ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

22 липня 2021 року                                                        
м.Суми
Справа №583/4938/20 
Номер провадження 22-ц/816/949/21

Сумський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
головуючого - Ткачук С. С. (суддя-доповідач),
суддів -          Собини О. І. ,  Левченко Т. А. 
з участю секретаря судового засідання – Назарової О.М.,
сторони справи: 
позивач – ОСОБА_1 ,
відповідач – Військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України,
розглянув у відкритому судовому засіданні у порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України на рішення Охтирського  міськрайонного суду Сумської області від 05 березня 2021року в складі судді  Ярошенко Т.О., постановленого у м. Охтирка, повне судове рішення складено 05 березня 2021 року,

                                                          в с т а н о в и в:

Звернувшись до суду із позовом у грудні 2020 року, позивач просив суд визнати незаконним та скасувати протокольне рішення № 2 житлово – побутової комісії військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України від 29.01.2018 року в частині про затвердження рішення житлово – побутової комісії військової частини НОМЕР_1 стосовно зняття його з квартирної черги з подальшим вирішенням питання щодо звільнення службового жита та передачі його у розпорядження військової частини. Зобов`язати житлово – побутову комісію військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України поновити його на квартирному обліку військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України з поновленням у квартирній черзі починаючи станом на 29.01.2018 року. Судові витрати покласти на відповідача.
Свої вимоги мотивував тим, що він проходив військову службу з Збройних Силах з 1974 року, а з 17.05.1993 року у військовій частині НОМЕР_1 Національної гвардії України та має статус ветерана внутрішніх справ. Вказує, що з 1999 року він перебував на квартирному обліку у списку першочергового отримання житла. Протокольним рішенням житлово – побутової комісії ГУ ВВ МВС України від 28.01.2005 року № 1 йому разом з дружиною передано у користування двокімнатну квартиру, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 із зняттям з квартирного обліку. Протокольним рішенням № 6 житлово – побутової комісії військової частини НОМЕР_1 від 11.07.2005 року вказана квартира передана для проживання позивачу разом з дружиною. В подальшому вказану квартиру включено до числа службових. Вказує, що на підставі ордеру на житло його сім`я заселилася у спірну квартиру. Дана службова квартира є його основним та єдиним законним житлом. Іншим житлом він не забезпечений. В 2007 році він оформив спадщину після смерті батька, але це не є підставою для зарахування поліпшення житлових умов за рахунок реалізації права на спадкування. 11.04.2014 його було звільнено з військової служби у запас Збройних Сил України за віком з правом носіння військової форми одягу. Зазначає, що відповідач звертався до суду з позовом про визнання його та членів сім`ї  такими, що втратили право користування службовим житловим приміщенням та виселення без надання іншого житла. Рішенням Охтирського міськрайонного суду від 16.04.2019 року, залишеним без змін постановою Сумського апеляційного суду від 15.08.2019 року та постановою Верховного Суду від 10.04.2020 року в задоволенні позову відмовлено. Зазначає, що він разом з членами сім`ї входить до категорії осіб, яким законом надані гарантії при вирішенні питання про їх виселення із службового житла після звільнення військовослужбовця та забезпечення належного житла звільненого військовослужбовця, який не був забезпечений належним житлом за час проходження служби.
Рішенням Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 05 березня 2021року позов задоволено.
Визнано незаконним та скасовано протокольне рішення житлово - побутової комісії військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України від 29.01.2018 року № 2 в частині затвердження рішення щодо зняття з квартирної черги ОСОБА_1 з подальшим вирішенням питання щодо звільнення службового житла та передачі його у розпорядження військової частини.
Зобов`язано житлово – побутову комісію військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України поновити ОСОБА_1 на квартирному обліку військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України з поновленням у квартирній черзі, починаючи станом з 29.01.2018 року.
Стягнуто з військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України в доход держави судовий збір в розмірі 908 грн., 
Стягнуто з військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України на користь ОСОБА_1 судові витрати в розмірі 5000 грн. (п`ять тисяч гривень).
Ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що військовослужбовці, які мають вислугу на військовій службі 20 років і більше, та члени їх сімей мають право на отримання житла, а отже і на залишення на обліку до отримання ними житла, в тому числі і у разі звільнення в запас чи відставку, крім випадків, передбачених пунктом 30 Порядку. Оскільки позивач, як військовослужбовець має вислугу понад 20 років (40 років 08 місяців 08 днів) та перебував на квартирному обліку військовослужбовців військової частини НОМЕР_2 і не реалізував своє житлове право передбачене ч.1 ст.12 Закону №2011-ХІІ не із своєї вини, звільнений з військової служби у запас Збройних Сил України за віком, то рішення житлово-побутової комісії військової частини НОМЕР_1 стосовно зняття з квартирної черги  ОСОБА_1 з подальшим вирішенням питання щодо звільнення ним службового житла та передачі його в розпорядження військової частини є незаконним та підлягає скасуванню, а вимоги щодо поновлення його квартирній черзі підлягають задоволенню.
Не погоджуючись із вказаним рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неповне встановлення судом фактичних обставин справи, порушення норм процесуального та неправильне застосування норм матеріального права, просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове про відмову в задоволенні позовних вимог.
Доводи апеляційної скарги мотивує тим, що право позивача займати тимчасово службове житло доведено судом та не може бути підставою для задоволення будь – яких інших вимог, крім тих, які були предметом розгляду справи № 583/3467/18. Судовим рішенням по даній справі було доведено, що згідно рішення виконавчого комітету Охтирської міської ради № 125 від 20.03.2002 року про надання ОСОБА_1 у постійне користування квартири, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 26.03.2002 року отримали свідоцтво про право власності на житло, а саме на трикімнатну квартиру АДРЕСА_2 , загальною площею 62,1 м2. В подальшому позивач та ОСОБА_2 продали вказану квартиру. Виходячи з викладеного, при вирішенні питання щодо зняття позивача з квартирної черги, як такого, що був поставлений помилково, житлово – побутовою комісією в/ч 2276 вірно визначено наявність помилки та порушення норм ст. 35 ЖК при взятті позивача на облік громадян, які потребують поліпшення житлових умов, що було виправлено прийняттям оскаржуваного рішення. Зазначає, що в/ч НОМЕР_1 заявлялося клопотання про проведення розгляду справи в судовому засіданні за повідомленням (викликом) сторін, проте судом першої інстанції не надано право представникам в/ч НОМЕР_1 бути присутніми при вирішенні спору. Крім того, позивачем не було надано важливої для вирішення спору інформації, зокрема щодо нинішнього його місця роботи, знаходження на обліку громадян потребуючих поліпшення житлових умов за новим місцем роботи або за місцем проживання та не надано інформації про знаходження в його користуванні (володінні) будинку в с. Хухра Охтирського району Сумської області. 
Від позивача до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому останній не погоджується з доводами, що викладені в ній та просить в її задоволенні відмовити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін. Зазначає, що вимушений звернутися до суду через протиправні дії сторони відповідача, оскільки ініційоване питання про виселення його як пенсіонера разом із членами сім`ї, без забезпечення його  належним житлом. 
Представник відповідача в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити. 
Представник позивача в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги заперечував, просив рішення залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.
В судому засіданні апеляційного суду представниками сторін було визнано, що позивач з 17.05.1993 року проходив служб  у Нацгвардії України. У період підпорядкування даного військового формування Збройним Силам України ще у  1999 році був взятий на квартирний облік  військовою частиною та  отримав трикімнатну квартиру за адресою у АДРЕСА_3 , куди вселилася його сім`я у складі 2-х осіб (він, дружина).  26.03.2002 року ним разом із дружиною у зв`язку із реалізацією права на приватизацію даної квартири було отримано на  цю квартиру свідоцтво про право власності на житло і продана   ними   згідно договору купівлі-продажу  від 27.04.2002 року.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 з 1999 року проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 Національної гвардії, яка входить до системи  МВС України і  розташована в м. Охтирка Сумської області, на посаді командира частини.
