату індексації грошового забезпечення  позивач звернувся в листопаді 2020 року, в той час коли звільнений зі служби він був 17.08.2017 року; відповідач не заперечував проти права позивача на індексацію грошового забезпечення, а тому, факт порушення цього права, був встановлений лише під час судового розгляду справи, сума індексації грошового забезпечення, яка підлягає виплаті за рішенням суду менша, ніж сума середнього заробітку позивача за час затримки її виплати при звільненні.
При вирішенні даного питання колегія суддів враховує такі обставини, як розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставини за яких було встановлено наявність заборгованості, дії відповідача щодо її виплати.
Вказаний підхід застосований Касаційним адміністративним судом у складі Верховного Суду у справі №806/2473/18 (постанова від 30.10.2019 року).
Згідно довідки про розмір грошового забезпечення позивача сума такого забезпечення за два місяці перед звільненням становила 21  432 грн., розмір середньоденного грошового забезпечення позивача становить 510,3 грн.
Середній заробіток у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні становить 130 126,5 грн. (510,3 грн. * 255 днів).
Разом з цим, Верховний Суд у постанові від 30.10.2019 року по справі №806/2473/18 висловив правову позицію щодо врахування істотності частки складових заробітної плати в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку.
Так, істотність частки складових заробітної плати (грошового забезпечення) в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку складає 1050,74 грн. (частка компенсації)/130 126,5 грн. (середній заробіток за весь час затримки розрахунку 255 днів) х 100 = 0,80 %.
Отже сума, яка підлягає відшкодуванню з урахуванням істотності частки 0,80% становить : 510,3 грн. (середньоденний заробіток позивача) х 0,80 % = 4,08 грн., 4,08 грн. х 255(днів затримки розрахунку) 1041,01 грн.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що співрозмірною сумою середнього заробітку затримки повного розрахунку при звільненні є сума в розмірі 1041,01 грн.
Згідно ч.ч.1, 2  ст. 308 КАС  суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до вимог ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Отже, в адміністративному процесі, як виняток із загального правила, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень встановлена презумпція його винуватості. Презумпція винуватості покладає на суб`єкта владних повноважень обов`язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів. 
Відповідно до ч.1-3 ст.242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
З огляду на викладене, враховуючи, що судом апеляційної інстанції встановлено, в тому числі, неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, на підставі  ст. 317 КАС України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції частковому скасуванню із прийняттям у такій частині нового судового рішення.
Керуючись ст.ст. 308; 311; 315; 317; 321; 322; 325 КАС України, суд апеляційної інстанції, – 
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Одеського загону морської охорони (в/ч НОМЕР_1 ) - задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2021 року скасувати в частині зобов`язання Одеський загін морської охорони Державної прикордонної служби України (в/ч НОМЕР_1 ) здійснити нарахування та виплату ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки остаточного розрахунку при звільненні за період з 17.08.2017 року по 17.08.2018 року.
Прийняти нове судове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 в цій частині задовольнити частково.
Стягнути з Одеського загону морської охорони Державної прикордонної служби України (в/ч НОМЕР_1 ) компенсацію за час затримки розрахунку при звільненні у сумі 1041,01 грн.
В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2021 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення з підстав, передбачених статтею 328 КАС України.

Головуючий суддя 	 	Джабурія О.В.	
Судді	    	Кравченко К.В.    Вербицька Н. В.