Справа № 991/4622/21
Провадження 1-кс/991/4686/21

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД 

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 липня 2021 року                                                                 м.Київ 

Суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні скаргу директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Утільвторпром» ОСОБА_3 на бездіяльність уповноважених осіб Національного антикорупційного бюро України, яка полягає у невнесенні відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань згідно повідомлення про вчинення кримінального правопорушення,-
ВСТАНОВИВ:
До Вищого антикорупційного суду надійшла вказана скарга директора ТОВ «Утільвторпром» ОСОБА_3 на бездіяльність уповноважених осіб Національного антикорупційного бюро України, в якій вона просила постановити ухвалу, якою зобов`язати уповноважених осіб Національного антикорупційного бюро України внести до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості про кримінальне правопорушення, згідно заяви ТОВ «Утільвторпром» вих.№2034 від 02.07.2021.
В обґрунтування скарги зазначила, що ТОВ «Утільвторпром» до НАБУ було направлено заяву про кримінальне правопорушення, однак відомості, викладені у вказаній заяві до ЄРДР не внесені та досудове розслідування не розпочато, в зв`язку з чим заявник звернулася до слідчого судді зі скаргою на бездіяльність уповноважених осіб НАБУ.
Представник особи, бездіяльність якої оскаржується, до суду не з`явився, надіслав заяву по справі, в якій зазначив, що Національним антикорупційним бюро України дійсно було отримане зазначене звернення щодо можливого вчинення кримінального правопорушення, однак відомості згідно вказаного звернення до ЄРДР не вносилися, оскільки воно не містило достатніх об`єктивних даних щодо наявності складу кримінальних правопорушень, які відносяться до підслідності НАБУ, про що було повідомлено заявника листом від 06.07.2021 №0422-142/20631.У задоволенні скарги заявника просив відмовити.
Директор ТОВ «Утільвторпром» ОСОБА_3 до початку судового розгляду надіслала клопотання в якому просила провести розгляд скарги за відсутності представника ТОВ «Утільвторпром» та зазначила, що вимоги, викладені в скарзі, підтримує в повному обсязі.
Слідчий суддя, дослідивши матеріали справи, вважає, що скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Встановлено, що директором ТОВ «Утільвторпром» ОСОБА_3 було подано заяву до Національного антикорупційного бюро України про можливе вчинення начальником філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Одеської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» ОСОБА_4 та підпорядкованими йому службовими особами кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК України (вих.№2034 від 02.07.2021).
Вказана заява була зареєстрована службовою особою управління по роботі з громадськістю Національного антикорупційного бюро України 05.07.2021 за вхідним №142/969-00-юо.
Враховуючи, що відомості за вказаною заявою ТОВ «Утільвторпром» до Єдиного реєстру досудових розслідуваньвнесені не були, директор ТОВ «Утільвторпром» ОСОБА_3 звернулася до слідчого судді зі скаргою на бездіяльність Національного антикорупційного бюро України.
Статтею 303 КПК України передбачено, що на досудовому провадженні можуть бути оскаржені бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення.
Частиною 1 статті 306 КПК України передбачено, що скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора розглядаються слідчим суддею місцевого суду, а в кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - слідчим суддею Вищого антикорупційного суду згідно з правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318-380 цього Кодексу, з урахуванням положень цієї глави.
 Відповідно до ч.1 ст. 214 КПК України та Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого Наказом Генерального прокурора України від 17 серпня 2012 р. № 69 слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.
Виходячи зі змісту ч.1 ст.214 КПК України, бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, означає невнесення відомостей про кримінальне правопорушення впродовж 24 годин після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення.      
Такий обов`язок слідчого і прокурора визначено ч.1 ст. 2 КК України, оскільки підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.
Тобто, підставами вважати заяву чи повідомлення саме про вчинення злочину є наявність в таких заявах або повідомленнях об`єктивних даних, які дійсно свідчать про ознаки злочину, що підтверджують реальність конкретної події злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину) і саме такі фактичні дані мають бути критерієм внесення його до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Якщо у заявах чи повідомленнях таких даних немає, то вони не можуть вважатися такими, які мають бути обов`язково внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань і щодо них не повинно проводитися досудове розслідування.
Аналізуючи норми ст.ст. 214,303 КПК України, які свідчать про те, що предметом судового контролю судді може бути лише бездіяльність слідчого чи прокурора щодо невнесення відомостей до ЄРДР після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, тобто така заява, як передумова для початку досудового розслідування в кримінальному провадженні, має містити достатні дані про наявність в описаній заявником події ознак кримінального правопорушення.      