Після продажу 3-х кімнатної квартири у м. Охтирка позивач з 20.01.2004 року, а його дружина з 02.10.2002 року  були зареєстровані у АДРЕСА_4 , де знімали 1-кімнату площею 13 кв.м. в  будинку його батьків. Ці обставини відображені у акту  перевірки його житлових умов, складеного 05.08.2005 року комісією військової частини. (том. 1, а.с.19,132-133). 
Як повідомив представник військової частини позивач перебував на квартирному обліку військової частини НОМЕР_1 за місцем проходження служби з  11.07.2005р. 
Згідно витягу з протоколу № 1 засідання житлово-побутової комісії Головного управління внутрішній військ МВС України від 28.01.2005 року затверджено рішення житлово-побутової комісії військової частини НОМЕР_1 стосовно надання двокімнатної квартири АДРЕСА_5 полковнику ОСОБА_1 на родину зі складом 2-х  осіб із знаттям з квартирного обліку. (том. 1, а.с.16). 
Отже з наданням службової двокімнатної квартири позивач підлягав зняттю з квартирного обліку військової частини.
Протоколом № 6 засідання житлово-побутової комісії військової частини НОМЕР_1 від 11.07.2005 року, затвердженого  протоколом №7   житлово-побутової комісії Головного управління внутрішніх військ МВС України від 15.07.2005р. військової частини НОМЕР_1 вирішено питання надання позивачу службової двокімнатної квартири АДРЕСА_5 на час проходження служби та з метою приближення до місця служби полковнику ОСОБА_1 зі складом сім`ї  дві  особи ( він дружина),  оскільки служить у Збройних силах з 1974 року, займає посаду командира частини, є ветераном Збройних Сил для своєчасного виконання службових обов`язків та підтримання високої боєготовності частини (том. 1, а.с.17,18 ). 
29 вересня 2005 року ОСОБА_1 , на родину у складі двох осіб, виконавчим комітетом Охтирської міської ради надано ордер на цю службову двокімнатну квартиру (том. 1, а.с.20, 21).
Наказом № 92 від 29.04.2014 року тимчасово виконуючого обов`язки командира військової частини НОМЕР_1 виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення ОСОБА_1 , звільненого з військової служби у запас Збройних Сил України за віком з правом носіння військової форми одягу наказом командувача внутрішніх військ МВС України від 11.04.2014 року № 34 о/с відповідно до пункту 6 «в» статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Вислуга років на 29.04.2014 року у календарному обчисленні 40 років 08 місяців 08 днів (том. 1, а.с.22).
Згідно витягу із протоколу № 2 засідання житлово-побутової комісії військової частини НОМЕР_1 від 29.01.2018 року прийнято  рішення про зняття з квартирної черги ОСОБА_1 з подальшим вирішенням питання щодо звільнення ним службового житла та передачі його в розпорядження військової частини (том. 1, а.с.25). Підставами для прийняття рішення про зняття ОСОБА_1 з квартирного обліку стала та обставина, що ОСОБА_1 вже  отримував житло за попереднім місцем служби ( АДРЕСА_3 ) та використав житлові чеки, що підтверджується документами в квартирній справі. Крім того, в рішенні зазначено, що двокімнатна квартира АДРЕСА_5 була надана ОСОБА_1 на час проходження служби та з метою приближення до місця служби. ОСОБА_1 на час прийняття протоколу № 2 службу не проходить, звільнений в запас. 
Листом від 29.01.2018 року № 76-134 позивача повідомлено про прийняте дане рішення  житлово-побутової комісії військової частини 2276  року (том. 1, а.с.24).  
Згідно з даними сформованого 25 травня 2018 року витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності власником квартири загальною площею 49,2 м2, житловою площею 28,11 м2, що розташована за адресою: АДРЕСА_6 , є Держава в особі Міністерства внутрішніх справ - Головне Управління національної гвардії (том. 1, а.с. 34).
