ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
       ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 серпня 2021 року                                                                       м. Херсон

справа № 766/8049/21
провадження № 22-ц/819/1364/21 
Херсонський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого ( суддя-доповідач)	Чорної Т.Г.,	
суддів:	Пузанової Л.В.,	
  	Склярської І.В.	
секретар	Автонагова Ю.В.	

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Херсоні апеляційну скаргу  ОСОБА_1 на ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 31 травня 2021 року у складі судді Рядчої Т.І. за заявою ОСОБА_1 , від імені якої діє ОСОБА_2 про забезпечення позову у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Інвестохіллс веста», треті особи: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , про визнання іпотеки такою, що припинена та зняття обтяжень з нерухомого майна,

ВСТАНОВИВ:

У травні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом  до товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Інвестохіллс веста», треті особи: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , в якому просила: 
-визнати такою, що припинена іпотека магазину продовольчих товарів з еркером та ганком, загальною площею 46,3, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , яка виникла на підставі іпотечного договору від 18.09.2009 року, укладеного між Акціонерним комерційним банком «Форум» та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 , посвідченого приватним нотаріусом Херсонського міського нотаріального округу Воєводіною І.М., за реєстровим номером 1668;
-скасувати рішення про державну реєстрацію іпотеки з індексним номером: 48584348 від 09.09.2019 року, державний реєстратор: приватний нотаріус Юдін М.А. та державну реєстрацію іпотеки, запис від 18.09.2009 року 12:26:20 №33135537 про яку внесений до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, а також зняти заборону відчуження магазину продовольчих товарів в екером та ганком, загальною площею 46,3 кв.м., що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , відомості про яку внесено до Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна від 18.09.2009 року за №9068840 реєстратором, приватним нотаріусом Воєводідою І.М., на підставі іпотечного договору від 18.09.2009 року посвідченого за №1668.
27.05.2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з заявою про забезпечення позову, зазначаючи про те, що умовами іпотечного договору від 18.09.2009 року передбачено застереження про задоволення вимог іпотекодержателя за рахунок предмета іпотеки на розсуд іпотекодержателя шляхом передачі права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов?язання у порядку передбаченому ст. 37 Закону України «Про іпотеку», або шляхом продажу від свого імені предмету іпотеки будь-якій особі у порядку передбаченому ст.38 Закону України «Про іпотеку». Отже вказане іпотечне застереження не перешкоджає іпотекодержателю звернути стягнення на предмет іпотеки, в тому числі й у позасудовий спосіб, в будь-який час, тому з метою недопущення істотного ускладнення чи унеможливлення виконання рішення суду, у разі задоволення позову, позивач вважає, що позов може бути забезпечений шляхом заборони вчинення певної дії.
Посилаючись на викладене, позивач просив суд вжити заходи забезпечення позову шляхом заборони суб`єктам державної адміністрації прав та державним реєстраторам прав на нерухоме майно, державним та приватним нотаріусам, в розумінні Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», проводити державну реєстрацію прав та вчиняти будь-які реєстраційні дії, спрямовані на набуття, зміну чи припинення речових прав та вносити будь-які зміни до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, щодо нерухомого майна: магазину продовольчих товарів з екером та ганком, загальною площею 46,3 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (реєстраційний номер майна: 10251480), який належить ФОП ОСОБА_1 .
Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 31 травня 2021 року у задоволенні заяви ОСОБА_1 , від імені якої діж ОСОБА_2 , про забезпечення його позову - відмовлено.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм процесуального права, просить ухвалу суду скасувати та винести новий судовий акт, яким задовольнити заяву про забезпечення позову.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги ОСОБА_1 посилається на те, що суд помилково вважав, що забезпечення позову у спосіб визначений позивачем, не є співмірним з майновими наслідками заборони відповідачеві вчиняти певні дії та не повинно призводити до невиправданого обмеження майнових прав відповідача, так як справа по суті ще не вирішена та факт порушення законних прав позивача не встановлений. 
Такий висновок суду не відповідає фактичним обставинам і поданим у справі доказам, та ґрунтується на неправильному застосуванні судом норм процесуального права.
Оскільки, по-перше, вжиття заходів забезпечення позову у спосіб визначений позивачем права відповідача не порушить, в той час як права позивача будуть захищені, по-друге, обранням належного, відповідно до предмету спору, заходу забезпечення позову буде дотримано принцип співвіднесення виду заходу до забезпечення позову із заявленими позивачем вимогами.
Невжиття заходів забезпечення позову неминуче призведе до порушення прав власника нерухомого майна, адже звернення стягнення на предмет іпотеки у порядку, передбаченому Законом України «Про іпотеку» передбачає перехід права власності до іншої особи та, з огляду на факт повного погашення заборгованості і припинення іпотеки за фактом виконання основного зобов?язання, буде мати наслідком протиправне позбавлення права власності позивача на нерухоме майно, що відповідно до ст.41 Конституції України, ст.321 ЦК України та ч.1 ст. 1 Першого Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є неприпустимим.
       Вважає, що у разі невжиття заходів забезпечення позову буде ускладнено або унеможливить виконання рішення суду про визнання іпотеки такою, що припинена та зняття обтяжень з нерухомого майна.
