ОКРЕМА ДУМКА

09 вересня 2021 року 
Київ
справа №824/160/19-а
адміністративне провадження №К/9901/25316/19

Окрема думка судді Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду Желєзного І.В. на постанову Верховного Суду від 08.09.2021 у справі за касаційною скаргою Державної служби геології та надр України на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду у складі головуючого судді Брезіної Т. М. від 25.04.2019 та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду у складі колегії суддів: головуючого судді Франовської К. С., суддів: Совгири Д. І.,                 Кузьменко Л. В. від 25.07.2019 у справі № 824/160/19-а за позовом Державної служби геології та надр України до Чернівецького обласного комунального підприємства «Бальнеологічний санаторій «Брусниця» про припинення права користування надрами шляхом анулювання спеціального дозволу
І. РУХ ТА ОБСТАВИНИ СПРАВИ
1. У січні 2019 року Державна служба геології та надр України (далі також - позивач) звернулася до суду з позовом до Чернівецького обласного комунального підприємства «Бальнеологічний санаторій «Брусниця» (далі також - відповідач), в якому просила припинити право користування надрами шляхом анулювання спеціального дозволу на користування надрами № 4938 від 05.03.2009.
2. Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 25.04.2019, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 25.07.2019, у задоволенні позову відмовлено.
3. Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позову, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що підставою для звернення до суду Державної служби геології та надр України з цим позовом є невиконання відповідачем припису від 09.11.2016 №662-16/02, який складений на підставі акта №02-05/10/2016-26/п-153 від 04.11.2016 про недопущення відповідачем посадових осіб Державної служби геології та надр України до перевірки. Невиконання такого припису не може бути підставою для анулювання спеціального дозволу на користування надрами. 
4. Верховний Суд постановою від 08.09.2021 касаційну Державної служби геології та надр України задовольнив, рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 25.04.2019 та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 25.07.2019 скасував та ухвалив нове рішення, яким позов задовольнив: припинив право користування надрами шляхом анулювання дії спеціального дозволу на користування надрами № 4938 від 05.03.2009, наданого Чернівецькому обласному комунальному підприємству «Бальнеологічний санаторій «Брусниця».
5. Постанова Верховного Суду мотивована, зокрема тим, що оскільки відповідачем допущено порушення вимог статті 11 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» та Угоди про умови користування надрами, яка є невід`ємною частиною спеціального дозволу на користування № 4938 від 05.03.2009, в частині обов`язку надрокористувача допускати представників Держгеонадра для здійснення державного геологічного контролю, суди помилково надавали оцінку правомірності припису № 155-16/02 від 10.03.2016 в частині формулювання вимог до відповідача щодо усунення зазначених порушень шляхом допуску службових осіб до перевірки відповідача. Зважаючи на те, що відповідачем порушено умови та порядок користування надрами, наведене є підставою для припинення користування надрами відповідно до пункту 5 частини першої статті 26 Кодексу України про надра та частини сьомої статті 4-1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності».
6. На підставі статті 34 Кодексу адміністративного судочинства України (далі також - КАС України) вважаю за необхідне висловити окрему думку щодо цього рішення.
МОТИВИ ОКРЕМОЇ ДУМКИ
7. Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності визначені у Законі України від 05.04.2007 № 877-V «Про основні засади нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (далі - Закон № 877-V, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
8. Відповідно до статті 1 Закону № 877-V  державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища; заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.
9. Положеннями статті 7 Закону №  877-V передбачено, що для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки. На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою.
Перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі-підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб`єкту господарювання копію посвідчення (направлення).
За результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт, який повинен містити такі відомості: дату складення акта; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд тощо); предмет державного нагляду (контролю); найменування органу державного нагляду (контролю), а також посаду, прізвище, ім`я та по батькові посадової особи, яка здійснила захід; найменування юридичної особи або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи-підприємця, щодо діяльності яких здійснювався захід.
Посадова особа органу державного нагляду (контролю) зазначає в акті стан виконання вимог законодавства суб`єктом господарювання, а в разі невиконання - детальний опис виявленого порушення з посиланням на відповідну вимогу законодавства.
10. Аналіз наведеного положення дає змогу дійти висновку, що виявлення порушення суб`єктом господарювання вимог законодавства можливе лише в ході здійснення заходу державного нагляду (контролю).