З довідок Приватного підприємства «Жилкомсервіс» від 20.09.2017 року та 08.10.2018 року № 716 вбачається, що позивач ОСОБА_3 зареєстрований за адресою: АДРЕСА_6 та має склад сім`ї: син ОСОБА_3 , 1980 року народження, донька ОСОБА_4 , 1974 року народження та онук ОСОБА_5 , 2012 року народження (том. 1, а.с.26, 35).
З висновку органу опіки і піклування (виконавчий комітет) Охтирської міської ради від 06.12.2018 № 01-22/3737 вбачається, що під час обстеження умов проживання малолітнього ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_6 встановлено, що малолітня дитина зареєстрована разом з матір`ю ОСОБА_4 , виявлено наявність у вказаній квартирі спального місця дитини, його одягу та взуття, дитячих книг та іграшок, продуктів харчування. Зі слів матері дитини ОСОБА_4 вони разом із сином проживають за вказаною адресою, але в окремі дні проживають за місцем мешкання батька дитини та інколи у вихідні дні від`їжджають до с. Хухра Охтирського району (том. 1, а.с.36).
Позивач має право на пільги, встановлені законодавством України для ветеранів органів внутрішніх справ (том. 1, а.с.15).
Згідно з рішення Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 16.04.2019 року, залишеним без змін постановою Сумського апеляційного суду Сумської області від 15.08.2019 року та постановою Верховного Суду від 10.04.2020 року, в задоволенні позову Головного управління Національної гвардії України до ОСОБА_1 , ОСОБА_3 ОСОБА_4 , ОСОБА_5 в особі його законного представника його матері  ОСОБА_4 , треті особи: ОСОБА_6 , орган опіки і піклування виконавчого комітету Охтирської міської ради про визнання їх особами які  втратили право користування службовим житловим приміщенням та примусове виселення без надання іншого житла – відмовлено (том. 1, а.с. 37-63).
Ухвалою Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 05.01.2021 року відкрито провадження по справі та призначено її розгляд за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін. Роз`яснено сторонам право подати клопотання про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням сторін (том. 1, а.с.66). Вказану ухвалу відповідачем отримано 19.01.2021 року (том. 1, а.с. 65).
02.02.2021 року відповідачем подано клопотання про розгляд даної справи за правилами загального позовного провадження з викликом сторін. (том. 1, а.с.87-88).
Ухвалою Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 04.02.2021 року відмовлено у задоволенні клопотання. Суд зазначив, що сторонам надано можливість надати суду докази на обґрунтування своїх вимог та заперечень, права відповідача при цьому не порушуються, характер спірних правовідносин та предмет доказування у справі не вимагають проведення судового засідання за правилами загального позовного провадження з повідомленням сторін для повного та всебічного встановлення обставин справи, а тому у проведенні судового засідання з повідомленням сторін не має необхідності (том. 1, а.с. 100).
Згідно з частинами першою та другою статті 211 ЦПК України розгляд справи відбувається в судовому засіданні. Про місце, дату і час судового засідання суд повідомляє учасників справи.
У частинах першій, четвертій статті 279 ЦПК України визначено, що розгляд справи у порядку спрощеного позовного провадження здійснюється судом за правилами, встановленими цим Кодексом для розгляду справи в порядку загального позовного провадження, з особливостями, визначеними у цій главі. Перше судове засідання у справі проводиться не пізніше тридцяти днів з дня відкриття провадження у справі.
Відповідно до частин п`ятої, шостої статті 279 ЦПК України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін. Суд може відмовити в задоволенні клопотання сторони про розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням сторін за одночасного існування таких умов: 1) предметом позову є стягнення грошової суми, розмір якої не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб; 2) характер спірних правовідносин та предмет доказування у справі не вимагають проведення судового засідання з повідомленням сторін для повного та всебічного встановлення обставин справи.