       Просить забезпечити позов у вказаний у заяві спосіб.
Письмовий відзив на апеляційну скаргу не надходив.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність оскарженої ухвали суду, в межах визначених ст.367 ЦПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.
       Згідно з ч.1 ст.149 ЦПК України суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених ст.150 цього Кодексу заходів забезпечення позову.
       Відповідно до ч.2 ст.149 ЦПК України забезпечення позову допускається на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або законних інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.
       Види забезпечення позову визначені у ст.150 Цивільного процесуального кодексу України, одним із яких, зокрема, є заборона вчиняти певні дії ( п. 2 ч. 1ст.150 ЦПК України).
Згідно з роз`ясненнями викладеними в пункті 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 22 грудня 2006 року  № 9 «Про практику застосування судами цивільного  процесуального законодавства при розгляді  заяв про забезпечення позову», розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам.  
        При цьому при вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
       Інститут забезпечення позову являє собою сукупність встановлених законом заходів, що вживаються судом за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, якщо у них існують побоювання, що виконання ухваленого у справі рішення виявиться у майбутньому утрудненим чи неможливим.
Отже, умовою застосування заходів забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може утруднити або унеможливити виконання рішення по суті позовних вимог.
Забезпечення позову є тимчасовим обмеженням і його значення полягає в тому, що ним захищаються законні інтереси позивача на той випадок, коли відповідач буде діяти недобросовісно або коли невжиття заходів забезпечення позову може потягти за собою неможливість виконання судового рішення. Крім цього, інститут забезпечення позову захищає в рівній мірі інтереси як позивача, так і відповідача.
ОСОБА_1 є власником нерухомого майна - магазину продовольчих товарів з екером та ганком, загальною площею 46,3 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , яке за іпотечним договором від 18.09.2009 року передано в іпотеку. 
Умовами іпотечного договору передбачено застереження про задоволення вимог іпотекодержателя за рахунок предмета іпотеки на розсуд іпотекодержателя шляхом: передачі права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов?язання у порядку передбаченому ст. 37 Закону України «Про іпотеку», або шляхом продажу від свого імені предмету іпотеки будь якій особі у передбаченому ст.38 Закону України «Про іпотеки». Отже вказане іпотечне застереження не перешкоджає іпотекодержателю звернути стягнення на предмет іпотеки, втому числі, й у позасудовий спосіб, в будь- який час.
Іпотекодержателем на теперішній час є Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Інвестіхіллс Веста». 
Зі змісту заявленого позову вбачається, що позивачка звернулася до іпотекодержателя з заявою про припинення іпотеки у зв`язку з фактичним виконанням в повному обсязі судового рішення про стягнення кредитної заборгованості та закінченням виконавчого провадження на підставі п.9 ч.1 ст. 39 Закону України «Про виконавче провадження». 
Предметом даного спору є визнання іпотеки припиненою та скасування рішення про державну реєстрацію іпотеки, а також зняття заборони відчуження магазину продовольчих товарів в екером та ганком, загальною площею 46,3 кв.м., що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , відомості про яку внесено до Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна від 18.09.2009 року за №9068840 реєстратором, приватним нотаріусом Воєводідою І.М., на підставі іпотечного договору від 18.09.2009 року посвідченого за №1668.
       Наявність забезпечення позову заявник обґрунтовує тим, що після повного погашення кредитної заборгованості, 11.05.2021 року нею була отримана вимога щодо погашення кредитної заборгованості з попередженням про те, що в разі невиконання вимоги протягом 30 днів, іпотекодержатель має намір звернути стягнення на предмет іпотеки у порядку, передбаченому ст. 37,38 Закону України « Про іпотеку». Отже зазначає про реальну можливість іпотекодержателя вчинити дії щодо зміни власника майна та внесення відповідних реєстраційних даних щодо нерухомого майна, що істотно ускладнить або унеможливить виконання рішення суду, якщо вимоги будуть задоволені. 
       Відповідно до п.1 ч.1 ст.2 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» державна реєстрація речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень - офіційне визнання і підтвердження державою фактів набуття, зміни або припинення речових прав на нерухоме майно, обтяжень таких прав шляхом внесення відповідних відомостей до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно. 
       Реєстраційна дія - державна реєстрація прав, внесення змін до записів Державного реєстру прав, скасування державної реєстрації прав, а також інші дії, що здійснюються в Державному реєстрі прав, крім надання інформації з Державного реєстру прав. 
       Згідно положень ч.5 ст.3 Закону державна реєстрація права власності та інших речових прав проводиться незалежно від місцезнаходження нерухомого майна в межах Автономної Республіки Крим, області, міст Києва та Севастополя.
       За змістом ст.4 Закону державній реєстрації прав підлягають право власності та право довірчої власності як спосіб забезпечення виконання зобов`язання; речові права, похідні від права власності: право користування (сервітут); право користування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (емфітевзис); право забудови земельної ділянки (суперфіцій); право господарського відання; право оперативного управління; право постійного користування та право оренди (суборенди) земельної ділянки; право користування (найму, оренди) будівлею або іншою капітальною спорудою (їх окремою частиною), що виникає на підставі договору найму (оренди) будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини), укладеного на строк не менш як три роки; іпотека; право довірчої власності (крім права довірчої власності як способу забезпечення виконання зобов`язань);інші речові права відповідно до закону; право власності на об`єкт незавершеного будівництва; заборона відчуження та арешт нерухомого майна, податкова застава, предметом якої є нерухоме майно, та інші обтяження.