11. Згідно з частиною шостою статті 7 Закону № 877-V за результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт, який повинен містити такі відомості: дату складення акта; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд тощо); предмет державного нагляду (контролю); найменування органу державного нагляду (контролю), а також посаду, прізвище, ім`я та по батькові посадової особи, яка здійснила захід; найменування юридичної особи або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи-підприємця, щодо діяльності яких здійснювався захід.
12. Відповідно до частини восьмої  статті 7 Закону №    877-V  припис - обов`язкова для виконання у визначені строки письмова вимога посадової особи органу державного нагляду (контролю) суб`єкту господарювання щодо усунення порушень вимог законодавства.  Припис  не передбачає застосування санкцій щодо суб`єкта господарювання. Припис видається та підписується посадовою особою органу державного нагляду (контролю), яка здійснювала перевірку.
13. Зважаючи на викладене, припис органу державного нагляду (контролю) виноситься лише у випадку виявлення під час перевірки порушень вимог природоохоронного законодавства та повинен містити вимогу щодо усунення цих порушень.
14. Згідно зі статтею 10 Закону № 877-V суб`єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) має право, зокрема, не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю), якщо: державний нагляд (контроль) здійснюється з порушенням передбачених законом вимог щодо періодичності проведення таких заходів; посадова особа органу державного нагляду (контролю) не надала копії документів, передбачених цим Законом, або якщо надані документи не відповідають вимогам цього Закону; суб`єкт господарювання не одержав повідомлення про здійснення планового заходу державного нагляду (контролю) в порядку, передбаченому цим Законом; посадова особа органу державного нагляду (контролю) не внесла запис про здійснення заходу державного нагляду (контролю) до журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) (за наявності такого журналу в суб`єкта господарювання); тривалість планового заходу державного нагляду (контролю) або сумарна тривалість таких заходів протягом року перевищує граничну тривалість, встановлену частиною п`ятою статті 5 цього Закону, або тривалість позапланового заходу державного нагляду (контролю) перевищує граничну тривалість, встановлену частиною четвертою статті 6 цього Закону;
орган державного нагляду (контролю) здійснює повторний позаплановий захід державного нагляду (контролю) за тим самим фактом (фактами), що був (були) підставою для проведеного позапланового заходу державного нагляду (контролю); органом державного нагляду (контролю) не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному веб-сайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику; у передбачених законом випадках посадові особи не надали копію погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики з питань державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, або відповідного державного колегіального органу на здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю).
15. Судами попередніх інстанцій встановлено, що 04.11.2016 Департаментом державного геологічного контролю складено акт №  02-05.10.2016-26/п-153 про недопущення посадових осіб позивача до проведення перевірки у зв`язку із відсутністю керівника Чернівецького обласного комунального підприємства «Бальнеологічний санаторій «Брусниця».
16. За встановлених у справі обставин та наведеного вище правового регулювання, у позивача були відсутні правові підстави для недопуску посадових осіб Держгеонадра України до перевірки.
17. Водночас, як встановлено судами попередніх інстанцій, підставою для звернення до суду Державної служби геології та надр України з цим позовом є невиконання відповідачем припису від 09.11.2016 №  662-16/02. Цей припис складений на підставі акта №02-05/10/2016-26/п-153 від 04.11.2016 про недопущення відповідачем посадових осіб Державної служби геології та надр України до перевірки. У приписі відсутній перелік порушень відповідачем вимог законодавства у сфері надрокористування, натомість міститься перелік документів, які необхідні позивачу для проведення перевірки, оскільки така не відбулась.
18. З огляду на викладене, вимоги припису від 09.11.2016 №  662-16/02 не направлені на усунення порушень вимог законодавства з геології та надр, оскільки внаслідок непроведення перевірки не встановлено жодних порушень у цій сфері.
19. Верховний Суд у постанові від 09.06.2021 у справі № 160/1351/19 дійшов висновку, що у разі недопуску до перевірки або ненадання документів, орган державного геологічного контролю може вимагати припинення таких дій. Однак ці вимоги не можуть бути предметом припису, оскільки припис складається у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері геологічного вивчення та раціонального використання надр на підставі акта перевірки.