Тлумачення зазначених положень статті 279 ЦПК України дозволяє зробити висновок, що за наявності клопотання однієї із сторін про розгляд справи, яка призначена до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін, суд першої інстанції зобов`язаний призначити розгляд такої справи в судовому засіданні з повідомленням сторін. Відмовити в задоволенні зазначеного клопотання суд може виключно за сукупності умов, визначених у частині шостій статті 279 ЦПК України. Тобто однією з таких умов є те, що така відмова може стосуватись лише малозначних справ згідно закону (пункт 1 частини четвертої статті 19 ЦПК України).
Подібний висновок про застосування аналогічної по суті норми частини 6 статті 252 ГПК України викладений у постанові Верховного Суду від 04 липня 2019 року в справі № 910/13104/18 , а також в постанові Верховного Суду від 03.03.2020 року в справі № 589/16/19.
Предметом позову у цій справі є визнання незаконним та скасування рішення, а також зобов`язання відповідача вчинити дії щодо поновлення позивача на квартирному обліку в зв`язку з чим, суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні відповідного клопотання відповідача, розглянувши справу без повідомлення (виклику) сторін. Європейський суд з прав людини вказав, що право на публічний розгляд, передбачене пунктом 1 статті 6 Конвенції, має на увазі право на «усне слухання». Право на публічний судовий розгляд становить фундаментальний принцип. Право на публічний розгляд було б позбавлене смислу, якщо сторона в справі не була повідомлена про слухання таким чином, щоб мати можливість приймати участь в ньому, якщо вона вирішила здійснити своє право на явку до суду, встановлене національним законом. В інтересах здійснення правосуддя сторона спору повинна бути викликана в суд таким чином, щоб знати не тільки про дату і місце проведення засідання, але й мати достатньо часу, щоб встигнути підготуватися до справи (TRUDOV v. RUSSIA, № 43330/09, § 25, 27, ЄСПЛ, від 13 грудня 2011 року)
В своїй апеляційній скарзі відповідач вказав про порушення норм процесуального права щодо розгляду судом першої інстанції справи без його участі за наявності клопотання про проведення судового розгляду з повідомленням сторін.
Відповідно до пункту 3 частини третьої статті 376 ЦПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.
За таких обставин, колегія суддів визнає  зазначені доводи в апеляційній скарзі в частині порушення судом першої інстанції норм процесуального права щодо розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження без участі відповідача за наявності клопотання про проведення загального судового розгляду слухняними і  дають підстави для скасування рішення і  ухвалення нового виходячи з наступного.
Вирішуючи спір по суті, апеляційний суд зазначає наступне.
На час забезпечення сім`ї позивача 2-х кімнатною службовою квартирою у вересні 2005 року діяло Положення про порядок забезпечення житловими приміщеннями військовослужбовців та працівників внутрішніх військ МВС України, затверджене наказом у МВС України від 06.07.1999р. № 529 Про затвердження Положення про порядок забезпечення житловими приміщеннями військовослужбовців та працівників внутрішніх військ МВС України, зареєстрованого в Мінюсті України 23 вересня 1999 р. за N 640/3933 (далі Положення, втратило чинність згідно наказу Міністерства внутрішніх справ  N 170  від 20.02.2006).
Відповідно до пунктів 1., 2.1,2.2,2.3 Положення, яке розроблено  на  підставі  вимог  чинного житлового  законодавства  України,  з урахуванням особливостей квартирного обліку військовослужбовців внутрішніх військ  МВС України. Воно встановлює порядок забезпечення житловими приміщеннями осіб офіцерського складу, прапорщиків, військовослужбовців надстрокової служби, військовослужбовців  за контрактом,  військовослужбовців-жінок (далі - військовослужбовці) та працівників внутрішніх військ МВС України. Вищезазначена категорія  осіб (разом з членами їхніх сімей), які проходять службу (працюють) в з`єднаннях, військових частинах, установах,  військово-навчальних  закладах  внутрішніх  військ МВС України (далі  - військові частини), забезпечується житлом за рахунок державних фондів, зокрема шляхом:власного житлового будівництва;пайової участі в житловому будівництві;отримання житла від  УМВС за місцем  дислокації  військової частини;отримання житла від об`єктів, що охороняються;отримання житла за  рахунок лімітів  держадміністрацій  за місцем дислокації військової частини;будівництва (придбання) житла за рахунок інвесторів.