В заяві ТОВ «Утільвторпром» про вчинення кримінального правопорушення зазначено наступне.
26.03.2021 державним підприємством «Адміністрація морських портів України» в особі Одеської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» було оприлюднено на веб-порталі https://prozorro.gov.ua оголошення про проведення закупівлі за процедурою відкритих торгів, що зареєстроване за номером UA 2021-03-26-004376-b.
У зазначеній закупівлі виявило бажання взяти участь ТОВ «Утільвторпром» (далі - товариство).
Проте відповідно до Протоколу розгляду тендерних пропозицій від 27.05.2021, тендерну пропозицію товариства було відхилено. Окрім того тендерна документація закупівлі усупереч ч.4 ст.5 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» містить дискримінаційні положення, які перешкоджають участі товариства у даній закупівлі. 
В той же час, відхилення тендерної пропозиції лише товариства та відсутність належного аналізу тендерної пропозиції інших учасників закупівлі містить ознаки дискримінації відповідно до положень Закону України «Про публічні закупівлі» та свідчить про упереджене ставлення та дискримінаційний підхід під час розгляду тендерних пропозицій саме у відношенні до товариства.
Так, на думку заявника начальник філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Одеської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» ОСОБА_4 та підпорядковані йому службові особи, перебуваючи в злочинному зговорі, усвідомлюючи злочинність своїх дій та ризики, зловживаючи владою та своїм службовим становищем, незаконно вчиняють дії в інтересах третіх осіб, щодо надання їм переваги, з метою особистого збагачення, чим спричиняють істотну майнову шкоду Державному бюджету України, а тому в їх діях вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК України.
Враховуючи приписи ч.1 ст.2, п.10 ч.1 ст.3, ч.1 та п.4 ч.5 ст. 214  КПК України  можливо зробити висновок, що однією із обов`язкових  умов для внесення відомостей до ЄРДР є повідомлення/виявлення діяння/бездіяльності, яке  містить  ознаки складу  злочину, передбаченого особливою частиною КК України. Внесення до ЄРДР короткого викладу обставин, які вказують на наявні в діянні  ознаки складу злочину, підтверджує обґрунтованість початку досудового розслідування.
Відповідна правова позиція також викладена у Висновку Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України щодо питання про початок кримінального провадження стосовно суддів, яке пов`язане зі здійсненням ними судочинства, від 01 липня 2013 року, в якому також зазначено, що положення ст. 214 КПК перебувають у взаємозв`язку з ч. 1 ст. 2 КК України, згідно з якою підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого ним Кодексом, і саме тому фактичні дані, які вказують на ознаки складу злочину - кримінального правопорушення, мають бути критерієм внесення його до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Об`єктивна сторона злочину - це сукупність ознак, які визначають зовнішню сторону злочину і характеризують суспільно-небезпечне діяння (дію або бездіяльність), його негативні наслідки та причинний зв`язок між діянням та наслідками, який обумовив настання останніх, а також місце, час, обстановку, спосіб, знаряддя та засоби вчинення злочину.
Таким чином, до Єдиного реєстру досудових розслідувань, крім іншого, вноситься інформація про сукупність ознак, які свідчили б про вчинення того чи іншого злочину, і дали змогу кваліфікувати дії або бездіяльність, про яку йдеться в повідомлені про злочин, за відповідними статтями кримінального кодексу.
Стаття 364 Кримінального кодексу України передбачає кримінальну відповідальність за вчинення такого кримінального правопорушення як зловживання владою або службовим становищем.
При цьому, об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК, має три обов`язкові ознаки: діяння – використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, що полягає у певних діях або бездіяльності суб`єкта; наслідки, що виявляються у завданні істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб; причинний зв`язок між діянням і наслідками.
Відсутність хоча б однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України.
В свою чергу, зловживання владою характеризується як вчинене всупереч інтересам служби використання службовою особою, яка є представником законодавчої, виконавчої чи судової влади, своїх повноважень і можливостей щодо пред`явлення вимог і прийняття рішень, обов`язкових для виконання іншими фізичними або юридичними особами. Зловживання службовим становищем – це вчинене всупереч інтересам служби використання службовою особою своїх повноважень і можливостей, пов`язаних із займаною посадою.
Отже, виходячи з положень статті ст. 364 КК України, дана стаття передбачає відповідальність саме за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.
В свою чергу, в заяві йдеться мова про кримінальне правопорушення, передбачене ст.364КК України. 