20. Верховний Суд у постанові від 21.12.2020 у справі № 440/1775/19 дійшов висновку, що припис не може замінювати таку форму контролю як проведення перевірки та за його допомогою не можуть витребовуватися необхідні документи, що мають оглядатися та досліджуватися при перевірці. Необхідність надання документів, що зафіксована безпосередньо в самому приписі, не узгоджується з вимогами законодавства щодо суті та мети припису як обов`язкового до виконання документа, направленого на усунення виявлених порушень вимог законодавства у певній сфері.
21. З огляду на викладене, Держгеонадра уповноважена здійснювати державний контроль суб`єктів господарювання у формі планових та позапланових перевірок, які проводяться з метою виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства у сфері геологічного вивчення та раціонального використання надр. Результати таких перевірок оформлюються у формі акта, а у разі необхідності вжиття інших заходів, зокрема, у вигляді припису з конкретною вимогою щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу. Законодавством чітко врегульовано порядок встановлення порушень надрокористувачем умов користування надрами, відповідно до якого встановлення таких порушень можливе лише в ході проведеної перевірки, результати якої відображаються в акті, за наслідками її проведення, що підтверджує невиконання умов користування надрами та є підставою вжиття Держгеонадра заходів для усунення виявлених порушень.
22. Питання надання спеціальних дозволів на користування надрами у межах території України, її континентального шельфу та виключної (морської) економічної зони, а також процедуру продовження строку дії, переоформлення, зупинення дії чи анулювання дозволу та внесення до нього змін регулює Порядок надання спеціальних дозволів на користування надрами, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 30.05.2011 №  615 (тут і далі також - Порядок №  615, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
23. Пунктом 23 Порядку №  615 визначено, що право користування надрами припиняється з підстав та у порядку, передбаченому Кодексом України про надра та Законом України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності».
24. Згідно з частиною першою статті 26 Кодексу України про надра право користування надрами припиняється у разі: якщо відпала потреба у користуванні надрами; закінчення встановленого строку користування надрами; припинення діяльності користувачів надр, яким їх було надано у користування; користування надрами з застосуванням методів і способів, що негативно впливають на стан надр, призводять до забруднення навколишнього природного середовища або шкідливих наслідків для здоров`я населення; використання надр не для тієї мети, для якої їх було надано, порушення інших вимог, передбачених спеціальним дозволом на користування ділянкою надр; якщо користувач без поважних причин протягом двох років не приступив до користування надрами; вилучення у встановленому законодавством порядку наданої у користування ділянки надр.
25. Відповідно до частини другої статті 26 Кодексу України про надра  право користування надрами припиняється органом, який надав надра у користування, а у випадках, передбачених пунктами 4, 5, 6 цієї статті, у разі незгоди користувачів, - у судовому порядку.
26. Положеннями частини третьої цієї статті передбачено, що законодавством України можуть бути передбачені й інші випадки припинення права користування надрами.
27. Згідно з частиною першою статті 4 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» виключно законами, які регулюють відносини, пов`язані з одержанням документів дозвільного характеру, встановлюється, зокрема, вичерпний перелік підстав для відмови у видачі, переоформлення, видачі дубліката, анулювання документа дозвільного характеру.
28. Абзац 5 частини сьомої статті 4-1 Закону передбачає, що дозвільний орган, що видав документ дозвільного характеру, може звернутися до адміністративного суду з позовом про застосування заходу реагування у виді анулювання документа дозвільного характеру за наявності хоча б однієї з таких підстав:
1) встановлення факту надання в заяві про видачу документа дозвільного характеру та документах, що додаються до неї, недостовірної інформації;
2) здійснення суб`єктом господарювання певних дій щодо провадження господарської діяльності або видів господарської діяльності, на які отримано документ дозвільного характеру, з порушенням вимог законодавства, щодо яких дозвільний орган видавав припис про їх усунення із наданням достатнього часу для їх усунення.
Законом можуть передбачатися інші підстави для анулювання документа дозвільного характеру.
29. Зважаючи на викладене, вважаю, що невиконання припису, винесеного на підставі акта №02-05/10/2016-26/п-153 від 04.11.2016 про недопущення відповідачем посадових осіб позивача до проведення перевірки, не може бути підставою для анулювання спеціального дозволу на користування надрами, виданого відповідачу.
30. За наведених обставин вважаю, що Верховний Суд повинен був залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

Суддя                                                                                                       І. В. Желєзний