Військовослужбовці (працівники), які потребують поліпшення житлових умов згідно з чинним житловим законодавством, мають право бути  взятими на  квартирний  облік  та  одержати  в користування житлове приміщення  (окрему  квартиру  на  сім`ю) відповідно до чинного законодавства. Військовослужбовці  (працівники)  беруться на квартирний облік за рішенням житлово-побутової  комісії  військової  частини, затвердженим  командиром військової частини. У рішенні вказуються  дата  взяття  на  облік,  склад  сім`ї, підстави  для  взяття  на  облік,  вид  черги  на надання житлових приміщень (на загальних підставах, першочергово, позачергово), а в разі відмови у взятті на облік - підстави відмови. Датою взяття на квартирний облік уважається день,  коли  було ухвалено рішення житлово-побутовою комісією військової частини про взяття на квартирний облік. Списки військовослужбовців  та  працівників,  яких  узято  на квартирний облік,  та окремі списки осіб,  які користуються правом першочергового та позачергового (додатки 1,  2) одержання житлових приміщень, мають бути вивішені у військовій частині для загального ознайомлення. На квартирний облік  беруться  зазначені  в  пункті  1.1 цього Положення категорії осіб, які потребують поліпшення житлових умов,  постійно проживають,  а також прописані в даному населеному пункті (при військовій частині).
Разом з тим, постановою Кабінету Міністрів України від 03 серпня 2006 року за № 1081 було затверджено новий  Порядок забезпечення військовослужбовців та членів їх сімей житловими приміщеннями (далі – Порядок).
Відповідно до пункту 2 вказаного Порядку військовослужбовці та члени їх сімей забезпечуються службовими житловими приміщеннями, що відповідають вимогам житлового законодавства. З цією метою у кожній військовій частині формується фонд службового житла.
Пунктом 3 Порядку встановлено, що військовослужбовцям, які мають вислугу на військовій службі 20 років і більше, та членам їх сімей надається житло для постійного проживання. Забезпечення військовослужбовців та членів їх сімей житлом для постійного проживання провадиться шляхом надання один раз протягом усього часу проходження військової служби житла новозбудованого, виключеного з числа службового, вивільненого або придбаного у фізичних чи юридичних осіб, надання кредиту для спорудження (купівлі) житла. Житлові приміщення надаються військовослужбовцям у межах норм, встановлених законодавством. 
Згідно з п. 6 Порядку питання, пов`язані із забезпеченням житлом військовослужбовців, вирішуються за місцем перебування їх на обліку громадян, які потребують поліпшення житлових умов.
Пунктом 22 Порядку передбачено, що облік військовослужбовців, які потребують поліпшення житлових умов (далі - облік), ведеться у військових частинах та квартирно-експлуатаційних органах.
Військовослужбовці зараховуються на облік згідно з рішенням житлової комісії військової частини, яке затверджується командиром військової частини. (п. 24 Порядку).
Пунктом 29 Порядку встановлено, що військовослужбовці, які перебувають на обліку при звільненні з військової служби в запас або у відставку за віком, станом здоров`я, а також у зв`язку із скороченням штатів або проведенням інших організаційних заходів, у разі неможливості використання на військовій службі залишаються на обліку у військовій частині до одержання житла з державного житлового фонду, а в разі розформування військової частини - у військовому комісаріаті і квартирно-експлуатаційному органі та користуються правом позачергового одержання житла. 
Відповідно до п. 30 Порядку підставами для зняття з обліку військовослужбовців є поліпшення житлових умов, внаслідок чого відпала потреба в наданні житла; засудження військовослужбовця до позбавлення волі на строк понад шість місяців, крім умовного засудження; звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем; подання відомостей, що не відповідають дійсності, але стали підставою для зарахування на облік; в інших випадках, передбачених законодавством. 