При цьому, у вказаній заяві відсутні факти та твердження заявника щодо існування обставин, які б свідчили про наявність в діях начальника філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Одеської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» ОСОБА_4 та підпорядкованих йому службових осіб ознак злочину, передбаченого ст.364 КК України та власне заява ґрунтується лише на суб`єктивному уявленні щодо правомірності здійснення останніми своїх повноважень при прийнятті конкретного рішення стосовно ТОВ «Утільвторпром» під час розгляду тендерних пропозицій щодо проведення закупівлі за процедурою відкритих торгів (зареєстрованого на веб-порталі https://prozorro.gov.ua за номером UA 2021-03-26-004376-b).
Директор ТОВ «Утільвторпром» у скарзі посилається на ч.4 ст. 214 КПК України як на підставу для обов`язкового внесення до ЄРДР будь-яких відомостей про вчинене кримінальне правопорушення, але у цій частині передбачено, що слідчий, прокурор, інша службова особа, уповноважена на прийняття та реєстрацію заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення, зобов`язані прийняти та зареєструвати таку заяву чи повідомлення. Відмова у прийнятті та реєстрації заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення не допускається. 
Мова йде саме про прийняття та реєстрацію заяв та повідомлень, а внесення відомостей до реєстру є вже іншою дією, про що вказано у наступній частині 5-й вказаної статті.
Як вже зазначалося, відповідно до приписів ч.1 ст.2, п.10 ч.1 ст.3, ч.1 та п.4 ч.5 ст. 214  КПК України, однією із обов`язкових  умов для внесення відомостей до ЄРДР є виявлення діяння, яке  містить ознаки складу  злочину, передбаченого особливою частиною КК України. Внесення до ЄРДР короткого викладу обставин, які вказують на наявні в діянні  ознаки складу злочину, підтверджує обґрунтованість початку досудового розслідування.
Натомість, заява директора ТОВ «Утільвторпром»  ОСОБА_3  не містить конкретних фактичних даних, які б свідчили про існування обставин, щоб надавали підстави для кваліфікації відомостей, викладених в заяві про злочин за ст. 364 КК України та внесення коротких відомостей про них до Єдиного реєстру досудових розслідувань, щоб в подальшому проводити їх досудове розслідування.Вказане позбавляє орган досудового розслідування провести перевірку конкретних фактів на предмет наявності/відсутності у діях/бездіяльності особи складу злочину.
Варто зауважити, що порядок проведення закупівлі за процедурою відкритих торгів, визначений Законом України «Про публічні закупівлі». Невідповідність процедури проведення закупівлі за процедурою відкритих торгів встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» порядку може бути оскаржена заявником, шляхом звернення до суду з відповідним позовом.
З огляду на вищенаведене і з урахуванням того, що заявник не погоджується з фактом відхилення тендерної пропозиції, тому просить порушити кримінальне провадження за даним фактом, не зазначає у своїй заяві об`єктивних даних, які дійсно свідчать про ознаки злочину, а також самостійно робить висновки про неправомірність дій посадових осіб філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Одеської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» за відсутності відповідних повноважень, тому не вбачається порушення закону та підстав для внесення до ЄРДР відомостей про кримінальне правопорушення про які вказує заявник у своїй скарзі.      
Згідно правової позиції, викладеної у рішенні Європейського суду з прав людини (Рішення Суду "Артіко проти Італії" (Artico c. Italie) від 13.05.1980 р.), не гарантується захист теоретичних і ілюзорних прав, а гарантується захист прав конкретних та ефективних. Відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК України, Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.      
З урахуванням викладеного, підстав для зобов`язання уповноважених осіб Національного антикорупційного бюро України виконати вимоги ч.1 ст.214 КПК України і внести відповідні відомості про кримінальне правопорушення в ЄРДР за заявою Директора ТОВ «Утільвторпром» ОСОБА_3 вих.№2034 від 02.07.2021 (вх. № №142/969-00-юо від 05.07.2021). не вбачається.    
Керуючись статтями 9, 303-307, 309, 372, 376 КПК України, слідчий суддя 
УХВАЛИВ:
У задоволенні скарги директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Утільвторпром» ОСОБА_3 на бездіяльність уповноважених осіб Національного антикорупційного бюро України, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань згідно заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Утільвторпром» вих.№2034 від 02.07.2021, відмовити.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду протягом 5 (п`яти) днів з дня її оголошення. Якщо ухвалу постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Слідчий суддя                                                                                                         ОСОБА_1