       Відповідно до ст.6 Закону до організаційної системи державної реєстрації прав належать суб`єкти державної реєстрації прав - державні реєстратори прав на нерухоме майно.
       До повноважень суб`єктів державної реєстрації прав належить, зокрема, забезпечення проведення державної реєстрації прав та ведення Державного реєстру прав (ч.1 ст.9 Закону).
       Згідно положень ч.1 ст.10 Закону державним реєстратором є: громадянин України, який має вищу освіту за спеціальністю правознавство, відповідає кваліфікаційним вимогам, встановленим Міністерством юстиції України, та перебуває у трудових відносинах з суб`єктом державної реєстрації прав; нотаріус; державний виконавець, приватний виконавець - у разі державної реєстрації обтяжень, накладених під час примусового виконання рішень відповідно до закону.
       За змістом п.17 Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 25.12.2015 року №1127 (з наступними змінами), у разі надходження до суб`єкта державної реєстрації прав або нотаріуса рішення суду про заборону вчинення реєстраційних дій, що набрало законної сили, державний реєстратор, уповноважена особа невідкладно реєструє таке рішення чи заяву в базі даних заяв. У разі коли під час розгляду заяви державним реєстратором встановлено наявність зареєстрованого рішення суду про заборону вчинення реєстраційних дій державний реєстратор невідкладно за допомогою програмних засобів ведення Державного реєстру прав зупиняє державну реєстрацію прав з обов`язковим посиланням на зареєстроване у базі даних заяв рішення суду чи заяву власника об`єкта нерухомого майна.
       Положеннями ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод встановлено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі. Відповідно до норм ЦПК України одним з механізмів забезпечення ефективного юридичного захисту є інститут вжиття заходів до забезпечення позову.
       Забезпечення позову - це сукупність процесуальних дій, які гарантують виконання рішення суду у разі задоволення позовних вимог та передбачають вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача, що гарантують реальне виконання судового рішення, прийнятого за його позовом.
       При вирішенні питання про забезпечення позову, суд здійснює оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідного заходу з урахуванням розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін; наявності зв`язку між конкретним заходом для забезпечення позову і предметом позовних вимог, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; ймовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів.
       Враховуючи предмет спору, обсяг заявлених вимог та те, що позивачем надані докази які свідчать про наявність у відповідача реальної можливості вчинити дії на підставі іпотечного застереження, які можуть мати наслідком зміну власника майна позивача і внесення відповідних реєстраційних даних щодо нерухомого майна , що істотно ускладнить чи унеможливить виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів заявника, за захистом яких останній звернувся з відповідним позовом до суду і за результатами розгляду якого може бути увалено відповідне рішення, колегія суддів вважає, що застосування такого заходу забезпечення позову, як заборона вчиняти певні дії, передбаченого п.2 ч.1 ст.150 ЦПК України відповідатиме меті застосування правового інституту забезпечення позову та позовним вимогам. 
        Оскільки заявник обґрунтував наявність підстав для забезпечення позову, передбачених ч.2 ст.149 ЦПК України та зважаючи на те, що обраний ним захід забезпечення позову знаходиться у необхідному (обов`язковому) правовому зв`язку із зазначеними позовними вимогами та предметом позову, колегія суддів вважає, що заява останнього підлягає до задоволення, а тому ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню з постановленням нового судового рішення про забезпечення позову у обраний заявником спосіб.
       Керуючись ст. ст. 367, 374, 376,382 ЦПК України, суд, 

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 31 травня 2021 року скасувати і постановити нове судове рішення.
Заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову задовольнити.
Забезпечити позов шляхом заборони суб?єктам державної реєстрації прав та державним реєстраторам прав на нерухоме майно, державним та приватним нотаріусам, в розумінні Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», проводити державну реєстрацію прав та вчиняти будь-які реєстраційні дії, спрямовані на набуття, зміну чи припинення речових прав та вносити будь-які зміни до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, щодо нерухомого майна: магазину продовольчих товарів з еркером та ганком, загальною площею 46,3, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер майна: 10251480, який належить фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 .
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту судового рішення, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий                                                                                          Т.Г.Чорна

Судді:                                                                                                        Л.В.Пузанова

                                                                                                                      І.В.Склярська 

Повний текст постанови складено 05 серпня 2021 року

Суддя                                                                         Т.Г. Чорна