Підстави для визнання громадян потребуючими поліпшення житлових умов наведені у ст. 34 ЖК УРСР серед яких: забезпечені жилою площею нижче за рівень, що визначається в порядку, встановлюваному Радою Міністрів Української РСР і Українською республіканською радою професійних спілок; які проживають за договором піднайму жилого приміщення в будинках державного або громадського житлового фонду чи за договором найму жилого приміщення в будинках житлово-будівельних кооперативів.
Однак, відповідно до ст. 35 цього Кодексу наслідками штучного погіршення житлових умов є штучно погіршення житлових умови шляхом відчуження придатного і достатнього за розміром для проживання жилого будинку (частини будинку), За таких обставин громадяни не беруться на облік потребуючих поліпшення житлових умов протягом п`яти років з моменту погіршення житлових умов.
З урахуванням викладеного, апеляційний суд робить висновок, що оскільки наведеними нормами нормативно правових актів, а саме, Положенням, Порядком  було передбачено визнання потреби у поліпшенні  житлових умов для  взяття на квартирний облік за місцем проходження служби згідно з чинним житловим законодавством, а підстави за яких громадяни визнаються такими, що потребують поліпшення житлових умов  і мають право бути взяти на такий квартирний облік, а також підстави за яких громадяни у визначений законодавством строк позбавлені права бути взяти на такий облік внаслідок штучного створення потреби в поліпшення своїх житлових умов шляхом забезпечення  житлом  за рахунок державних фондів, на час взяття позивача  на квартирний облік військової частини НОМЕР_1 у липні 2005 року останній  не мав права бути взятим на квартирний облік  з підстав  продажу квартири, яка забезпечувала його належними житловими умовами. 
Крім того, колегія суддів зауважує, що позивач отримавши двокімнатну службову квартиру в м. Охтирка, де останній проходив службу,  був забезпечений житлом і не потребував в поліпшенні житловий умов.
Нормами частин 1-3 ст. 12 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» в редакції з 01.01.2010 року врегульовані питання    забезпечення військовослужбовців та членів їх сімей жилими приміщеннями. Так частиною першої цієї статті даного Закону Держава забезпечує військовослужбовців жилими приміщеннями або за їх бажанням грошовою компенсацією за належне їм для отримання жиле приміщення на підставах, у межах норм і відповідно до вимог, встановлених Житловим кодексом Української РСР, іншими законами, в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України. Військовослужбовці строкової військової служби та військовослужбовці, призвані на військову службу під час мобілізації, на особливий період або на військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, розміщуються в казармах (на кораблях) згідно із Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України. За ними зберігаються жилі приміщення, які вони займали до призову на строкову військову службу та військову службу під час мобілізації, на особливий період або на військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період. Вони не можуть бути зняті з обліку громадян, які потребують поліпшення житлових умов. Військовослужбовці (крім військовослужбовців строкової військової служби) та члени їх сімей, які проживають разом з ними, забезпечуються службовими жилими приміщеннями, що повинні відповідати вимогам житлового законодавства. Військовослужбовцям, які мають вислугу на військовій службі 20 років і більше, та членам їх сімей надаються жилі приміщення для постійного проживання або за їх бажанням грошова компенсація за належне їм для отримання жиле приміщення. Такі жилі приміщення або грошова компенсація надаються їм один раз протягом усього часу проходження військової служби за умови, що ними не було використано право на безоплатну приватизацію житла, з урахуванням особливостей, визначених пунктом 10 цієї статті.
Позивач у 2005 році не мав права  на поліпшення житлових умов, через те, що ще не сплинув строк визначений законодавцем, згідно якого останній не може бути взятий на квартирний облік  військової частини НОМЕР_1 у зв`язку із  створенням  штучного  їх погіршення. Після отримання службової квартири і на час  його звільнення зі служби у квітні 2014 року  також не потребував поліпшення, оскільки був забезпечений житлом, використав  у 2002 році свої право на безоплатну приватизацію житла, яким потім розпорядився  на власний розсуд. Умови, визначені у частині 1 ст. 12 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» і діючі на час його звільнення зі служби, за яких військовослужбовцям, які мають вислугу на військовій службі 20 років і більше, та членам їх сімей надаються жилі приміщення для постійного проживання або за їх бажанням грошова компенсація за належне їм для отримання жиле приміщення, на нього не розповсюджувалися, оскільки такі жилі приміщення або грошова компенсація надаються їм один раз протягом усього часу проходження військової служби за умови, що ними не було використано право на безоплатну приватизацію житла.
Окрім того, надання позивачу службової квартири відбулось за умова зняття з квартирного обліку.
З урахуванням викладеного апеляційний суд визнає вимоги  щодо зобов`язати поновити його на квартирному обліку військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України з поновленням у квартирній черзі, починаючи станом на 29.01.2018 року є необґрунтованими, оскільки суперечать наведеним у постанові нормам матеріального права.
Колегія суддів також звертає увагу на неконкретність заявленої вимоги до житлово – побутової комісії військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, яка є структурною одиницею юридичної особи – військової частини НОМЕР_1 , створеною  для реалізації соціального захисту військовослужбовців, які проходять службу у  даному військовому формування. 
Аналогічна правова позиція викладені у постанові Верховного Суду від 27.11.2019 року у справі № 757/25163/6-ц.
З наведених обставин рішення  № 2 житлово – побутової комісії військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України  від 29.01.2018 року стосовно зняття позивача з квартирної черги відповідає наведеним нормам матеріального закону і дії відповідач щодо викладення позивач із списків квартирного обліку є правомірними.
Щодо визнання незаконним та скасування даного рішення житлово-побутової комісії військової частини в частині  вирішення питання звільнення службового жита та передачі його у розпорядження військової частини, апеляційний суд визнає такими, які не можна вважати  належним способом захисту, бо питання  виселення  його сім`ї з зайнятої службової квартири вже було предметом судового розгляду, за результатами якого прийняті судові рішення, що набрали законної сили, про відмову  у їх задоволенні.
Відповідно до статей 374, 376 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Враховуючи вищевикладене, через неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та порушення норм процесуального права, на підставі п. 4 ч.1 ст. 376 ЦПК України, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню та ухваленню нового рішення про відмову в задоволенні позову, оскільки, задовольняючи позов, суд першої інстанції не застосував норми матеріального права стосовно забезпечення житлових умов військовослужбовців, які проходили службу в Національній гвардії  МВС України, які діяли на час виникнення спірних правовідносин у 2005 році (Положення, ЖК УРСР), врахував висновки Верховного Суду, які прийняті у справах за інших обставин.
У зв`язку із відмовою у задоволені позову понесені позивачем судові витрати не відшкодовуються, а витрати військової частини на сплату судового збору за подання апеляційної скарги відлягають відшкодуванню за рахунок коштів позивача, оскільки клопотання від нього про застосування ст. 8 Закону України «Про судовий збір» на стадії апеляційного перегляду не надходило.
Під час апеляційного перегляду справи, колегія суддів з`ясувала, що заява про відвід складу суду першої інстанції надійшла вже після завершення судом розгляду справи і ухвалення судового рішення. В судовому засіданні апеляційного суду представник позивача підтримав свою заяву про залишення заяви про відвід судді без розгляду. 
Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381-382, 389 ЦПК України, суд,

                                                                п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України задовольнити.

Рішення Охтирського  міськрайонного суду Сумської області від 05 березня 2021року скасувати та ухвалити нове.

В задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про визнання незаконним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії -  відмовити.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України понесені судові витрати по сплаті судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції в розмірі 2522 грн. 40 коп.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 23 липня 2021 року.

Головуючий -                                                                                                  С.С. Ткачук

Судді:                                                                                                              О.І. Собина

                                                                                                                         Т.А. Левченко